PS190115

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS190115-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Gerichts- schreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 15. Juli 2019 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks- gerichtes Winterthur vom 28. Juni 2019 (EK190236)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) ist Inhaber des seit dem tt. September 2017 im Handelsregister eingetragenen Einzelunter- nehmens "A._____ Architekturbüro", wobei als Zweck der Betrieb eines Architek- turbüros genannt wird (act. 5).

2. Am 28. Juni 2019, 09:00 Uhr, eröffnete das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Winterthur für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 13'514.35 einschliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten den Konkurs über den Schuldner (act. 3). Dieser Entscheid wurde dem Schuldner am 1. Juli 2019 zugestellt (act. 8; vgl. auch act. 2 S. 1). Dagegen hat der Schuldner am 11. Juli 2019 rechtzeitig Beschwerde bei der Kammer erhoben und dabei die Aufhebung des Konkurses sowie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragt (act. 2). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 7). Das Verfahren ist spruchreif, wobei das Gesuch des Schuld- ners um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit dem heutigen Entscheid obso- let wird. II.

1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittel- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterle- gung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist.

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2. Eine Beschwerde gegen einen Konkurseröffnungsentscheid ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG; Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon- kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zu- lässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind (echte No- ven). Nachfristen sind dagegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 2.1 Der Schuldner belegt, dass er der Gläubigerin am 11. Juli 2019 Fr. 15'314.35 und damit die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung inklusive Zinsen und Kosten bezahlt hat. Sodann erklärte die Gläubigerin, dass sie infolge Erhalt der offenen Forderung auf die Durchführung des Konkurses ver- zichte (act. 4/1). Im Weiteren hat der Schuldner beim Konkursamt Elgg zur De- ckung der Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 800.– sichergestellt (act. 4/3). Damit ist sowohl der Konkurshinderungsgrund der Tilgung bzw. Hinterlegung als auch derjenige des Gläubigerverzichts dargetan. 2.2 Da der Schuldner die Forderung erst nach Eröffnung des Konkurses bezahlt hat bzw. die Gläubigerin den Verzicht auf die Durchführung des Konkurses erst nach dessen Eröffnung erklärt hat, hat der Schuldner überdies seine Zahlungsfä- higkeit glaubhaft zu machen, um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu errei- chen (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Der Verzicht der Gläubiger auf die Durchfüh- rung des Konkurses kann die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit nicht er- setzen (BGer 5P.256/2002 vom 4. September 2002 = Pra 2003, S. 42 ff.; BSK SchKG II-GIROUD, 2. Aufl. 2010, Art. 174 N 26). Die Glaubhaftmachung der Zah- lungsfähigkeit setzt substantiiertes Behaupten voraus; der Schuldner muss des- halb seine finanziellen Verhältnisse zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Ausgaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie er die anstehenden Schulden bezahlen kann. Auch wenn der Schuldner die Zah- lungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, genü-

- 4 - gen Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhalts- punkte untermauern, so dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffend sind, auch wenn das Gegenteil nicht ausgeschlos- sen erscheint (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3 u.a. mit Hinweis auf BGE 132 III 715, E. 3.1). Der Schuldner bringt zu seiner Zahlungsfähigkeit vor, er könne seine Liquidi- tätsprobleme mit diversen offenen Rechnungen belegen, wobei alle Konkursan- drohungen des Jahres 2019 vollumfänglich bezahlt seien. Weiter führt er aus, es seien neue Bauprojekte unterzeichnet und zwei grosse Provisionen durch Vermitt- lung seien in Bearbeitung und im August 2019 fällig. Des weiteren werde das grösste Hotel in C._____ mit 560 Hotelzimmern durch das Architekturbüro einge- reicht im September 2019. Die Honorarsumme sei im siebenstelligen Bereich, da die Baukosten über Fr. 100 Mio. betragen würden. Schliesslich fügt er an, im Moment sei die Liegenschaft, in welcher sich das Büro befinde und seine Familie wohne, per November 2019 gekündigt worden. Die Hypothekarschulden bei der D._____ würden Fr. 900'000.– betragen, wobei er an einer privaten Umfinanzie- rung sei. Diese Liegenschaft werde von seiner Frau und den vier Kindern be- wohnt, wobei er geltend macht, im Moment weder ein Haus noch eine Wohnung mieten zu können (act. 2 S. 2). Unterlagen zu diesen Ausführungen reicht der Schuldner keine ein. Dabei verkennt er, dass – wie bereits gesagt (vorstehend Ziff. II.2) – eine Beschwerde gegen einen Konkurseröffnungsentscheid innert der 10-tägigen Beschwerdefrist abschliessend zu begründen und insbesondere die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen ist. Das Urteil der Vorinstanz wurde dem Schuldner am 1. Juli 2019 zugestellt (vgl. vorstehend Ziff. I.2), womit die 10-tägige Beschwerdefrist am

11. Juli 2019 endete. Der Schuldner hat seine Beschwerdeschrift dementspre- chend am letzten Tag der Frist der Post übergeben und sie ist einen Tag später – und damit nach Ablauf der Frist – bei der Kammer eingegangen (vgl. act. 2). Der Schuldner hat in seiner Beschwerdeschrift weder Ausführungen zu seinen Ein- kommens- und Vermögensverhältnissen noch Angaben dazu gemacht, wie hoch der gesamthafte Betrag seiner Schulden ist. Ob die aktuellen Einnahmen des

- 5 - Schuldners ausreichen, um neben den laufenden Geschäftsausgaben noch die bestehenden Schulden innert nützlicher Frist abzutragen, kann dementsprechend gestützt auf den von ihm vorgetragenen Sachverhalt nicht beurteilt werden, womit die Zahlungsfähigkeit des Schuldners gar nicht erst rechtsgenügend behauptet wurde. Im Übrigen hat der Schuldner es versäumt, einen Betreibungsregisteraus- zug einzureichen, welcher wesentlichen Aufschluss über sein Zahlungsverhalten und seine finanzielle Lage gegeben hätte. Insgesamt ist es dem Schuldner aufgrund der unvollständigen bzw. fehlen- den Darstellung seiner Vermögenslage sowie der fehlenden Glaubhaftmachung von Behauptungen nicht gelungen, hinreichend darzutun, dass seine Zahlungs- schwierigkeiten lediglich vorübergehender Natur sind. Da damit seine Zahlungs- fähigkeit nicht glaubhaft ist, sind die Voraussetzungen zur Aufhebung des Kon- kurses nicht erfüllt, und die Beschwerde ist daher abzuweisen. 2.3 Der Vollständigkeit halber ist der Schuldner auf Art. 195 SchKG hinzuwei- sen, wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist, KUKO SchKG-DIGGELMANN,

2. Aufl. 2014, Art. 195 N 3) die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Konkursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen (also auch die, für welche noch keine Betreibung eingelei- tet wurde) beglichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zu- stande gekommen ist. III. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Schuldner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Schuldner macht geltend, für die Prozesskosten einen Vorschuss von Fr. 750.– geleistet zu haben (act. 2 S. 1), dieser ist bis anhin aller- dings nicht bei der Gerichtskasse eingetroffen. Ein Beleg wurde nicht eingereicht. Sollte der entsprechende Vorschuss noch eingehen, wäre die Kosten aus diesem zu beziehen. Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen; dem Schuldner

- 6 - nicht wegen Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels erheblichen Umtrieben in diesem Verfahren. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und dem Schuldner auferlegt.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, an die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Elgg, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Elgg, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent- scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Seebacher versandt am: