PS190125

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS190125-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin MLaw J. Camelin-Nagel Beschluss vom 23. August 2019 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer gegen Kanton Zürich, Gesuchs- und Beschwerdegegner vertreten durch Kantonales Steueramt Zürich betreffend Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah- ren des Bezirksgerichtes Hinwil vom 2. Juli 2019 (EB190132)

- 2 - Erwägungen: 1.1. Der Kanton Zürich (Gläubiger, Gesuchs- und Beschwerdegegner, fortan Be- schwerdegegner) leitete gegen A._____ (Schuldner, Gesuchsteller und Be- schwerdeführer, fortan Beschwerdeführer) beim Betreibungsamt Hinwil eine Be- treibung für eine Forderung von Fr. 12'230.– nebst Zins zu 3% seit dem 9. März 2019, für aufgelaufene Zinsen bis 8. März 2019 von Fr. 328.15, für Ausgleichszin- sen von Fr. 1'768.25 und für Betreibungskosten ein. Der Beschwerdeführer erhob Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens (act. 2). Nachdem der Beschwerde- gegner die Betreibung innert 10 Tagen nicht zurückgezogen hatte, legte das Be- treibungsamt Hinwil den Rechtsvorschlag gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG dem Bezirksgericht Hinwil (fortan Vorinstanz) vor (act. 1). 1.2. Die Vorinstanz lud die Parteien auf den 2. Juli 2019 zur Verhandlung vor (vgl. act. 4; act. 10). Zur Verhandlung erschien der Beschwerdeführer in Beglei- tung seines Buchhalters, während seitens des Beschwerdegegners niemand an- wesend war (Prot. Vi S. 3). Im Anschluss an die Verhandlung entschied die Vor- instanz wie folgt (act. 15):

1. Auf das Begehren, es sei dem Gesuchsteller in der Betreibung Nr. … des Be- treibungsamtes Hinwil ZH (Zahlungsbefehl vom 19. März 2019) der Rechts- vorschlag mangels neuen Vermögens zu bewilligen, wird nicht eingetreten.

2. Es wird darauf hingewiesen, dass damit über den Rechtsvorschlag bezüglich der Forderung nicht entschieden worden ist.

3. Die Spruchgebühr wird auf Fr. 100.– festgesetzt.

4. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt.

5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6./7. [Mitteilungen / Rechtsmittel]

- 3 - 1.3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 6. August 2019 (Da- tum Poststempel) rechtzeitig (vgl. act. 13) Beschwerde und stellte sinngemäss folgende Anträge (vgl. act. 16): Es sei die Verfügung vom 2. August 2019 des Bezirksgerichtes Hinwil aufzuheben und die Forderung inklusive Kosten und Zins abzuweisen. Die Betreibung-Nr. … sei als nichtig zu erklären, da diese unrechtmäs- sig erfolgt ist und der Rechtsvorschlag rechtens ist. Alles zu Kosten des Steueramts Zürich. Der Beschwerdeführer sei vernünftig zu entschädigen. 1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 - 13). Das Verfahren ist spruchreif. 2.1. Die Vorinstanz trat auf das Begehren, es sei der Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, nicht ein, weil der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht habe, dass die Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden sei. Der Beschwerdeführer ist in dieser Hinsicht durch den Entscheid vom 2. Juli 2019 beschwert. Es ist zu prüfen, ob auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind. 2.2. Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt der Betreibungsbeamte den Zahlungsbe- fehl dem Richter des Betreibungsortes vor, und zwar selbst dann, wenn er der Meinung ist, die Einrede sei unzulässig. Die Überprüfungsbefugnis des Betrei- bungsbeamten beschränkt sich auf rein formelle Aspekte. Er hat nicht zu prüfen, ob die Einrede des mangelnden neuen Vermögens zulässig ist, insbesondere nicht, ob über den Schuldner ein Konkurs durchgeführt wurde und ob die betrie- bene Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden war (BGE 130 III 678 E. 2.1.). Darüber hat das Gericht zu entscheiden, und zwar in einem summari- schen Verfahren (Art. 265a Abs. 1 SchKG, Art. 251 lit. d ZPO). Gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG, letzter Satz, ist gegen diesen Entscheid kein Rechtsmittel zulässig. Der Schuldner, dessen Rechtsvorschlag mit der Be- gründung mangelnden neuen Vermögens nicht (vollumfänglich) bewilligt wurde, kann jedoch die ordentliche Klage auf Bestreitung neuen Vermögens gemäss

- 4 - Art. 265a Abs. 4 SchKG erheben. Die ordentliche Klage dient im Ergebnis der Überprüfung des Entscheides über die Bewilligung bzw. Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages. Davon mitumfasst ist auch die (Neu-)Beurteilung der Frage des Vorliegens eines Konkurses und der Frage, ob die betriebene Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden ist. Dies gilt unabhängig davon, ob diese Fra- gen als Prozessvoraussetzung bezeichnet werden, wie es die Vorinstanz getan hat. Art. 265a Abs. 4 SchKG lässt sich nämlich nicht entnehmen, dass das Ge- richt im ordentlichen Verfahren nicht sämtliche Voraussetzungen für die Bewilli- gung des Rechtsvorschlages prüfen könnte. Hat das ordentliche Verfahren ge- mäss Art. 265a Abs. 4 SchKG die Funktion eines Rechtsmittels gegen den Sum- marentscheid, so müssen auch die Prozessvoraussetzungen überprüft werden können. Hinzu kommt, dass im Summarverfahren das Beweismass des Glaub- haftmachens gilt und die Beweislast beim Schuldner liegt (BSK SchKG II-Huber,

2. Aufl., Art. 265a N 23). Als Beweismittel sind grundsätzlich nur Urkunden zuläs- sig (Art. 254 ZPO). Im ordentlichen Verfahren liegt dagegen die Beweislast beim Gläubiger (BSK SchKG II-Huber, a.a.O., Art. 265a N 41; KuKo SchKG-Näf, 2. Aufl., Art. 265a N 11), es gilt das Regelbeweismass und es gibt keine Beweismit- telbeschränkung. Könnten im ordentlichen Verfahren das Vorliegen eines Konkur- ses und die Frage, ob die betriebene Forderung vor der Konkurseröffnung ent- standen ist, nicht neu geprüft werden, wäre das Gericht in diesem Verfahren an den auf bloss glaubhaft gemachten Tatsachen beruhenden Entscheid des Sum- marrichters gebunden. Diesem käme somit materielle Rechtskraft zu, was unzu- lässig wäre (vgl. BK ZPO-Zingg, Art. 59 N 110; ZK ZPO-Klingler, 3. Aufl., Art. 256 N 3i). Auch deshalb muss im ordentlichen Verfahren geklärt werden können, ob ein Konkurs durchgeführt worden ist und ob die betriebene Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden war. Soweit eine bestimmte Rüge im ordentlichen Verfahren nach Art. 265a Abs. 4 SchKG behandelt und ein allfälliger Mangel be- hoben werden kann, ist die gesonderte Anfechtung des Summarentscheides folg- lich nicht möglich. Nicht überprüf- resp. heilbar im Verfahren nach Art. 265a Abs. 4 SchKG ist hingegen eine im Summarverfahren begangene Gehörsverlet- zung oder die Regelung der Prozesskosten. Hinsichtlich der Gehörsverletzung ist die Beschwerde an das Bundesgericht und hinsichtlich der Prozesskosten ist eine

- 5 - Kostenbeschwerde an das Obergericht zulässig (siehe zum Ganzen OGer ZH PS170031 vom 22. März 2017 mit Präzisierung der Kammerpraxis, vgl. dazu auch OGer ZH PS170079 vom 2. Mai 2017 E. 3.2.; OGer PS170181 vom

6. September 2019, E. 4.b; OGer ZH PS180013 vom 19. März 2018 E. 3). 2.3. Wie erwähnt, trat die Vorinstanz auf das Begehren des Beschwerdeführers um Bewilligung des Rechtsvorschlags mangels neuen Vermögens nicht ein, weil der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht habe, dass die Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden sei (act. 15). Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde im Wesentlichen Ausführungen dazu, weshalb die Forderung bereits vor der Konkurseröffnung entstanden sein soll (act. 16). Diesbezüglich steht dem Beschwerdeführer die ordentliche Klage gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG zur Ver- fügung, weshalb der Rechtsmittelausschluss nach Art. 265a Abs. 1 SchKG ent- gegen den Ausführungen der Vorinstanz greift. Auf die Beschwerde ist nicht ein- zutreten. Seine Einwände hat der Beschwerdeführer im ordentlichen Verfahren vorzubringen. 2.4. Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen: Die Vorinstanz entschied nicht, der Rechtsvorschlag sei wegen fehlenden neuen Vermögens ab- zuweisen, sondern sie trat auf das Gesuch des Beschwerdeführers nicht ein. Die Frage ob dies richtig ist, ist hier nicht zu beantworten. Es ist aber darauf hinzu- weisen, dass im Falle eines Nichteintretens im Dispositiv klargestellt werden soll- te, dass die erhobene Einrede des fehlenden neuen Vermögens kein Hindernis für die Fortsetzung der Betreibung darstellt. Fehlt dieser Hinweis, besteht die Ge- fahr, dass auf ein nachfolgendes Rechtsöffnungsbegehren bezüglich der Forde- rung nicht eingetreten würde bzw. dass ein Fortsetzungsbegehren abgewiesen würde, mit der Begründung, die Einrede des mangelnden neuen Vermögens sei nicht beseitigt worden. Dies wäre zwar mit der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung nicht vereinbar, gemäss der die Einrede des mangelnden neuen Vermö- gens – im Unterschied zum Rechtsvorschlag betreffend die Forderung – die Be- treibung nicht zum Stillstand bringt (BGE 139 III 498 E. 2.2.4.). Ein Dispositiv soll- te aber so klar wie möglich formuliert werden, weshalb die von der Vorinstanz mit

- 6 - dem blossen Nichteintretensentscheid geschaffene Unsicherheit zu vermeiden ist (vgl. etwa OGer ZH PS170031 vom 22. März 2017 E. 3.2).

3. Die Vorinstanz hätte den Beschwerdeführer auf die 20-tägige Frist zur Ein- reichung der Klage auf Bestreitung neuen Vermögens aufmerksam machen müs- sen, hat stattdessen aber die Beschwerde belehrt. Aus einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz darf dem Beschwerdeführer keinen Nach- teil erwachsen (vgl. dazu etwa BGE 135 III 374 E. 1.2.2.1). Die 20-tägig Frist ge- mäss Art. 265a Abs. 4 SchKG für die Einreichung der Klage auf Bestreitung neu- en Vermögens beginnt daher erst mit der Zustellung dieses Entscheides zu lau- fen.

4. Umständehalber ist auf die Erhebung von Kosten für dieses Verfahren zu verzichten. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Dem Beschwerde- führer nicht, weil er unterliegt und dem Beschwerdegegner nicht, weil ihm im Zu- sammenhang mit dem Beschwerdeverfahren keine Umtriebe entstanden, die zu entschädigen wären. Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

- 7 -

5. Der Beschwerdeführer kann eine Klage auf Bestreitung neuen Vermö- gens innert 20 Tagen von der Zustellung an schriftlich, im Doppel und unter Beilage dieses Entscheides beim zuständigen Einzelgericht am Betrei- bungsort einreichen.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw J. Camelin-Nagel versandt am:

26. August 2019