PS190214, Konkurseröffnung (Art. 191 SchKG / Insolvenz)

Erwägungen (17 Absätze)

E. 1 Sachverhalt und Prozessgeschichte

E. 1.1 Am 12. Juni 2019 wurde über A._____ (nachfolgend Schuldner) der (durch eine Gläubigerin eingeleitete) Konkurs eröffnet. Der Konkurs wurde am 22. Juli 2019 mangels Aktiven eingestellt (act. 7/8/1 und act. 7/8/2). Seit dem 15. August 2019 sind im Betreibungsregister des Schuldners elf neue Betreibungen ver- zeichnet. Neun davon sind mit dem Status "Pfändung" versehen und zwei mit dem Status "Betreibung eingeleitet". Es handelt sich dabei ausschliesslich um vom kantonalen Steueramt eingeleitete Betreibungsverfahren. Daneben finden sich drei Betreibungen, die bereits vor dem letzten Konkurs eingeleitet worden sind, im Stadium der Pfändung. Zudem bestehen seit dem 18. November 2014

– der Betreibungsregisterauszug gibt Auskunft über die Betreibungen der letzten fünf Jahre – 28 Verlustscheine im Gesamtbetrag von Fr. 205'546.10 (act. 7/8/1).

E. 1.2 Am 11. Oktober 2019 überbrachte der Schuldner dem Bezirksgericht Die- tikon, Einzelgericht im summarischen Verfahren (nachfolgend Vorinstanz), eine Insolvenzerklärung. Er verlangte, es sei über ihn gestützt auf Art. 191 SchKG der Konkurs zu eröffnen (act. 7/1). In seiner Insolvenzerklärung kreuzte er bei der Frage "Unterliegen Sie zur Zeit einer Lohnpfändung durch das Betreibungsamt?" das Feld "Nein" an. Zudem gab er darin auch an, über kein Vermögen zu verfü- gen. Eine telefonische Nachfrage durch das Gericht ergab sodann, dass er für den Kostenvorschuss für das Konkursverfahren ein Darlehen über Fr. 3'000.– bis Fr. 5'000.– von seiner Partnerin hat erhältlich machen können. Zudem erwähnte er in jenem Telefongespräch eine Lohnpfändung (act. 7/4). Das Betreibungsamt Schlieren bestätigte der Vorinstanz in der Folge telefonisch, es sei – entgegen dem Vermerk in der vom Schuldner ausgefüllten Insolvenzerklärung – eine Lohn- pfändung bis 19. März 2020 eingetragen (act. 7/5). Daraufhin forderte die Vor- instanz den Schuldner mit Verfügung vom 15. Oktober 2019 auf, sein Begehren

– allenfalls unter Beilage entsprechender Belege – zu ergänzen und einen aktuel-

- 3 - len Betreibungsregisterauszug nachzureichen (act. 7/6). Der Schuldner kam die- ser Aufforderung innert Frist nach (act. 7/7 und act. 7/8/1-4 [Beilagen]).

E. 1.3 Mit Urteil vom 28. Oktober 2019 wies die Vorinstanz das Konkursbegehren ab (act. 7/9 = act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar], nachfolgend zitiert als act. 6). Innert 10-tägiger Beschwerdefrist (act. 7/10) erhob der Schuldner Beschwerde bei der Kammer mit folgenden Begehren (act. 2 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 28. Oktober 2019, Geschäfts-Nr. EK190245, aufzuheben und der Konkurs über den Be- schwerdeführer auszusprechen; eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom

28. Oktober 2019, Geschäfts-Nr. EK190245, aufzuheben und die Sa- che zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;

E. 1.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-10). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

E. 2 Prozessuales

E. 2.1 Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach Art. 319 ff. ZPO (vgl. Art. 194 SchKG i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (vgl. ZR 110/2011 Nr. 5). Dabei kann unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptun- gen und neue Beweismittel ausgeschlossen. In Art. 326 Abs. 2 ZPO werden be- sondere gesetzliche Bestimmungen vorbehalten. Als solche besondere Bestim-

- 4 - mungen, welche eine Ausnahme erlauben, gelten Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG betreffend die Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung. Art. 174 Abs. 1 SchKG, wonach in der Beschwerde unechte Noven – d.h. Tatsachen, die vor dem erstin- stanzlichen Entscheid eingetreten sind – vorgebracht werden können, gilt auch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung, mithin namentlich in Ver- fahren nach Art. 191 SchKG. Die in Art. 174 Abs. 2 SchKG abschliessend als zu- lässig genannten echten Noven sind dagegen nicht auf eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung zugeschnitten. Ein Analogieschluss auf weitere Arten von echten Noven wird mehrheitlich abgelehnt (vgl. die Ausführungen der Kam- mer in OGer ZH PS110058 vom 15. Juli 2011, E. III./1.; OGer ZH PS120209 vom

E. 5 Verwertbares Vermögen

E. 5.1 Der Schuldner stellt sich hinsichtlich der Erwägungen der Vorinstanz zu sei- nem verwertbaren Vermögen auf den Standpunkt, er sei – trotz seinen horrenden Schulden und ohne Aussicht auf eine private Schuldensanierung – keinesfalls be- strebt, seine Schulden zu umgehen. Vielmehr gehe es ihm darum, etwas Luft zu bekommen und offene Schulden mit vernünftigen Ratenzahlungen regulieren zu können. In den letzten Monaten habe er hierzu grosse Anstrengungen unternom- men und im Dezember 2018 sämtliche seiner Schuldner (gemeint sind wohl seine Gläubiger; Anmerkung hinzugefügt) angeschrieben und ihnen eine Ratenzahlung samt Teilerlass vorgeschlagen. Leider sei den Bemühungen wenig Erfolg be- schieden gewesen. Immerhin habe er im November 2019 erstmals eine Zahlung an die Alimentenstelle leisten können. Er habe also bereits damit begonnen, seine Schulden wo immer möglich zu tilgen. Eine langfristige Erholung, welche ihm die Tilgung der Schulden ermögliche, sei aber nur möglich, wenn der Privatkonkurs über ihn eröffnet werde. Weiter habe ihm seine Lebenspartnerin ein monatliches Darlehen erteilt mit dem Zweck, seine Schulden zurückzuzahlen. Er habe seinen Lebensstandard derart eingeschränkt, dass ihm monatlich etwas verbleibe, um seine Gläubiger schrittweise zu befriedigen (namentlich aus dem Grundbetrag) (act. 2 S. 7).

E. 5.2 In rechtlicher Hinsicht kann zunächst auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 6 E. 2). Zu ergänzen ist das Folgende: Sinn und Zweck von Art. 191 SchKG ist es, den Erlös aus den schuldnerischen Ver- mögenswerten in gerechter Weise auf alle Gläubiger aufzuteilen. Wer freiwillig seinen eigenen Konkurs begehrt, muss demnach über ein gewisses Vermögen verfügen, dessen Erlös seinen Gläubigern übertragen werden kann. Der Schuld- ner erfährt dann insofern einen gewissen Schutz, als er für die bisherigen Schul- den erst wieder belangt werden kann, wenn er über neues Vermögen verfügt (Art. 265 Abs. 2 und Art. 265a SchKG). Der Gesetzgeber hat aber durch Art. 191 SchKG keine private Schuldensanierung eingeführt oder einführen wollen, um das Problem der Überschuldung derjenigen zu lösen, welche über keine Aktiven ver- fügen (BGE 133 III 614 E. 6.1.2).

E. 5.3 Mit Blick auf die zulässigen Noven kann einzig die Tatsache berücksichtigt werden, dass der Schuldner im Dezember 2018 seine Gläubiger angeschrieben hat, um einen (Teil-)Erlass seiner Schulden zu bewirken, da es sich dabei um ein unechtes Novum handelt. Bei den weiteren Vorbringen – insbesondere den nun in die Wege geleiteten Zahlungen sowie den monatlichen Darlehen seiner Partne- rin – handelt es sich hingegen wiederum um echte Noven, die nicht berücksichtigt werden können.

E. 5.4 Es ist davon auszugehen, dass der Schuldner über keinerlei Vermögen ver- fügt, das er zur Schuldentilgung verwenden kann. Gemäss dem Protokoll der Ein- vernahme durch das Konkursamt vom Juni 2019 – der Schuldner wurde im Zu- sammenhang mit dem durch eine Gläubigerin eingeleiteten Konkursverfahren be-

- 9 - fragt – waren damals keinerlei Vermögenswerte vorhanden (act. 7/8/4). Jenes Konkursverfahren wurde in der Folge mangels Aktiven eingestellt (act. 7/8/2). Dass sich seine Vermögenssituation zwischen Juni 2019 und der Abgabe der In- solvenzerklärung nicht verbessert hat, ergibt sich sodann aus den Angaben des Schuldners in der Insolvenzerklärung (act. 7/1) und der Aktennotiz über das Tele- fongespräch mit dem Schuldner (act. 7/4). Die Vorinstanz ging soweit ersichtlich davon aus, dass der Schuldner im Umfang des ihm von seiner Partnerin gewähr- ten Darlehens von Fr. 5'000.– (falls dieses Geld noch vorhanden sei) über Ver- mögen verfüge, dies aber nicht zur Schuldentilgung ausreiche. Entgegen der Vorinstanz kann beim Darlehen nicht von Vermögen ausgegangen werden. Mit einem Darlehen ist vielmehr die Pflicht zur Rückerstattung des zur Verfügung ge- stellten Geldbetrages verbunden (Art. 312 OR). Es handelt sich somit um eine neue Schuld des Schuldners, nicht aber um (neues) Vermögen. Dass ihm seine Partnerin daneben monatlich Beträge als Darlehen zur Verfügung stellen will, wie er nun im Beschwerdeverfahren neu vorbringt, ist einerseits ein unzulässiges (echtes) Novum und ändert andererseits an der Vermögenslage des Schuldners ebenfalls nichts, erhöhen sich doch auch dadurch (einzig) seine Schulden noch weiter. Der Schuldner geht denn auch selbst davon aus, dass er derzeit über kein verwertbares Vermögen verfügt (act. 2 S. 6). Bei dieser Ausgangslage bestehen somit vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung starke Indi- zien für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Schuldners. Wie erwähnt kön- nen unter diesen Umständen weiter die Beweggründe des Schuldners für die In- solvenzerklärung berücksichtigt werden. Der Schuldner gibt an, einen (finanziellen) Neustart anzustreben (act. 2 S. 7). Aus seinen Schreiben vom Dezember 2018 an diverse Gläubiger (act. 5/7) kann er allerdings nichts zu seinen Gunsten ableiten: Einerseits räumt er selber ein, dass seine Schreiben keine Wirkungen nach sich zogen, andererseits wurde wie erwähnt im Sommer 2019 bereits einmal der Konkurs über ihn eröffnet (der mangels Aktiven eingestellt worden ist), wovon auch diese im Dezember 2018 angeschriebenen Gläubiger betroffen waren. Der Schuldner hätte bereits beim Konkurs vor rund vier Monaten die Chance nutzen und einen Neustart bzw. eine Schuldenbereinigung in Angriff nehmen können. Dass er sich seither darum be-

- 10 - müht hätte, alte Schulden abzutragen, anstatt dass sie in Folge von nach der Ein- stellung des Konkurses erfolgten Pfändungen in Verlustscheinen münden (vgl. Art. 230 Abs. 3 SchKG) oder dass er bestrebt gewesen wäre zu vermeiden, dass neue Schulden entstehen und weitere (neue) Betreibungsverfahren eingeleitet werden, wurde nicht behauptet und auch nicht belegt. Es ist nicht ersichtlich, dass der Schuldner bemüht wäre, seine Schulden tatsächlich zu regulieren, wie von ihm vorgebracht wird. Bezeichnenderweise behauptet der Schuldner denn auch nicht, er habe sich um die Regulierung der seit dem letzten Konkurs neu in Be- treibung gesetzten Steuerschulden gekümmert. In einer Gesamtwürdigung der Situation ist kein schützenswertes Interesse des Schuldners erkennbar. Einerseits gelingt es dem Schuldner wie soeben aus- geführt nicht nachzuweisen, er sei tatsächlich um eine Schuldenbereinigung be- müht. Andererseits könnte die Insolvenzerklärung dem Schuldner auch gar keinen von ihm erstrebten Neustart verschaffen: Können nämlich keine Aktiven verwertet werden, mündet die Insolvenzerklärung wiederum in einer Einstellung des Kon- kurses mangels Aktiven. In jenem Verfahren werden keine Verlustscheine ausge- stellt. Dies hat zur Folge, dass die Gläubiger den Schuldner auf Pfändung betrei- ben können (vgl. Art. 230 Abs. 3 SchKG), ohne dass er sich ihnen gegenüber auf Art. 265a SchKG berufen könnte, d.h. darauf, dass er zwischenzeitlich noch zu keinem neuen Vermögen gekommen ist. Es ist daher nicht ersichtlich, wie dem Schuldner in dieser konkreten Ausgangslage durch die Insolvenzerklärung "Luft verschafft" werden könnte für eine finanzielle Erholung (vgl. dazu auch BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. A, 191 N 16). Wie das Bundesgericht in der bereits zitierten Rechtsprechung festgestellt hat, bietet Art. 191 SchKG für den vermö- genslosen Schuldner denn auch keine Möglichkeit einer privaten Schuldensanie- rung oder eines Schutzverfahrens. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass eine Gehörsverletzung vom Schuldner zwar behauptet (act. 2 S. 7), aber in keiner Art und Weise dargetan wurde. Es kann keine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz ausgemacht werden.

- 11 -

E. 6 Fazit Die Verweigerung des Privatkonkurses durch die Vorinstanz ist nicht zu be- anstanden. Die Beschwerde erweist sich sowohl hinsichtlich der Vorbringen im Zusammenhang mit der Einkommenspfändung als auch mit dem (nicht vorhande- nen) Vermögen des Schuldners als unbegründet und ist somit abzuweisen.

E. 7 Kosten- und Entschädigungsfolgen

E. 7.1 Der Schuldner beantragt, es sei ihm (für das Beschwerdeverfahren) die un- entgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei ihm in der Person von Rechts- anwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.

E. 7.2 Grundsätzlich ist der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch für das Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung gewährleistet. Er setzt voraus, dass der Schuldner nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und seine Begehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 ZPO). Wie die vorstehenden Ausführun- gen zeigen, erweist sich die Beschwerde als aussichtslos. Damit ist das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.

E. 7.3 Ausgangsgemäss wird der Schuldner für das Beschwerdeverfahren kosten- pflichtig (Art. 106 ZPO). In Anwendung von Art. 52 lit. b GebV SchKG i.V.m. Art. 61 GebV SchKG ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 750.– festzusetzen und dem Schuldner aufzuerlegen. Es wird beschlossen:

Dispositiv

Das Gesuch des Schuldners um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachstehendem Erkenntnis. - 12 - Es wird erkannt:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und dem Schuldner auferlegt.
Schriftliche Mitteilung an den Schuldner sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichts Dietikon, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw A. Ochsner versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS190214-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge- richtsschreiberin MLaw A. Ochsner Beschluss und Urteil vom 26. November 2019 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, betreffend Konkurseröffnung (Art. 191 SchKG / Insolvenz) Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 28. Oktober 2019 (EK190425)

- 2 - Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Am 12. Juni 2019 wurde über A._____ (nachfolgend Schuldner) der (durch eine Gläubigerin eingeleitete) Konkurs eröffnet. Der Konkurs wurde am 22. Juli 2019 mangels Aktiven eingestellt (act. 7/8/1 und act. 7/8/2). Seit dem 15. August 2019 sind im Betreibungsregister des Schuldners elf neue Betreibungen ver- zeichnet. Neun davon sind mit dem Status "Pfändung" versehen und zwei mit dem Status "Betreibung eingeleitet". Es handelt sich dabei ausschliesslich um vom kantonalen Steueramt eingeleitete Betreibungsverfahren. Daneben finden sich drei Betreibungen, die bereits vor dem letzten Konkurs eingeleitet worden sind, im Stadium der Pfändung. Zudem bestehen seit dem 18. November 2014

– der Betreibungsregisterauszug gibt Auskunft über die Betreibungen der letzten fünf Jahre – 28 Verlustscheine im Gesamtbetrag von Fr. 205'546.10 (act. 7/8/1). 1.2 Am 11. Oktober 2019 überbrachte der Schuldner dem Bezirksgericht Die- tikon, Einzelgericht im summarischen Verfahren (nachfolgend Vorinstanz), eine Insolvenzerklärung. Er verlangte, es sei über ihn gestützt auf Art. 191 SchKG der Konkurs zu eröffnen (act. 7/1). In seiner Insolvenzerklärung kreuzte er bei der Frage "Unterliegen Sie zur Zeit einer Lohnpfändung durch das Betreibungsamt?" das Feld "Nein" an. Zudem gab er darin auch an, über kein Vermögen zu verfü- gen. Eine telefonische Nachfrage durch das Gericht ergab sodann, dass er für den Kostenvorschuss für das Konkursverfahren ein Darlehen über Fr. 3'000.– bis Fr. 5'000.– von seiner Partnerin hat erhältlich machen können. Zudem erwähnte er in jenem Telefongespräch eine Lohnpfändung (act. 7/4). Das Betreibungsamt Schlieren bestätigte der Vorinstanz in der Folge telefonisch, es sei – entgegen dem Vermerk in der vom Schuldner ausgefüllten Insolvenzerklärung – eine Lohn- pfändung bis 19. März 2020 eingetragen (act. 7/5). Daraufhin forderte die Vor- instanz den Schuldner mit Verfügung vom 15. Oktober 2019 auf, sein Begehren

– allenfalls unter Beilage entsprechender Belege – zu ergänzen und einen aktuel-

- 3 - len Betreibungsregisterauszug nachzureichen (act. 7/6). Der Schuldner kam die- ser Aufforderung innert Frist nach (act. 7/7 und act. 7/8/1-4 [Beilagen]). 1.3 Mit Urteil vom 28. Oktober 2019 wies die Vorinstanz das Konkursbegehren ab (act. 7/9 = act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar], nachfolgend zitiert als act. 6). Innert 10-tägiger Beschwerdefrist (act. 7/10) erhob der Schuldner Beschwerde bei der Kammer mit folgenden Begehren (act. 2 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 28. Oktober 2019, Geschäfts-Nr. EK190245, aufzuheben und der Konkurs über den Be- schwerdeführer auszusprechen; eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom

28. Oktober 2019, Geschäfts-Nr. EK190245, aufzuheben und die Sa- che zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Vorinstanz bzw. der Staatskasse". Zudem verlangt der Schuldner die Bewilligung der unentgeltlichen Rechts- pflege samt unentgeltlicher Rechtsverbeiständung. 1.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-10). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

2. Prozessuales 2.1 Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach Art. 319 ff. ZPO (vgl. Art. 194 SchKG i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (vgl. ZR 110/2011 Nr. 5). Dabei kann unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptun- gen und neue Beweismittel ausgeschlossen. In Art. 326 Abs. 2 ZPO werden be- sondere gesetzliche Bestimmungen vorbehalten. Als solche besondere Bestim-

5. Februar 2013 E. 7; vgl. auch BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. A., Art. 194 N 8). Im Übrigen bezieht sich Art. 174 Abs. 2 SchKG auf die Aufhebung der Kon- kurseröffnung. Hier ist aber gerade die Eröffnung des Konkurses beantragt. Die in Art. 174 Abs. 2 SchKG umschriebenen Noven betreffen damit ohnehin nicht den hier zu beurteilenden Fall. Im Beschwerdeverfahren sind daher lediglich unechte Noven zulässig, wo- rauf zurückzukommen sein wird.

3. Vorinstanzlicher Entscheid Die Vorinstanz erwog, der Schuldner könne die Konkurseröffnung selber beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erkläre. Der Richter er- öffne den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach den Art. 333 ff. SchKG bestehe (Art. 191 SchKG). Es seien auch die Interessen der Gläubiger zu berücksichtigen, da diese durch eine Insolvenz des Schuldners zu einem Vermögensverlust kämen. Einem Schuldner dürfe die Konkurseröffnung verweigert werden, wenn er seine Insolvenz im Wissen darum, dass die Kon- kursmasse keine Aktiven aufweise oder einzig in der Absicht erkläre, zum Nach- teil der Gläubiger eine Lohnpfändung abschütteln zu können (act. 6 E. 2). Der Schuldner mache geltend, Fr. 4'125.– monatlich zu verdienen, Mietkos- ten im Umfang von Fr. 1'163.– zu haben, für Krankenkassenprämien Fr. 472.– zu bezahlen und Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 350.– zu leisten. Er verfüge

- 5 - damit gemäss eigenen Angaben – abgesehen von seinem gepfändeten Lohn – aktuell lediglich über das ihm gewährte Darlehen im Umfang von Fr. 5'000.– (und auch nur soweit dieses überhaupt noch als Bar- oder Buchgeld vorhanden sei, was der Schuldner nicht darlege) und damit bei Weitem nicht über ausreichend verwertbares Vermögen, welches den Gläubigern verteilt werden könnte, respek- tive stehe das vorhandene Vermögen in keinem Verhältnis zu der beträchtlichen Schuldensumme von weit über Fr. 200'000.–. Bereits daraus folge, dass das Konkursverfahren nicht zu eröffnen sei (act. 6 E. 3). Hinzu komme, dass der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Schlieren/Urdorf zwölf Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 6'565.10 mit dem Status "Pfändung" aufweise und der Schuldner gemäss Ergänzung zu seinem Begehren und gemäss telefonischer Auskunft des Betreibungsamtes Schlie- ren/Urdorf derzeit einer Lohnpfändung durch das Betreibungsamt unterliege. Die vorliegende Insolvenzerklärung durch den Schuldner, welche – in Anbetracht der vorliegenden Umstände – allem Anschein nach bloss das Abschütteln der Lohn- pfändung zum Nachteil der Gläubiger anstrebe, sei als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren und das Konkursbegehren somit abzuweisen (act. 6 E. 4).

4. Einkommenspfändung 4.1 Hinsichtlich der von der Vorinstanz thematisierten Lohnpfändung bringt der Schuldner zusammengefasst vor, sein Existenzminimum sei neu festgesetzt wor- den, nachdem er dem Betreibungsamt Belege zur Krankenkasse und zu den Un- terhalts- und Unterstützungsbeiträgen vorgelegt habe. Weil das Existenzminimum des Schuldners zunächst nicht vollständig habe festgesetzt werden können, hät- ten auch die Lohnpfändungen nie ausgeführt werden können. Weil er (aufgrund des neu festgesetzten Existenzminimums; Anmerkung hinzugefügt) über kein pfändbares Einkommen verfüge, sei er folglich auch nicht mit einer Lohnpfändung belastet, weshalb seine Insolvenz keinerlei Auswirkungen auf die angeblichen Lohnpfändungen habe. Daraus erhelle, dass er mit seiner Insolvenzerklärung die Gläubiger nicht benachteiligen wolle. Diese Pfändungen seien nicht mehr in sei- nem Betreibungsregisterauszug aufgeführt. Weiter bringt er vor, er wolle seine Schulden abbezahlen, benötige hierfür aber Luft. Er habe bereits mit der Abbe-

- 6 - zahlung seiner Alimentenschulden begonnen, weshalb sie in sein Existenzmini- mum miteinberechnet worden seien. Zudem habe er für seine Krankenkassen- prämien ab 1. Dezember 2019 einen Dauerauftrag eingerichtet, um zukünftig Be- treibungen der B._____ zu vermeiden. Er folgert, er verfüge derzeit über keine Lohnpfändung, womit gleichzeitig klar sei, dass er die Insolvenz nicht beantragt habe, um Gläubiger zu benachteiligen. Zudem sei er redlich bemüht, seine Gläu- biger zu befriedigen (act. 2 S. 4 f.). 4.2 Sämtliche der oben dargelegten Vorbringen des Schuldners im Beschwer- deverfahren fussen auf Tatsachen, die sich erst nach dem vorinstanzlichen Ent- scheid ereignet haben, und sämtliche Beweismittel, die der Schuldner der Kam- mer im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zur Lohnpfändung einreicht, sind erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid entstanden bzw. erstellt worden (vgl. act. 5/2, act. 5/4 – act. 5/6). Als echte Noven sind diese Tatsachenbehaup- tungen und Beweismittel im Beschwerdeverfahren nicht zulässig und damit nicht zu berücksichtigen. Konkrete Beanstandungen am vorinstanzlichen Entscheid, die nicht auf un- zulässigen Noven basieren würden, bringt der Schuldner hinsichtlich der Lohn- pfändung(en) nicht vor, weshalb sich an dieser Stelle Weiterungen erübrigen und stattdessen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden kann (act. 6 E. 4). 4.3 Lediglich der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Schlussfolge- rung des Schuldners, die Einkommenspfändung sei nicht ausgeführt worden, weil das Existenzminimum, namentlich bezüglich der Krankenkassenprämien und der Unterhaltsverpflichtung, nicht vollständig habe festgesetzt werden können, nicht zutreffend ist. Vielmehr ist es so, dass sofern der Schuldner Belege zu gewissen Auslagepositionen – wie zur Krankenkassenprämie – nicht vorbringt, diese (ob- wohl sie in Realität anfallen) im Existenzminimum nicht berücksichtigt werden, bis ein Zahlungsnachweis erbracht wird. Dies hat zur Folge, dass das Existenzmini- mum tiefer bzw. die pfändbare Quote höher angesetzt wird, aber nicht, dass des- halb keine Lohnpfändung stattfinden würde (vgl. dazu BGE 121 III 20).

- 7 -

5. Verwertbares Vermögen 5.1 Der Schuldner stellt sich hinsichtlich der Erwägungen der Vorinstanz zu sei- nem verwertbaren Vermögen auf den Standpunkt, er sei – trotz seinen horrenden Schulden und ohne Aussicht auf eine private Schuldensanierung – keinesfalls be- strebt, seine Schulden zu umgehen. Vielmehr gehe es ihm darum, etwas Luft zu bekommen und offene Schulden mit vernünftigen Ratenzahlungen regulieren zu können. In den letzten Monaten habe er hierzu grosse Anstrengungen unternom- men und im Dezember 2018 sämtliche seiner Schuldner (gemeint sind wohl seine Gläubiger; Anmerkung hinzugefügt) angeschrieben und ihnen eine Ratenzahlung samt Teilerlass vorgeschlagen. Leider sei den Bemühungen wenig Erfolg be- schieden gewesen. Immerhin habe er im November 2019 erstmals eine Zahlung an die Alimentenstelle leisten können. Er habe also bereits damit begonnen, seine Schulden wo immer möglich zu tilgen. Eine langfristige Erholung, welche ihm die Tilgung der Schulden ermögliche, sei aber nur möglich, wenn der Privatkonkurs über ihn eröffnet werde. Weiter habe ihm seine Lebenspartnerin ein monatliches Darlehen erteilt mit dem Zweck, seine Schulden zurückzuzahlen. Er habe seinen Lebensstandard derart eingeschränkt, dass ihm monatlich etwas verbleibe, um seine Gläubiger schrittweise zu befriedigen (namentlich aus dem Grundbetrag) (act. 2 S. 7). 5.2 In rechtlicher Hinsicht kann zunächst auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 6 E. 2). Zu ergänzen ist das Folgende: Sinn und Zweck von Art. 191 SchKG ist es, den Erlös aus den schuldnerischen Ver- mögenswerten in gerechter Weise auf alle Gläubiger aufzuteilen. Wer freiwillig seinen eigenen Konkurs begehrt, muss demnach über ein gewisses Vermögen verfügen, dessen Erlös seinen Gläubigern übertragen werden kann. Der Schuld- ner erfährt dann insofern einen gewissen Schutz, als er für die bisherigen Schul- den erst wieder belangt werden kann, wenn er über neues Vermögen verfügt (Art. 265 Abs. 2 und Art. 265a SchKG). Der Gesetzgeber hat aber durch Art. 191 SchKG keine private Schuldensanierung eingeführt oder einführen wollen, um das Problem der Überschuldung derjenigen zu lösen, welche über keine Aktiven ver- fügen (BGE 133 III 614 E. 6.1.2).

- 8 - Eine Insolvenzerklärung ist nach ständiger Rechtsprechung namentlich dann rechtsmissbräuchlich, wenn ein Schuldner seinen eigenen Konkurs im Wissen da- rum anstrebt, dass die Konkursmasse keine Aktiven aufweisen würde (Urteil des Bundesgerichts 5A_433/2019 vom 26. September 2019 E. 4; Urteil des Bundes- gerichts 5A_78/2016 vom 14. März 2016 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_915/2014 vom 14. Januar 2015 E. 5.1; vgl. auch BGE 123 III 402 E. 3a/aa). Das Bundesgericht hat weiter festgehalten, dass daraus eine Ungleichbehandlung zwischen Schuldnern mit gewissem Vermögen und solchen ohne Vermögen re- sultiert, das SchKG jedoch kein Institut kennt, welches jedem Schuldner ermög- licht, ein Schutzverfahren einzuleiten (BGE 133 III 614 E. 6.1.2; Urteil des Bun- desgerichts 5A_433/2019 vom 26. September 2019 E. 4; Urteil des Bundesge- richts 5A_819/2018 vom 4. März 2019 E. 2.4.1). Bestehen gewichtige Indizien, die geeignet sind, einen Rechtsmissbrauch zu begründen – wie dass die Konkursmasse keine Aktiven aufweisen würde –, sind die Beweggründe des Schuldners zu prüfen (OGer ZH PS130071 vom 7. Juni 2013, E. 4 und E. 5.1, m.w.H.). Es ist dabei offensichtlich, dass der Schuldner mit einer Insolvenzerklärung für gewöhnlich auch eigennützige Ziele verfolgt und da- rin allein selbstredend kein Rechtsmissbrauch liegen kann. Mit Blick auf das dar- gelegte Wesen des Konkurses darf die Herbeiführung der dem Schuldner günsti- gen Rechtsfolgen jedoch nicht sein ausschliessliches Ziel sein. 5.3 Mit Blick auf die zulässigen Noven kann einzig die Tatsache berücksichtigt werden, dass der Schuldner im Dezember 2018 seine Gläubiger angeschrieben hat, um einen (Teil-)Erlass seiner Schulden zu bewirken, da es sich dabei um ein unechtes Novum handelt. Bei den weiteren Vorbringen – insbesondere den nun in die Wege geleiteten Zahlungen sowie den monatlichen Darlehen seiner Partne- rin – handelt es sich hingegen wiederum um echte Noven, die nicht berücksichtigt werden können. 5.4 Es ist davon auszugehen, dass der Schuldner über keinerlei Vermögen ver- fügt, das er zur Schuldentilgung verwenden kann. Gemäss dem Protokoll der Ein- vernahme durch das Konkursamt vom Juni 2019 – der Schuldner wurde im Zu- sammenhang mit dem durch eine Gläubigerin eingeleiteten Konkursverfahren be-

- 11 -

6. Fazit Die Verweigerung des Privatkonkurses durch die Vorinstanz ist nicht zu be- anstanden. Die Beschwerde erweist sich sowohl hinsichtlich der Vorbringen im Zusammenhang mit der Einkommenspfändung als auch mit dem (nicht vorhande- nen) Vermögen des Schuldners als unbegründet und ist somit abzuweisen.

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen 7.1 Der Schuldner beantragt, es sei ihm (für das Beschwerdeverfahren) die un- entgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei ihm in der Person von Rechts- anwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. 7.2 Grundsätzlich ist der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch für das Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung gewährleistet. Er setzt voraus, dass der Schuldner nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und seine Begehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 ZPO). Wie die vorstehenden Ausführun- gen zeigen, erweist sich die Beschwerde als aussichtslos. Damit ist das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen. 7.3 Ausgangsgemäss wird der Schuldner für das Beschwerdeverfahren kosten- pflichtig (Art. 106 ZPO). In Anwendung von Art. 52 lit. b GebV SchKG i.V.m. Art. 61 GebV SchKG ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 750.– festzusetzen und dem Schuldner aufzuerlegen. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Schuldners um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachstehendem Erkenntnis.

- 12 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und dem Schuldner auferlegt.

3. Schriftliche Mitteilung an den Schuldner sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichts Dietikon, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw A. Ochsner versandt am: