PS190138

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS190138-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiber MLaw R. Jenny Urteil vom 16. Oktober 2019 in Sachen A._____, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen B._____, Beschwerdegegner, betreffend Pfändungsurkunde (Beschwerde über das Betreibungsamt Elgg) Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 30. Juli 2019 (CB190006)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) und B._____ (nachfolgend Be- schwerdegegner) sind die unverheirateten Eltern von C._____ (geb. tt. mm. 2012; vgl. act. 3/2). Am 18. August 2017 setzte die Beschwerdeführerin nicht bezahlte Kinderunterhaltszahlungen von total Fr. 13'075.15 inkl. Zinsen in Betreibung (vgl. act. 3/1). Am 6. März 2019 vollzog das Betreibungsamt Elgg in der Betreibung Nr. 1 gegen den Beschwerdegegner eine Einkommenspfändung. Gepfändet wur- den diejenigen Einkünfte, die sein monatliches Existenzminimum von Fr. 6'550.– bzw. ab 1. Oktober 2019 Fr. 5'750.– übersteigen (vgl. act. 3/4). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 6. Mai 2019 Beschwerde beim Bezirksgericht Win- terthur als untere kantonale Aufsichtsbehörde (vgl. act. 1). Nach Eingang der Ver- nehmlassung des Betreibungsamtes und der Stellungnahme der Beschwerdefüh- rerin zu dieser Vernehmlassung wies die Vorinstanz die Beschwerde mit Urteil vom 30. Juli 2019 ab (vgl. act. 6, 10 und 15). 1.2. Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin am 19. August 2019 rechtzeitig Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich als kantonale Auf- sichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs (vgl. act. 13 und 16). Sie stell- te folgendes Rechtsbegehren: "In Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 30. Juli 2019 sei die Beschwerde gutzuheissen und es sei die Beschwerdegegnerin 1 anzuweisen, in Abänderung der am

6. März 2019 vollzogenen Einkommenspfändung Nr. 2 in der Betrei- bung Nr. 1 (B._____) die Pfändung so zu vollziehen, dass das betrei- bungsrechtliche Existenzminimum des Beschwerdegegners 2 ab dem Zeitpunkt des Pfändungsvollzugs höchstens Fr. 5'350.– und ab 1. Juli 2019 höchstens Fr. 4'550.– beträgt." Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (vgl. act. 1-13). Mit Verfügung vom 11. September 2019 wurde dem Beschwerdegegner Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt. Die Verfügung wurde ihm am 30. September 2019 durch den Gemeindeammann zugestellt (vgl. act. 21/2). Da die Beantwortung un- terblieb, ist das Verfahren androhungsgemäss ohne Beschwerdeantwort weiterzu-

- 3 - führen (vgl. Art. 20a Abs. 3 SchKG in Verbindung mit § 84 GOG und Art. 147 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. 1.3. Soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, sind auf den Weiterzug einer betreibungsrechtlichen Aufsichtsbeschwerde an die obere kanto- nale Aufsichtsbehörde sinngemäss die Art. 319 ff. ZPO anwendbar (vgl. Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG). Als Beschwerdegründe können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Sach- verhaltsfeststellung durch die Vorinstanz geltend gemacht werden (vgl. Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im Beschwer- deverfahren ausgeschlossen (vgl. Art. 326 ZPO). Das gilt auch im zweitinstanzli- chen betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren (vgl. OGer ZH PS190042 vom

27. März 2019 E 2). 2. 2.1. Für die Ausübung der Besuche von Sohn C._____ berücksichtigte das Be- treibungsamt im Existenzminimum des Beschwerdegegners einen separaten Be- trag (vgl. act. 3/4 und act. 6), was von der Vorinstanz mit Verweis auf das Bun- desgericht geschützt wurde (vgl. act. 15 E. II.3.). Gemäss Beschwerdeführerin könne das, was das Bundesgericht in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil ent- schieden habe (BGer 7B.145/2005 vom 11.Oktober 2005), jedoch kaum als ge- festigte Praxis bezeichnet werden und erscheine insbesondere in Betreibungen für ausstehende Kinderunterhaltsbeiträge nicht angängig (vgl. act. 16 E. II.3.). Gemäss Entscheid 7B.145/2005 des Bundesgerichts vom 11. Oktober 2005 ist den Auslagen für die Wochenend- und Ferienbesuche des Kindes bei der Be- messung des Existenzminimums Rechnung zu tragen (vgl. BGer 7B.145/2005 vom 11. Oktober 2005, E. 3). Der Grund für die Berücksichtigung dieser Auslagen liegt darin, dass es bei der Zwangsvollstreckung gerade darum geht, dem Betrie- benen die Ausübung des Besuchsrechts nicht zu verunmöglichen (vgl. BGer 5A_390/2012 vom 21. Januar 2013, E. 6.4). Es besteht kein Anlass, dies bei Be- treibungen für ausstehende Kinderunterhaltsbeiträge anders zu handhaben. Ent- gegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist im Übrigen nicht von Relevanz,

- 4 - dass die Ausübung des Besuchsrechts gemäss Vereinbarung der Parteien über die gemeinsame elterliche Sorge auf eigene Kosten des Beschwerdegegners zu erfolgen hat (vgl. act. 16 E. II.3.), denn das Existenzminimum betrifft immer Kos- ten, die der Schuldner selber zu tragen hat. 2.2. Die Vorinstanz berechnete einen Betrag von Fr. 146.– für die Besuche und erachtete die gewährten Fr. 200.– als im Ermessensbereich des Betreibungsamts liegend (act. 16 E. II.3.). Für die Beschwerdeführerin ist hingegen nicht nachvoll- ziehbar, weshalb der für elf Besuchstage ermittelte Betrag von Fr. 146.– grosszü- gig um rund einen Drittel auf Fr. 200.– erhöht werden soll. Angesichts der ohnehin schon geringen pfändbaren Quote stelle dies eine Ermessensüberschreitung dar (act. 16 E. II.3.). Bei der Bestimmung des Existenzminimums ist dem Ermessen des Betreibungs- beamten ein weiter Spielraum gegeben (vgl. Vonder Mühll, BSK SchKG I, 2. Aufl. 2010, Art. 93 N 21). Bei der Beurteilung solcher Ermessensentscheide auferlegen sich die Rechtsmittelinstanzen Zurückhaltung. Unter Berücksichtigung des Um- fangs der Besuchstage (drei Wochenenden pro Monat von Freitag- bis Sonntag- abend sowie mindestens vier Wochen Ferien pro Jahr, vgl. act. 6) und ausgehend vom monatlichen Grundbetrag von Fr. 400.– für Kinder bis zu zehn Jahren, liegen die Fr. 200.– durchaus im Rahmen des sachlich Angebrachten und damit des Er- messens, welches dem Betreibungsbeamten zusteht. Die Beschwerde ist dem- nach abzuweisen, soweit sie sich gegen die Fr. 200.– für die Kinderbesuche rich- tet. 3. 3.1. Mit Verweis auf Absatz 2 von Ziffer III.1.1. des Kreisschreibens der Verwal- tungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. Septem- ber 2009 hielt das Betreibungsamt in der Pfändungsurkunde fest, der Mietzins von Fr. 2'000.– werde nur noch bis zum 30. September 2019 im Existenzminimum toleriert, danach erfolge eine Mietzinsanrechnung von höchstens Fr. 1'500.– (inkl. Nebenkosten). Das Existenzminimum werde daher spätestens per 1. Oktober

- 5 - 2019 herabgesetzt (vgl. act. 3/4). Zur Begründung führte das Betreibungsamt in der Vernehmlassung aus, der zu hohe Mietzins dürfe nur auf den nächsten or- dentlichen Kündigungstermin herabgesetzt werden, hier per 1. Oktober 2019 (vgl. act. 6). Die Vorinstanz schützte dieses Vorgehen (vgl. act. 15 E. II.4). Die Be- schwerdeführerin ist der Ansicht, die Herabsetzung des Mietzinses müsse bereits auf den vertraglich nächstmöglichen Kündigungstermin erfolgen, soweit der Ver- trag eine Kündigung auf einen früheren Zeitpunkt als auf den nächstmöglichen gesetzlichen Zeitpunkt hin zulasse. Hier seien aber ohnehin sowohl der nächste vertragliche als auch der nächste gesetzliche Kündigungstermin der 30. Juni 2019 (vgl. act. 16 E. II.4). Absatz 2 von Ziffer III.1.1. des Kreisschreibens lautet wie folgt: "Benützt der Schuldner lediglich zu seiner grösseren Bequemlichkeit eine teure Wohnung oder ein teures Zimmer, so kann der Mietzinszuschlag spätestens nach Ablauf des nächsten gesetzlichen Kündigungstermins auf ein Normalmass herabgesetzt werden (BGE 109 III 52 f.; 119 III 73 E. 3 lit. c und d), ungeachtet, ob es sich da- bei um einen Mietvertrag mit langfristiger Dauer handelt." Der Mietzins kann also gemäss Kreisschreiben spätestens nach Ablauf des nächsten gesetzlichen Kündigungstermins auf ein Normalmass herabgesetzt werden. Die Richtlinien verweisen dabei auf BGE 109 III 52 f. In diesem Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass der Schuldner sich unverzüglich nach einer günstigeren Wohnung umzusehen und den bestehenden Mietvertrag so bald als möglich zu kündigen hat. Wenn der konkrete Mietvertrag einen früheren als den nächsten gesetzlichen Kündigungstermin vorsieht, ist der Mietzinszuschlag dem- nach auf diesen früheren Zeitpunkt hin zu senken. Dazu passt auch BGE 129 III 526 E. 2, wonach ein überhöhter Mietzins in der Regel nach Ablauf des nächsten Kündigungstermins auf ein Normalmass herabgesetzt werden kann. Hier entspricht der nächste vertragliche Kündigungstermin aber ohnehin dem nächsten gesetzlichen Kündigungstermin: Die Pfändung wurde am 6. März 2019 vollzogen (vgl. act. 3/4). Der Beschwerdegegner kann seinen Mietvertrag mit ei- ner dreimonatigen Kündigungsfrist auf jedes Monatsende künden, ausgenommen Ende Dezember (vgl. act. 7/12). Die nächste Kündigung gemäss Vertrag wäre

- 6 - somit per 30. Juni 2019 möglich gewesen. Gleiches gilt für den nächsten Kündi- gungstermin gemäss Gesetz. Bei der Miete von Wohnungen können die Parteien nämlich mit einer Frist von drei Monaten auf einen ortsüblichen Termin kündigen (vgl. Art. 266c OR) und im Bezirk Winterthur ist der 30. Juni ein solcher ortsübli- cher Kündigungstermin (vgl. Permann, OFK zum Mietrecht, 2. Aufl. 2007, Art. 266c N 2, sowie https://www.mietrecht.ch/db/gemeinden_list.php?id=826). Die Anpassung des Mietzinses hätte also wie von der Beschwerdeführerin bean- tragt bereits per 1. Juli 2019 erfolgen müssen. 3.2. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. act. 16 E. II.4.) ist hin- gegen genügend belegt, dass der Beschwerdegegner seinem Vater als Vermieter monatlich Fr. 2'300.– bezahlt. Es fehlen konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, der Vater stelle dem Sohn aus Gefälligkeit falsche Quittungen über die Barzah- lungen von monatlich Fr. 1'500.– aus (vgl. act. 7/13). Auch die monatliche Bank- überweisung der restlichen Fr. 800.– ist genügend nachgewiesen, liegt doch mit dem Bankauszug für Oktober 2018 bis anfangs Januar 2019 ein genügend aktuel- les Dokument vor (vgl. act. 7/13). Im Ergebnis ist die Beschwerde gegen den Mietzins insoweit gutzuheissen, als sie sich auf den Zeitpunkt der Herabsetzung bezieht; im Übrigen ist sie abzuweisen. 4. 4.1. Das Betreibungsamt berücksichtigte beim Beschwerdegegner Fr. 600.– für das Auto (vgl. act. 3/4 und act. 6); auch dies schützte die Vorinstanz (vgl. act. 15 E. II.5.). Die Beschwerdeführerin ist damit nicht einverstanden (vgl. act. 16 E. II.5.). Da die Leasingkosten bei der Berechnung des Existenzminimums nicht berücksichtigt wurden (vgl. act. 6), ist auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerde nicht weiter einzugehen. 4.2. Gemäss Beschwerdeführerin stelle sich bei einer Spesenentschädigung von Fr. 250.– und den von der Vorinstanz errechneten Fahrkosten von Fr. 940.– die Frage, ob der Beschwerdegegner auf Ansprüche aus Arbeitsrecht verzichte, die ihm gemäss Art. 327a Abs. 2 OR zwingend zuständen. Arbeitsvertraglich ver- einbarte Pauschalspesen müssten alle notwendig entstehenden Auslagen des

- 7 - Arbeitnehmers decken (vgl. act. 16 E. II.5.). Der Arbeitsweg ist jedoch vom Ar- beitgeber nicht zu bezahlen (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag,

7. Auflage 2012, Art. 327a N 2, sowie Portmann/Rudolph, BSK OR I, 6. Aufl. 2015, Art. 327a N 2). 4.3. Der Beschwerdegegner unterzeichnete am 15. Juni 2017 den Mietvertrag für das 5.5-Zimmer Haus in D._____(vgl. act. 7/12). Gemäss Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegner seinen Notbedarf ohne Not in die Höhe getrieben, in- dem er ohne ersichtlichen Grund in eine Gegend weitab vom Arbeitsort gezogen ist und deshalb nun einen überlangen Arbeitsweg hat. Deshalb verlangt sie die Reduktion der Autokosten bzw. die blosse Anrechnung der ÖV-Kosten ab dem nächstmöglichen Kündigungstermin (vgl. act. 16 E. II.5.). Das Vorbringen, wonach der Beschwerdegegner ohne ersichtlichen Grund nach D._____ gezogen sei, ist jedoch neu und somit unzulässig. Ohnehin ist nicht von einem Umzug ohne er- sichtlichen Grund auszugehen, da der Vater des Beschwerdegegners Vermieter des Hauses ist (vgl. act. 7/12 und act. 16 E.II.4. S. 6). Soweit sich die Beschwerde auf die Autokosten bezieht, ist sie demnach abzuweisen.

5. Im Ergebnis ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, und zwar in Bezug auf den Zeitpunkt der Mietzinsherabsetzung. Im Übrigen ist die Beschwerde ab- zuweisen.

6. Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos (vgl. Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und Art. 61 Abs. 2 GebV SchKG). Parteientschädigungen dürfen in diesem Ver- fahren nicht zugesprochen werden (vgl. Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

- 8 - Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde vom 19. August 2019 wird Dispo- sitiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vom 30. Juli 2019 aufgehoben und es wird Absatz 4 von Litera B der Verfügung des Be- treibungsamtes Elgg vom 16. April 2019 betreffend Einkommenspfändung Nr. 9'782 aufgehoben und durch die folgende Fassung ersetzt: "Der Mietzins von Fr. 2'000.00 wird nur noch bis zum 30.06.2019 im Exis- tenzminimum toleriert, danach erfolgt eine Mietzinsanrechnung von höchs- tens Fr. 1'500.00 (inkl. Nebenkosten). Das Existenzminimum wird daher per 01.07.2019 herabgesetzt." Im darüber hinausgehenden Umfang wird die Beschwerde vom 19. August 2019 abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz sowie an das Be- treibungsamt Elgg, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 9 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Jenny versandt am:

17. Oktober 2019