PS190093

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS190093-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Urteil vom 12. Juli 2019 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen B._____ GmbH, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch C._____ AG, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 29. Mai 2019 (EK190717)

- 2 - Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und bezweckt die Erbringung gastronomi- scher Dienstleistungen aller Art (vgl. act. 6). 1.2 Mit Urteil vom 29. Mai 2019, 11:00 Uhr (act. 3 [Aktenexemplar] = act. 5/9) eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend: Vor- instanz) für die von der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) gegen die Schuldnerin in Betreibung gesetzte Forderung von insge- samt Fr. 3'357.35 (inkl. Zinsen und Betreibungskosten) den Konkurs über die Schuldnerin. Das Konkurseröffnungsurteil konnte der Schuldnerin – wie bereits die Vorla- dung zur Konkurseröffnung (vgl. act. 8) – an deren Domiziladresse nicht zugestellt werden (vgl. act. 11). 1.3 Mit einer nicht unterzeichneten und am 11. Juni 2019 überbrachten Rechts- mitteleingabe (act. 2) sowie Beilagen (act. 4/1-4) richtete sich die Schuldnerin ge- gen das Konkurseröffnungsurteil (act. 3). Neben der Aufhebung der Konkurseröff- nung beantragte sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuer- kennen (act. 2). 1.4 Mit Verfügung vom 12. Juni 2019 (act. 7) sandte die Kammer die Rechtsmit- teleingabe (unter Ablage einer Kopie in den Akten) der Schuldnerin zurück und wies sie gleichzeitig auf die Möglichkeit und Notwendigkeit der Einreichung einer von einer zeichnungsberechtigten Person unterzeichneter Rechtsmitteleingabe sowie weiterer Unterlagen gemäss den Erwägungen hin. Da der Sendungsnach- verfolgung weder zu entnehmen war, dass das Konkurseröffnungsurteil der Schuldnerin ordnungsgemäss zugestellt worden war, noch, wo sich die Sendung zum damaligen Zeitpunkt befand, wurde dieses der Verfügung beigelegt. Doch auch diese Sendung konnte der Schuldnerin nicht zugestellt werden, weil der

- 3 - Empfänger unter der angegebenen Adresse nicht ermittelt werden konnte. In der Folge kam D._____, Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin, beim Obergericht vorbei, holte die Verfügung vom 12. Juni 2019 mitsamt Konkurseröff- nungsurteil ab (vgl. act. 8/1) und unterzeichnete als Einzelzeichnungsberechtigter der Schuldnerin deren Eingabe vom 11. Juni 2019 (vgl. act. 12 i.V.m. act. 2). 1.5 Nachdem damit die zivilprozessualen Formvorschriften erfüllt waren, wurde der Beschwerde mit Verfügung vom 25. Juni 2019 (act. 13) einstweilen aufschie- bende Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig wurde die Schuldnerin darauf hingewie- sen, dass sie der Verfügung vom 12. Juni 2019 (vgl. oben E. 1.4) entnehmen könne, welche Unterlagen in der Regel zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfä- higkeit einzureichen seien, und dass ihre Beschwerdefrist am Montag, 8. Juli 2019, ablaufe. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (vgl. act. 5/1-13). Weitere Eingaben und Unterlagen sind nicht eingegangen. Das Verfahren ist spruchreif.

2. Zur Beschwerde im Einzelnen Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever- fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit dem Einlegen des Rechtsmit- tels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zuge- lassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen vollständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist (Art. 321 ZPO) erfolgen (vgl. BGE 136 III 294 ff.). 2.1 Konkurshinderungsgrund Die Schuldnerin hat am 3. Juni 2019 beim Konkursamt Aussersihl-Zürich zur De- ckung der Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 1'200.– sichergestellt (act. 4/3). Des Weiteren bezahlte die Schuldnerin am 11. Juni 2019 Fr. 3'352.95 an das Betreibungsamt

- 4 - Zürich 4, was dieses als "Abrechnung / Zahlung" entgegen nahm und mit "Endbe- trag erhalten" quittierte (act. 4/2). Insgesamt sind somit sowohl die Konkursforde- rung samt Zinsen und Kosten als auch die Betreibungskosten getilgt und ist der Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren geleistet. Damit gelingt es der Schuldnerin, einen Konkurshinderungsgrund nachzuweisen. Der Vorschuss für das Beschwerdeverfahren wurde bezahlt (act. 4/4). 2.2 Zahlungsfähigkeit 2.2.1 Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fäl- ligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbind- lichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Dabei sind nur die sofort und konkret verfügbaren Mittel zu berücksichtigen, nicht aber zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksich- tigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Um- stand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden (vgl. statt vieler OGer ZH PS160134 vom 18. August 2016, E. 4; PS110111 vom 12. Juli 2011, E. 2). Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht insoweit auf einem Gesamteindruck, der vor allem auch aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer Schuldnerin im Zeit- punkt des Beschwerdeentscheides zu gewinnen ist (vgl. BGer 5A_944/2013 vom

19. März 2014, E. 3.1; 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; 5A_115/2012 vom

20. April 2012, E. 3; 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4). Nach der Pra- xis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft

- 5 - gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedie- nen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkei- ten auch die alten Schulden wird abtragen können (vgl. statt vieler OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014, E. 2.2). Auch wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Ge- richt den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Gegen- teil ausschliessen zu müssen (vgl. BGE 132 III 715 ff., E. 3.1; 132 III 140 ff., E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3). 2.2.2 Wesentlichen Aufschluss über die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere ein Auszug aus dem Betreibungsregister. Der eingereichte Betrei- bungsregisterauszug der Schuldnerin vom 11. Juni 2019 (act. 9) stellt sich wie folgt dar: Es sind insgesamt 14 Forderungen ausgewiesen, die zwischen Mai 2018 und Mai 2019 in Betreibung gesetzt wurden. Davon wurden 7 vollständig (Ge- samtbetrag von Fr. 14'843.85) bezahlt. Von den übrigen 7 Betreibungen befinden sich 5 im Stadium der Pfändung (Gesamtbetrag Fr. 14'989.30), und 2 im Einlei- tungsstadium (Gesamtbetrag Fr. 13'586.20). Insgesamt ergeben sich aus dem Betreibungsregister somit offene Betrei- bungsforderungen von Fr. 28'757.50 (Fr. 14'989.30 + Fr. 13'586.20). Verlust- scheine und frühere Konkurseröffnungen sind keine registriert. 2.2.3 Zum ihrem Betreibungsregisterauszug führt die Schuldnerin entgegen der Ankündigung in ihrer Eingabe vom 11. Juni 2019 (vgl. act. 2 mit Verweis auf nicht eingereichte Beilagen [vgl. act. 4/1-4], die trotz entsprechenden Hinweises in der Verfügung vom 12. Juni 2019 auch nicht nachgereicht wurden) nichts mehr aus und reichte trotz Buchführungs- und Rechnungslegungspflicht (vgl. Art. 957 Abs. 1 Ziff. 2 OR) auch nach entsprechendem Hinweis (vgl. act. 7) keinerlei weite-

- 6 - re Unterlagen ein. Damit behauptet die Schuldnerin weder, sie sei zahlungsfähig, noch macht sie dies glaubhaft. 2.3 Damit ist die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht glaubhaft, die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses nicht erfüllt und die Beschwerde daher abzuweisen. Da der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen.

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Gläubigerin sind im Beschwerdeverfah- ren keine Aufwendungen entstanden, die zu entschädigen wären. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir- kung ab Freitag, 12. Juli 2019, 08.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.

2. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird mit der Durchführung des Konkur- ses beauftragt.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet.

4. Das Betreibungsamt Zürich 4 wird angewiesen, die unter der Betreibungs- nummer … geleistete Zahlung von Fr. 3'352.95 dem Konkursamt Aussersihl- Zürich zuhanden der Konkursmasse zu überweisen.

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

- 7 -

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer Kopie von act. 2, an die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl- Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan- tons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Empfangsschein.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Götschi versandt am:

12. Juli 2019