PS190040

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS190040-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 15. März 2019 in Sachen A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom tt.mm.2019 (EK190022)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem tt.mm.2009 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt die Erbringung von Beratung- und Supportleistungen in den Bereichen General- Management, Controlling & Finance, Legal & Tax, IT, Human Resources und Marketing & Communication. Weiter bezweckt sie die Beratung von grossen und mittelgrossen Unternehmen sowie Unternehmensgruppen auf der Basis betriebs- wirtschaftlicher und steuerrechtlicher Erkenntnisse, u.a. im Bereich der Verrech- nungspreise bzw. der Konzernverrechnungspreise, die Finanzierung von Rechts- streitigkeiten, den Erwerb und das Inkasso von Forderungen sowie den nationa- len und internationalen Handel mit Gütern aller Art (act. 6). 1.2. Mit Urteil vom tt.mm.2019, 10.00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Dietikon den Konkurs über die Schuldnerin für folgende Forderungen der Gläubigerin (act. 3 = act. 8/6 S. 2): CHF 3'489.85 nebst Zins zu 5 % seit 14.09.2018 CHF 100.00 Betreibungskosten CHF 50.00 Mahnkosten CHF 53.30 5 % Verzugszins vor Betreibung CHF 233.10 Betreibungskosten 1.3. Gegen die Konkurseröffnung kann beim Obergericht innert 10 Tagen Be- schwerde erhoben werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG und Art. 321 Abs. 1 ZPO). Da- rauf hat die Vorinstanz richtig hingewiesen (act. 3 S. 2 f., Dispositiv-Ziffer 5). Der vorinstanzliche Entscheid wurde der Schuldnerin am 1. März 2019 zugestellt (act. 8/7). Die Beschwerdefrist lief am Montag, 11. März 2019, ab. Mit ihrer Ein- gabe vom 11. März 2019 (Datum Poststempel; Datum Eingang: 12. März 2019) erhob die Schuldnerin somit rechtzeitig Beschwerde gegen das Urteil des Kon- kursgerichts des Bezirksgerichts Dietikon vom tt.mm.2019. Sie beantragt die Auf- hebung des Konkurses und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung

- 3 - (act. 2 S. 2). Mit dem heutigen Entscheid wird letzterer Antrag der Schuldnerin obsolet. 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungs- gründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) urkundlich nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind, zulässig, müssen in- des vor Ablauf der Beschwerdefrist eingebracht werden (BGE 136 III 294, BGE 139 III 491). 2.2. Die Schuldnerin hat die Forderung samt Zinsen, Mahn- sowie Betreibungs- kosten nach der Konkurseröffnung beim Betreibungsamt Dietikon bezahlt (act. 5/3). Sie hat sodann die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des Konkursamtes für die Zeit von der Konkurseröffnung bis zur allfälligen Aufhebung des Konkurses im Beschwerdeverfahren hinterlegt (act. 5/4). Der Konkurs ist somit aufzuheben, wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 2.3.1. Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine sub- stantiierte Behauptung voraus. Die Schuldnerin muss somit ihre finanziellen Ver- hältnisse zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Ausgaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie sie die anstehenden Schulden bezahlen kann. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt be- weisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen al- lein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zu- treffend sind, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3 u.a. mit Hinweis auf BGE 132 III 715, E. 3.1).

- 4 - 2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Aus dem von der Schuldnerin eingereichten Betreibungsregisterauszug vom 1. März 2019 (act. 5/6) ergeben sich neun zwischen dem 1. November 2017 und 19. November 2018 eingeleitete Betreibungen. Davon wurden vier Betreibungen – inklusive der Konkursforderung – durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt. Der Betrei- bungsregisterauszug weist damit noch fünf offene Betreibungen in gesamthafter Höhe von Fr. 289'797.65 aus. Die Betreibung-Nr. 1 über Fr. 1'000.00 befindet sich noch im Anfangsstadium, sie trägt den Code "ZB" für "Betreibung eingeleitet". In den Betreibungen-Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 4 wurde Rechtsvorschlag erhoben und die Betreibung-Nr. 5 über Fr. 25'672.70 ist bereits bis zur Konkursandrohung fortge- schritten. 2.3.3. Die Schuldnerin führt aus, die Konkurseröffnung sei auf eine Verkettung unglücklicher Umstände zurückzuführen: Ihr Verwaltungsrat habe den Termin in der Agenda falsch eingetragen. Der Aktionär (und Financier) sei auf einer Ge- schäftsreise in Serbien gewesen, habe seine Rückreise in die Schweiz wegen ei- ner Grippe um eine Woche verschieben müssen, sei erst am 28. Februar 2019 wieder in der Schweiz gewesen und damit zu spät um reagieren zu können (act. 2 S. 3). Die Schuldnerin geht davon aus, mit einem Guthaben von Fr. 60'000.00 über ausreichend Liquidität zu verfügen. Weitere (Geld-)Eingänge würden in den nächsten Tagen erwartet. Die derzeitige Geschäftstätigkeit sei lukrativ. Jedenfalls verfüge sie über genügende Mittel, um den Betrieb fortsetzen zu können. Der Ak- tionär und Verwaltungsrat seien entschlossen den Betrieb aufrechtzuerhalten. Die Schuldnerin ist der Meinung, dass nur eine Betreibung gemäss Betreibungsregis- ter für sie kritisch werden könne, dies sei die Betreibung-Nr. 5 der B._____ GmbH vom 1. November 2017. Bei dieser Betreibungsforderung über Fr. 25'672.70 handle es sich um eine bestrittene Schuld. Sie sei vom vorherigen Aktionär über- nommen worden, welcher den neuen Aktionär darüber nicht informiert habe. Der frühere Aktionär habe sich ihr gegenüber verpflichtet, den Anspruch der B._____ GmbH zu regeln. In zwei Wochen würden Vergleichsgespräche stattfinden. Bei den Betreibungen-Nr. 3 und Nr. 1 handle es sich um ungerechtfertigte Betreibun-

- 5 - gen, seit der Erhebung des Rechtsvorschlages sei nichts mehr geschehen. Die der Betreibung-Nr. 2 zugrunde liegende Forderung betreffe ebenfalls Geschäfte des Altaktionärs. Seit der Erhebung des Rechtsvorschlages seien über 12 Monate vergangen. Die Forderung aus der Betreibung-Nr. 4 bestehe schliesslich zu Recht: Eine Einigung mit der Gläubigerin werde zurzeit ausgearbeitet (act. 2 S. 4 f.). Bei dieser Betreibungsschuld handelt es sich über die grösste Position über Fr. 216'497.70 (act. 5/6). 2.3.4. Die unbelegten, blossen Behauptungen der Schuldnerin zu den noch of- fenen Betreibungen genügen den hier notwendigen Anforderungen an die Glaub- haftmachung nicht (vgl. oben Erw. 2.3.1.). Zudem verfangen die in den Betreibun- gen-Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 1 von der Schuldnerin erhobenen Einwände nicht, seit Erhebung des Rechtsvorschlages habe sich nichts mehr getan. Ein Fortsetzungs- begehren kann während eines Jahres nach Zustellung des Zahlungsbefehls ge- stellt werden. Die Frist steht während eines (Rechtsöffnungs-)Verfahrens still (siehe Art. 88 Abs. 2 SchKG). Insbesondere bei der Betreibung-Nr. 3 vom

26. März 2018 und der Betreibung-Nr. 1 vom 31. August 2018 kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Zahlungsbefehl nicht mehr gültig wäre und die Betreibung nicht noch fortgesetzt werden könnte. Würde man zugunsten der Schuldnerin immerhin davon ausgehen, dass das Recht auf Stellung des Fortset- zungsbegehrens in der Betreibung-Nr. 2 vom 20. Dezember 2017 bereits erlo- schen ist, so würde dies der Schuldnerin gleichwohl nicht helfen. Es müsste im- mer noch von offenen Betreibungsschulden über Fr. 283'170.40 ausgegangen werden, wovon die Schuldnerin wie gesehen den Hauptteil anerkennt. Die Schuldnerin reicht zu der von ihr behaupteten Zahlungsfähigkeit als einzigen Be- leg eine Vermögensübersicht der Raiffeisenbank … [Region] ein. Diese weist ein Vermögen von Fr. 56'981.02 aus (act. 5/5), was bei weitem nicht ausreicht, um die noch offenen Betreibungsschulden zu tilgen. Hinzu kommt, dass die Schuld- nerin keinen Zwischenabschluss sowie keine Kreditorenliste, Jahresabschlüsse, Steuererklärungen oder Steuerrechnungen der letzten Jahre einreicht. Ob sie tat- sächlich – wie behauptet – lukrativ wirtschaftet und insbesondere welche Einkünf- te den laufenden Verbindlichkeiten gegenüberstehen, bleibt völlig im Dunkeln.

- 6 - Zusammenfassend versäumt es die Schuldnerin somit, glaubhaft darzulegen, dass sie in der Lage sein wird, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit die bestehenden Schulden abzutragen. Da die Beschwer- de erst nach Ablauf der Beschwerdefrist beim Obergericht eingetroffen ist (vgl. oben Erw. 1.3.), konnte die Schuldnerin auch nicht darauf aufmerksam gemacht werden, dass sie die Beschwerde hinsichtlich ihrer Zahlungsfähigkeit vor Ablauf der Rechtsmittelfrist hätte ergänzen können. 2.3.5. Nach dem Gesagten ist die Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft gemacht. Die Voraussetzungen zur Aufhebung des Konkurses sind nicht erfüllt. Die Be- schwerde ist abzuweisen. 3. Die Schuldnerin ist auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist, KUKO SchKG-Diggelmann, Art. 195 N 3) die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Konkursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen (also auch die, für welche noch keine Betreibung eingeleitet wurde) beglichen sind oder von jedem Gläubi- ger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist. 4. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen; der Schuldnerin nicht wegen Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in diesem Verfahren.

- 7 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt und der Schuldnerin auferlegt.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin- stanzlichen Akten) und das Konkursamt Dietikon, ferner mit besonderer An- zeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei- bungsamt Dietikon, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am:

15. März 2019