PS190150

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS190150-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Beschluss vom 26. September 2019 in Sachen A._____ AG, Beschwerdeführerin, gegen Staat Zürich und Gemeinde B._____ und Römisch-Katholische und Ref. Kirchgemeinde, Beschwerdegegner, vertreten durch Gemeinde B._____, betreffend Zahlungsbefehl / Betreibung Nr. … (Beschwerde über das Betreibungsamt Pfannenstiel) Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 9. August 2019 (CB190024)

- 2 - Erwägungen:

1. Gestützt auf das von der Stadt Zürich, der Gemeinde B._____ sowie der römisch-katholischen und ref. Kirchgemeinde (nachfolgend Beschwerde- gegnerin) gegen die A._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) einge- reichte Betreibungsbegehren, stellte das Betreibungsamt Pfannenstiel am

22. November 2018 einen Zahlungsbefehl aus, welcher dem Verwaltungsrat C._____ am 2. Juli 2019 rechtshilfeweise in Rom zugestellt wurde (act. 7/3, act. 7/4, act. 7/5, act. 7/11, act. 16). C._____ erhob am 11. Juli 2019 Rechtsvorschlag (act. 7/13-14). Gleichentags übergab er der Post namens der A._____ AG eine Beschwerdeschrift zuhanden der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter des Bezirksgerichtes Meilen und verlangte, die Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Pfannensteile sei als nichtig zu erklären und zu annullieren (act. 1). Mit Beschluss vom

9. August 2019 trat die Vorinstanz auf die Beschwerde nicht ein (act. 11). Dagegen erhob C._____ Beschwerde beim Obergericht und beantragte die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Nichtigerklärung der Betreibung Nr. … und deren Annulation (act. 12).

2. Da sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, ist auf die Einholung einer Beschwerdeantwort zu verzichten (Art. 322 Abs. 1 ZPO).

3. a) Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon- kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; BSK SchKG I- COMETTA/MÖCKLI, 2. Aufl. 2010, Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss §§ 17 und 18 EG SchKG nach §§ 80 ff. GOG. Dabei ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen und es sind die Bestimmungen der Zivilprozessordnung (ZPO) sinngemäss an- wendbar (§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG).

- 3 -

b) Die Aufsichtsbeschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen seit Mitteilung des Entscheides beim Obergericht zu erheben (vgl. Art. 18 Abs. 1 SchKG). Für die Bestimmung, die Einhaltung und den Lauf der Fristen gelten die Bestimmungen der ZPO, sofern das SchKG nichts anderes bestimmt (Art. 31 SchKG). Die Eingabe erfolgt rechtzeitig, wenn sie spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder kon- sularischen Vertretung übergeben wird (Art. 31 SchKG i.V.m. Art. 143 Abs. 1 ZPO). Bei der Rechtsmittelfrist gemäss Art. 18 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist, die von der Aufsichtsbehörde grundsätzlich nicht erstreckt werden kann (BGE 114 III 5 und 126 III 30; ZR 81 Nr. 57). Ei- ne Ausnahme ist gesetzlich nur vorgesehen, wenn ein Verfahrensbeteiligter im Ausland wohnt oder durch öffentliche Bekanntmachung anzusprechen ist. Ihm kann eine längere Frist eingeräumt oder eine Frist verlängert werden (Art. 33 Abs. 2 SchKG).

4. Der Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen wurde der Beschwerdeführerin, nämlich C._____, am 19. August 2019 am Sitz der Gesellschaft, in B._____, zugestellt (act. 9/1). Die 10tägige Beschwerdefrist lief am 29. August 2019 ab (Art. 31 SchKG i.V.m. Art. 142 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerdeführerin hat- te die Beschwerdeschrift am 28. August 2019 um 09:31 Uhr bei einer italie- nischen Poststelle aufgegeben. Die Postsendung erreichte am 30. August 2019 um 19:36 Uhr die Grenzstelle in der Schweiz (act. 13 Couvert und Track&Trace-Auszug). Eingetroffen ist die Beschwerde beim Obergericht am

2. September 2019 (act. 12). Da der schweizerische Poststempel vom

30. August 2019 datiert, erweist sich die Beschwerde als verspätet, und es ist darauf nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin hat ihren Geschäftssitz in B._____ (act. 16) und kann sich deshalb nicht auf die Ausnahmebestim- mungen von Art. 33 Abs. 2 SchKG berufen. Daher bleibt unbeachtlich, dass sich der einzige Verwaltungsrat, wie so oft, im Zeitpunkt der Postaufgabe in Rom befand.

- 4 -

5. a) Selbst wenn die Beschwerde rechtzeitig erfolgt wäre, müsste sie abge- wiesen werden. Die betreibungsrechtliche Beschwerde kann wegen Geset- zesverletzung oder Unangemessenheit geführt werden (Art. 17 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Betrei- bung und somit auch der Zahlungsbefehl seien nichtig. Damit macht sie eine Rechtsverletzung geltend. In seiner Beschwerde machte C._____ namens der Beschwerdeführerin gel- tend, gemäss Vorschriften im SchKG sei eine Betreibung gegen eine Firma nur an die registrierte Adresse der Firma möglich und wenn dies nicht mög- lich sei, an die private Wohnadresse seiner Organe. An der Adresse … [Strasse] in Rom, wo der Zahlungsbefehl zugestellt worden sei, habe er we- der seine Wohnadresse noch sein privates Domizil. Diesbezüglich verwies er auf act. 15/3. Zwei weitere Dokumente sollen bestätigen, dass er nie eine Wohnadresse oder eine Residenz in Rom gehabt habe, sondern seit seinem Wegzug aus der Schweiz in Senegal wohne (act. 15/1-2). Die Zustellung des Zahlungsbefehls in Rom, so C._____, verletzte das Schweizer Gesetz und die EMRK. Die Betreibung sei nichtig (act. 12).

b) Ob die Zustellung des Zahlungsbefehls vorliegend überhaupt mangelhaft war, kann offen bleiben. Die Zustellung des Zahlungsbefehls ist nämlich nur nichtig, wenn die Zustellbescheinigung fehlt oder wenn der Zahlungsbefehl infolge fehlerhafter Zustellung gar nie in die Hände des Betriebenen gelangt und letzterer somit nie in der Lage war, den Entscheid über den Rechtsvor- schlag zu treffen (BGer 5A_847/2016 vom 31. Januar 2017 Erw. 4.4; 5A_215/2007 vom 2. Oktober 2007 Erw. 2.1; BGE 128 III 101 Erw. 2). Wie bereits erwähnt, konnte der Zahlungsbefehl C._____ zugestellt werden, weshalb sich die Frage der Nichtigkeit nicht stellt. Eine mangelhafte Zustellung kann zwar angefochten werden, sie ist aber nur dann zu wiederholen, wenn ein Rechtsschutzinteresse des Schuldners ge- geben ist. Kann der Betriebene seine Rechte vollumfänglich wahrnehmen, so besteht auch kein schützenswertes Interesse, auf Beschwerde hin zu prüfen, ob die gesetzlichen Anforderungen an die Zustellung des Zahlungs-

- 5 - befehls beachtet worden sind, und diesen gegebenenfalls erneut zuzustellen (BGer 5A_847/2016 vom 31. Januar 2017 Erw 4.4). Demnach wäre die Zu- stellung vorliegend auch dann nicht zu wiederholen, wenn sie mit einem Mangel behaftet wäre, da der einzige Verwaltungsrat der Gesellschaft unbe- strittenermassen rechtzeitig vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten hat und fristgemäss Rechtsvorschlag erheben konnte. Ob die Zustellung mangelhaft war, müsste deshalb mangels Rechtsschutzinteresse nicht geprüft werden.

6. Aus den Akten ergibt sich, dass das einzige Mitglied des Verwaltungsrates, C._____, entgegen dem Eintrag im Handelsregister (act. 16), seinen Wohn- sitz nicht mehr in D._____, sondern in Dakar, Senegal hat (act. 15/1-2). Art. 718 Abs. 4 OR sieht vor, dass die Aktiengesellschaft durch eine Person vertreten werden können muss, die Wohnsitz in der Schweiz hat. Diese Per- son muss Mitglied des Verwaltungsrates oder Direktor sein. Damit hat der einzige Verwaltungsrat der A._____ AG keinen Wohnsitz mehr in der Schweiz. Fehlt der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt, so kann ein Akti- onär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen (Art. 731b Abs. 1 OR). Vorlie- gend ist das Handelsregisteramt zu informieren, damit gegebenenfalls das notwendige Verfahren eingeleitet wird (Art. 941a OR).

7. In SchK-Beschwerdeverfahren erster und zweiter Instanz werden keine Kos- ten erhoben und es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG, Art. 61 Abs. 2 lit. a und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

- 6 -

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Bei- lage von act. 12, und – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Meilen als unter kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen und an das Betreibungsamt Pfannenstiel, je ge- gen Empfangsschein; sodann mit separatem Schreiben an das Handelsre- gisteramt.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am:

27. September 2019