PS190029, Steigerung (Beschwerde über ein Betreibungsamt)

Erwägungen (37 Absätze)

E. 1 Sachverhalt und Prozessgeschichte

E. 1.1 Der Beschwerdeführer schloss gemäss seiner Darstellung mit C._____ am

19. August 2010 einen Darlehensvertrag mit einer Darlehenssumme von € 1.5 Mio. ab. C._____ habe die Forderung gegen ihn auf Rückzahlung des Darlehens an den Beschwerdegegner abgetreten (vgl. act. 26 Rz. 23). In der vom Beschwerdegegner in der Folge gegen den Beschwerdeführer beim Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon (nachfolgend: Betreibungsamt) eingeleiteten Betreibung Nr. … über einen Betrag von Fr. 1'850'503.30 (nebst Zins) erteilte das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen mit Urteil vom 22. März 2012 provisorische Rechtsöffnung (act. 3/5). Eine vom Beschwerdeführer dagegen geführte Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 3. September 2012 ab (act. 3/6, OGer ZH RT120063). In der Folge pfändete das seitens des Betreibungsamtes beauftragte Betreibungsamt Visp am 17. Oktober 2012 zwei damals im Eigentum des Be- schwerdeführers stehende Grundstücke – eine Wiese Kat. Nr. 1 und ein Wohn- haus Kat. Nr. 2 in der Gemeinde D._____ – provisorisch (act. 11/1; act. 14/3). Am

30. Oktober 2012 wurde ein Inhaberschuldbrief (Eigentümer-Schuldbrief) über Fr. 2.1 Mio. lastend an 1. Pfandstelle auf den vorgenannten beiden Grundstücken des Beschwerdeführers errichtet (vgl. act. 11/3). Das Betreibungsamt pfändete diesen Schuldbrief am 22. November 2012. Nach entsprechender Beauftragung des Betreibungsamtes Visp wurde die auf den Grundstücken erlassene Verfü- gungsbeschränkung am 29. November 2012 wieder gelöscht (vgl. act. 11/1; act. 14/4). Im Jahr 2017 wurde das Eigentum an den genannten Grundstücken auf E._____, die damalige Ehegattin des Beschwerdeführers übertragen. Dies er- folgte gemäss Darstellung des Beschwerdeführers im Rahmen der güterrechtli- chen Auseinandersetzung infolge Scheidung (vgl. act. 3/19; act. 26 S. 10).

E. 1.2 Am 4. Oktober 2018 verfügte das Betreibungsamt die Verwertung des ge- pfändeten Schuldbriefs auf dem Weg der Versteigerung nach Art. 125 ff. SchKG (act. 3/17). Am tt. Oktober 2018 erliess das Betreibungsamt die Steigerungsan-

E. 1.3 Mit Eingabe vom 12. November 2018 (act. 1) erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter (nachfolgend: Vorinstanz) und beantragte neben der Erteilung der aufschiebenden Wirkung, es sei Ziffer 11 der Steigerungsbedingun- gen vom tt. Oktober 2018 insofern anzupassen, als der Hinweis erfolgen müsse, dass die Bestimmung von Art. 156 Abs. 2 SchKG, wonach zu Faustpfand bege- bene Eigentümer- oder Inhabertitel auf den Betrag des Erlöses herabgesetzt wür- den, vorliegend Anwendung finde (zur weiteren vorinstanzlichen Prozessge- schichte vgl. act. 25 E. 2).

E. 1.4 Mit Verfügung vom 20. November 2018 (act. 7) erteilte die Vorinstanz der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung. Mit Urteil vom 29. Janu- ar 2019 (act. 22 = act. 25 [Aktenexemplar] = act. 27) wies sie die Beschwerde ab.

E. 1.5 Dagegen erhob der Beschwerdeführer, damals noch vertreten durch RA X3._____, mit Eingabe vom 14. Februar 2019 (Datum des Poststempels) fristge- recht (vgl. act. 22 i.V.m. act. 23/1 i.V.m. act. 26 S. 1) Beschwerde an die Kammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs (act. 26) mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 29. Januar 2019 im Verfahren Nr. CB180029-G vollumfänglich aufzuheben und es sei Ziffer 11 der Steigerungsbedingungen des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon vom tt. Oktober 2018 insofern anzu- passen, als der Hinweis erfolgen muss, dass die Bestimmung von Art. 156 Abs. 2 SchKG, wonach zu Faustpfand begebene Eigen- tümer- oder Inhabertitel auf den Betrag des Erlöses herabgesetzt werden, vorliegend analog Anwendung findet.

E. 1.6 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (vgl. act. 1-23). Mit Verfügung vom 19. Februar 2019 (act. 30) wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt und dem Beschwerdegegner Frist zur Stellungnahme hierzu angesetzt. Eine solche ist nicht eingegangen.

E. 1.7 Sodann stellte die Kammer ein Gesuch um Einsicht in die Kommissionsun- terlagen zur SchKG-Revision vom 1. Januar 1997 mit der Geschäftsnummer 91.034, im Zuge derer der Art. 156 SchKG revidiert und dessen Abs. 2 eingefügt wurde. Nach Gutheissung des Gesuchs seitens der Parlamentsdienste in Bern wurden die Kommissionsunterlagen zu den Akten genommen (vgl. act. 31).

E. 1.8 In der Folge teilte RA X3._____ mit Schreiben vom 18. März 2019 der Kammer mit, der Beschwerdeführer habe seinen Wohnsitz nach Ghana an die Adresse Hotel …, … [Adresse], verlegt. Weiter hielt RA X3._____ fest, er vertrete den Beschwerdeführer nicht mehr und fungiere auch nicht als dessen Zustellemp- fänger (vgl. act. 33). Mit Verfügung vom 11. April 2019 wurde dem Beschwerdeführer in der Fol- ge Frist zur Bezeichnung eines Zustellungsdomizils in der Schweiz angesetzt und für den Säumnisfall angedroht, die weiteren gerichtlichen Zustellungen würden durch Publikation im Amtsblatt erfolgen (vgl. act. 34). Mit Unterschrift vom 18. Juni 2019 bescheinigte der Beschwerdeführer die rechtshilfeweise Zustellung der Verfügung vom 11. April 2019 (vgl. act. 35/1). Da der Beschwerdeführer in einer anderen Sache am 17. Mai 2019 an einer Zustell- adresse in der Schweiz noch hatte erreicht werden können (vgl. act. 37), wurde der Beschwerdeführer seitens der Kammer auch mit Schreiben an jene Zustell- adresse aufgefordert mitzuteilen, ob er jene für das vorliegende Verfahren als Zu- stellungsdomizil bezeichnen wolle (vgl. act. 38). Dieses Schreiben wurde vom Be- schwerdeführer jedoch nicht abgeholt (vgl. act. 39). Mit Eingabe vom 27. Juni 2019 (act. 41), eingegangen bei der Schweizer Vertretung in Ghana am 28. Juni 2019 (vgl. act. 40 i.V.m. act. 41 S. 1), ersuchte der Beschwerdeführer innert der ihm mit Verfügung vom 11. April 2019 angesetz-

E. 1.9 Mit Verfügung vom 13. August 2019 wurde dem Beschwerdegegner Frist zur Erstattung einer Beschwerdeantwort angesetzt. Gleichzeitig wurden die einschlä- gigen, sich auf Art. 156 Abs. 2 SchKG beziehenden Auszüge aus den erwähnten Kommissionsunterlagen (vgl. oben E. 1.7) beigelegt und darauf hingewiesen, dass auf entsprechenden Wunsch vor Ort bei der Kammer vollumfängliche Ein- sicht in die übrigen Teile der umfangreichen Unterlagen gewährt werde (vgl. act. 45). Mit Eingabe vom 26. August 2019 erstattete der Beschwerdegegner die Beschwerdeantwort fristgerecht (vgl. act. 45 i.V.m. act. 46 i.V.m. act. 47), reichte eine Beilage ein (act. 48) und beantragte die Abweisung der Beschwerde (vgl. act. 47 S. 2).

E. 1.10 Vom Einholen einer Vernehmlassung kann abgesehen werden (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. Art. 322 Abs. 1 sowie Art. 324 ZPO bzw. § 83 Abs. 2 GOG/ZH). Das Verfahren ist nunmehr spruchreif.

2. Prozessuales

E. 2 Es sei der Aufsichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

E. 2.1 Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon- kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Gemäss dessen Ziffer 2 ist der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. So- weit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 2. Aufl. 2010, Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss §§ 17 und 18 EG SchKG/ZH nach §§ 80 f. und 83 f. GOG/ZH. Danach sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG/ZH). Für den

- 6 - Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG/ZH).

E. 2.2 Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (vgl. Art. 321 Abs. 1 ZPO). Das bedeutet, dass sie Anträge zu enthalten hat, welche zu begründen sind (vgl. BGE 137 III 617 ff., E. 4.2.2 m.w.H.). Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechts- anwendung und (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Artikel 326 Abs. 1 ZPO schliesst neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel aus; dies gilt auch in Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (vgl. BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3; OGer ZH PS140112 vom 4. Juli 2014, E. II./3.3 m.w.H.). Neue rechtliche Erwägungen sind hingegen zulässig (vgl. ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 326 N 3).

E. 2.3 Der Beschwerdegegner bringt im Beschwerdeverfahren vor, der Beschwer- deführer habe an der Beschwerde kein Rechtsschutzinteresse, weil er entgegen seinen eigenen Behauptungen noch über nicht deklarierte Vermögenswerte und über erhebliche freie Mittel verfüge oder verfügen könnte, mit welchen er den Schuldbrief auslösen könne (vgl. act. 47 Rz. 10 f. i.V.m. act. 48). Der Beschwerdegegner macht damit zwar geltend, der Beschwerdeführer habe kein Rechtsschutzinteresse; in der Sache geht es dabei jedoch um die Be- schwerdelegitimation des Beschwerdeführers. Zur Beschwerdeführung gegen eine Verfügung oder die Untätigkeit eines Vollstreckungsorganes ist berechtigt, wer dadurch beschwert ist, das heisst in seinen rechtlichen oder zumindest tatsächlichen Interessen betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung hat (vgl. BGE 129 III 595 ff., E. 3 m.w.H.; BGer 5A_324/2015 vom 21. August 2015, E. 3.4.1; 7B.60/2005 vom 24. Mai 2005, E. 2.1). Dies ist für den Weiterzug an die Kammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde (in der Regel) die vor Vorinstanz unterliegende Partei (vgl. BGE 119 III 4 ff., E. 1).

- 7 - Vor Vorinstanz unterlag der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern er dadurch nicht beschwert sein soll. Im Übrigen wäre er dadurch auch dann beschwert, wenn die Darstellung des betreibenden Beschwerdegegners zutreffend wäre und der Beschwerdeführer es zur Zwangs- vollstreckung hätte kommen lassen, obwohl er seine Schuld freiwillig begleichen könnte. Es entspricht dem Wesen der Zwangsvollstreckung, dass Gläubiger sich bei Schuldnern bezahlt machen müssen, weil diese nicht freiwillig zahlen, obwohl sie hierzu gegebenenfalls – allenfalls auch erst nach freiwilliger Liquidierung von Vermögenswerten – in der Lage wären. Der Beschwerdeführer ist somit zur Be- schwerde legitimiert bzw. hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Entscheides der Vorinstanz, mit welchem diese seine Beschwerde abwies.

E. 3 Zur Beschwerde im Einzelnen

E. 3.1 Vorinstanz und Parteistandpunkte

E. 3.1.1 Wie bereits dargelegt wurde der vom Beschwerdeführer errichtete Inha- berschuldbrief nicht an den Beschwerdegegner verpfändet, sondern im Rahmen der von diesem gegen den Beschwerdeführer geführten Betreibung auf Pfändung (anstelle der beiden ursprünglich gepfändeten Grundstücke) gepfändet. Der Be- schwerdeführer hatte bereits vor Vorinstanz beantragt, es seien die Steigerungs- bedingungen insofern anzupassen, als der Hinweis erfolgen müsse, dass die Be- stimmung von Art. 156 Abs. 2 SchKG, wonach zu Faustpfand begebene Eigen- tümer- oder Inhabertitel auf den Betrag des Erlöses herabgesetzt würden, auch vorliegend (analog) Anwendung fänden (vgl. act. 1).

E. 3.1.2 Die Vorinstanz verwehrte in grammatikalischer, systematischer und histo- risch-teleologischer Auslegung von Art. 156 Abs. 2 SchKG dessen Anwendung auf andere Eigentümer- und Inhabertitel als die zu Faustpfand begebenen (vgl. act. 25 E. 4.2.1 ff.). Sie ging implizit von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers aus, indem sie erwog, das Gesetz enthalte eine Antwort, die im Einzelfall aber zu unbefriedigenden Ergebnissen führen könne. Zur Begründung führte die Vorinstanz unter Verweis auf den in ZBGR 76 im Jahr 1995 erschiene- nen Aufsatz von JENT-SØRENSEN, Aktuelle Probleme der Faust- und Grundpfand-

- 8 - verwertung, S. 73 ff., S. 80 f., im Wesentlichen aus, bereits im Zeitpunkt der Revi- sion des SchKG sei die Parallelität der Problematik bei ge- und verpfändeten Ei- gentümer- und Inhabertiteln offensichtlich gewesen und dennoch habe der Ge- setzgeber auf eine umfassende Regelung verzichtet bzw. stattdessen den Einzel- fall gelöst, welcher die Rechtsprechung am häufigsten beschäftigt habe (vgl. a.a.O., E. 4.3.2). Der Bundesrat und die Kommission hätten mit der Regelung in Art. 156 Abs. 2 SchKG das vom Bundesgericht für schockierend erklärte Problem der Verwertung der vom Eigentümer verpfändeten Grundpfandtitel und der an- schliessenden Pfändung der Liegenschaft lösen wollen (vgl. a.a.O., E. 4.2.4). Es sei dem Gesetzgeber nur darum gegangen, vom Grundeigentümer verpfändete Eigentümer- oder Inhabertitel auf den Betrag des Erlöses herabsetzen zu lassen. Unangetastet geblieben sei namentlich der Grundsatz, dass die grundpfandrecht- lich gesicherte Forderung (die derjenige geltend machen könne, welcher das Ei- gentum am Schuldbrief im Faustpfandverwertungsverfahren erworben habe) un- abhängig sei von der Forderung, zu deren Sicherstellung der Schuldbrief verpfän- det worden sei. Damit sei nicht das Verwertungsverfahren als solches geändert, sondern nur der besonders stossende Einzelfall gelöst worden, welcher die Rechtsprechung in den vorherigen Jahren am häufigsten beschäftigt habe. Bei diesem Resultat sei Art. 156 Abs. 2 SchKG entsprechend seinem Wortlaut anzu- wenden, mithin einzig auf jene Titel, die zu Faustpfand begeben worden seien (vgl. a.a.O., E. 4.2.5 mit Verweis auf BGE 115 II 149, E. 3 = Pra 78, Nr. 271, S. 972 f. und JENT-SØRENSEN, a.a.O., S. 80). Zum anderen erwog die Vorinstanz im Sinne einer Eventualbegründung, selbst wenn eine echte Lücke vorliegen würde, welche das Gericht füllen dürfte, wobei es nach Art. 1 Abs. 2 ZGB nach der Regel zu entscheiden hätte, die es als Gesetzgeber aufstellen würde, komme die vom Beschwerdeführer gewünschte Regel hier nicht als allgemeine Lösung in Frage (vgl. a.a.O., E. 4.3.1 f. und E. 4.4.1 f.).

E. 3.1.3 Im Beschwerdeverfahren macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, entgegen der Vorinstanz müsse die historisch-teleologische Auslegung zum Schluss führen, dass in Bezug auf Art. 156 Abs. 2 SchKG eine echte Lücke

- 9 - vorliege. Diese hätte die Vorinstanz zu füllen gehabt. Sie hätte Art. 156 Abs. 2 SchKG analog (nicht nur auf verpfändete, sondern) auch auf gepfändete Titel zur Anwendung bringen müssen (vgl. act. 26 Rz. 22). Zur Begründung führt er aus, die Räte hätten im Jahr 1995 die vom Bundes- gericht in BGE 115 II 149 angemahnte Korrektur vorgenommen (vgl. act. 26 Rz. 43 f.). Es treffe nicht zu, dass der Gesetzgeber die vom Grundeigentümer ge- pfändeten Inhabertitel bewusst nicht analog geregelt habe. Vielmehr sei es dem Gesetzgeber nicht bewusst gewesen, dass der Gläubiger in der hier strittigen Konstellation eines gepfändeten Titels weiterhin von der Möglichkeit der Gel- tendmachung zweier selbstständiger Forderungen profitiere (vgl. a.a.O., Rz. 88 f.). Es gehe nicht aus den Ratsprotokollen hervor, dass dem Gesetzgeber die Parallelität der Problematik von ver- und gepfändeten Titeln bewusst gewesen sei. Davon gehe die Vorinstanz aber aus (vgl. act. 26 Rz. 108 f.). Es fänden sich darin keinerlei Hinweise darauf, dass im Falle von gepfändeten Titeln der Gesetz- geber die bisherige Rechtslage habe beibehalten wollen (vgl. a.a.O., Rz. 90). Es sei offensichtlich, dass der Gesetzgeber keinen Schimmer davon gehabt habe, dass dieselbe Situation der Verdoppelung der Schuld auch ausserhalb der neu im Art. 156 Abs. 2 SchKG für verpfändete Titel besonders geregelte Konstellation weiterhin möglich sei (vgl. a.a.O., Rz. 95, Rz. 99). Diese Regelung des Gesetzge- bers sei – was angesichts der sehr rechtstechnischen Problematik auch nicht er- staune – zufällig nur "punktuell" erfolgt, da die Mehrzahl der vor der Rechtsan- passung bekannten Gerichtsfälle an Bankinstitute verpfändete Titel betroffen ha- be (vgl. a.a.O., Rz. 91). Es liege kein bewusstes Verhalten des Gesetzgebers, im Sinne eines bewussten Verzichts auf die Regelung analoger Problemfälle vor. Wäre sich der Gesetzgeber bewusst gewesen, dass sich die Rechtslage bei ge- pfändeten Titeln analog zu derjenigen bei verpfändeten Titeln gestalte und analog gesetzgeberischer Handlungsbedarf bestehe, hätte die Rechtsanpassung mit Si- cherheit auch die gepfändeten Titel betroffen (vgl. a.a.O., Rz. 96 ff., Rz. 100 ff., Rz. 104 f. und Rz. 107, Rz. 108 ff.).

E. 3.1.4 Der Beschwerdegegner bringt demgegenüber im Wesentlichen vor, ins- besondere die Systematik von Art. 156 Abs. 2 SchKG lasse keinen Zweifel am

- 10 - Willen des Gesetzgebers aufkommen. Der Gesetzgeber habe in Abs. 1 von Art. 156 SchKG für die Verwertung auf die Regelungen der Verwertung bei der Betreibung auf Pfändung verwiesen, mithin auf die Artikel 122-143b. In Abs. 2 er- folge dies gerade nicht, weshalb Abs. 2 nur für die Betreibung auf Pfandverwer- tung gelte, nicht aber für die Betreibung auf Pfändung (vgl. act. 47 Rz. 16). Zur Entstehungsgeschichte führt der Beschwerdegegner im Wesentlichen aus, diese bekräftige, dass es dem Gesetzgeber nur darum gegangen sei, vom Grundeigentümer verpfändete Eigentümer- oder Inhabertitel auf den Betrag des Erlöses herabzusetzen (vgl. a.a.O., Rz. 17). Es fehlten Hinweise für eine Ausdeh- nung auf das Verfahren der Betreibung auf Pfändung in den Ratsprotokollen. Die Kommission des Ständerates vom 12.-14. Mai 1993 mache alles klar: Mit dem Vorschlag für die Einführung von Art. 156 Abs. 2 SchKG sei nur das Verfahren der Betreibung auf Faustpfandverwertung angesprochen gewesen (vgl. a.a.O., Rz. 18 und 22). Die Zusammensetzung der Teilnehmenden an den Kommissions- sitzungen – namhafte Juristen und Rechtsprofessoren – zeige, dass die Teilneh- menden sehr wohl einen "Schimmer" von der Materie gehabt hätten (vgl. a.a.O., Rz. 18 f.). Aus dem Fehlen von Hinweisen für eine Ausdehnung auf das Verfah- ren bei Betreibung auf Pfändung sei zu schliessen, dass keine Lücke im Gesetz bestehe (vgl. a.a.O., Rz. 22). Selbst wenn es eine Lücke zu füllen gäbe, könne das Gericht die konkreten Umstände des Einzelfalls nicht vollständig ausblenden (vgl. a.a.O., Rz. 24). Das Betreibungsamt habe zunächst im Jahr 2012 das Ferienhaus des Beschwerde- führers gepfändet und mit einer Grundbuchsperre belegt. Der Beschwerdeführer habe selber durch Errichtung eines Schuldbriefes diesen als Pfändungsobjekt vorgeschoben, so dass er die Ferienliegenschaft im Jahre 2016 seiner Frau habe überschreiben können (vgl. a.a.O., Rz. 25-27). Wie bereits die Vorinstanz (vgl. act. 25 E. 4.4.2) erblickt der Beschwerdegegner darin einen Grund, weshalb die vom Beschwerdeführer gewünschte Regel nicht als allgemeine Lösung in Frage kommen könne (vgl. a.a.O., Rz. 28).

E. 3.1.5 Zusammengefasst geht es somit auch im Beschwerdeverfahren vor der Kammer um die Rechtsfrage, ob die Bestimmung in Art. 156 Abs. 2 SchKG bei

E. 3.2 Rechtliches

E. 3.2.1 Artikel 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB) regelt die Anwendung des Rechts und strahlt über das Bundesprivatrecht hinaus. Er entfaltet auch in anderen Teil- rechtsgebieten Wirkung, so auch im Rechtsgebiet des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts; dies ist in Literatur und Rechtsprechung unbestritten (vgl. BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, a.a.O., Art. 1 N 92 f. m.w.H.; vgl. ferner OGer ZH PS150021 vom 19. März 2015; PS130105 vom 9. September 2013; PS130067 vom 14. Mai 2013; PS120238 vom 24. Januar 2013). Dieser Artikel ist somit auch im Verfahren der Betreibung auf Pfändung anwendbar.

E. 3.2.2 Laut Artikel 1 ZGB findet das Gesetz auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält (Art. 1 Abs. 1 ZGB). In den Absätzen 2 und 3 wird geregelt, wie vorzugehen ist, wenn dem Ge- setz keine Vorschrift entnommen werden kann: Dann soll das Gericht nach Ge- wohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (vgl. Art. 1 Abs. 2 ZGB); dabei folgt es be- währter Lehre und Überlieferung (vgl. Art. 1 Abs. 3 ZGB).

E. 3.2.3 Das Gesetz enthält keine Bestimmung für eine Rechtsfrage bzw. ist lü- ckenhaft, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Eine vom Gericht zu füllende, echte Lücke liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor, wenn der Ge- setzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Ausle- gung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (vgl. BGE 142 V 402 ff., E. 4.2; 141 IV 298 ff., E. 1.3.1 je m.w.H.). Hat der Ge-

- 12 - setzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend – im nega- tiven Sinn – mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für eine gerichtliche Lückenfüllung. Ob im konkreten Fall eine echte Lücke oder ein quali- fiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGE 143 IV 49 ff., E. 1.4.2; 141 IV 298 ff., E. 1.3.1 f.; 140 III 206 ff., E. 3.5.3). Ausgelegt werden muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Ge- setz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, aus- gerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Das Bundesgericht be- folgt dabei einen pragmatischen Methodenpluralismus (vgl. statt vieler BGE 143 III 646 ff., E. 3; 142 IV 401 ff., E. 3.3; 140 I 305 ff., E. 6.1; 140 II 495 ff., E. 2.3.3; 140 V 227 ff., 3.2) und lehnt es in konstanter Rechtsprechung ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (vgl. statt vieler BGE 143 III 646 ff., E. 3; 141 III 155 ff., E. 4.2; 140 V 485 ff., E. 4.1). In der Regel wird sich anhand der Materialien feststellen lassen, ob der Gesetzgeber eine Frage bewusst nicht geregelt hat (vgl. BGE 140 III 251 ff., E. 4.2). Gibt das Gesetz auf die sich stellende Rechtsfrage eine Antwort, ist diese aber unbefriedigend (sog. unechte oder rechtspolitische Lücke), bleibt es dem Gericht nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, eine Korrektur vor- zunehmen (vgl. BGE 143 I 187 ff., E. 3.2; 143 IV 49 ff., E. 1.4.2); unechte Lücken zu schliessen ist vielmehr die Aufgabe des Gesetzgebers (vgl. BGE 143 IV 49 ff., E. 1.6.3). Gibt das Gesetz auf die sich stellende Rechtsfrage keine Antwort und ist es in diesem Sinne lückenhaft, ist es zu ergänzen. Als Massstab gelten hierfür die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen (vgl. BGE 143 IV 49 ff., E. 1.4.2 und E. 1.8.1; 142 V 402 ff., E. 4.2; 141 IV 298 ff., E. 1.3.1 je m.w.H.). Lü- cken können oftmals auf dem Weg der Analogie geschlossen werden (vgl. BGer 5A_235/2007 vom 14. November 2007, E. 3 m.w.H.). Analogie ist die teleologisch

E. 3.3 Würdigung

E. 3.3.1 Der Artikel 156 SchKG befindet sich bei den Bestimmungen über die Be- treibung auf Pfandverwertung (Art. 151 ff. SchKG) und trägt den Titel "Verwer- tungsverfahren / Durchführung". Dessen Absatz 1 lautet wie folgt: "Für die Ver- wertung gelten die Artikel 122-143b. Die Steigerungsbedingungen (Art. 135) be- stimmen jedoch, dass der Anteil am Zuschlagspreis, der dem betreibenden Pfandgläubiger zukommt, in Geld zu bezahlen ist, wenn die Beteiligten nichts an- deres vereinbaren. Sie bestimmen ferner, dass die Belastung des Grundstücks, die zugunsten des Betreibenden bestand, im Grundbuch gelöscht wird". Absatz 2 lautet wie folgt: "Vom Grundeigentümer zu Faustpfand begebene Eigentümer- oder Inhabertitel werden im Falle separater Verwertung auf den Betrag des Erlö- ses herabgesetzt". Dieser Absatz entspricht der Fassung gemäss Ziff. I des Bun-

- 14 - desgesetzes vom 16. Dezember 1994 und ist seit 1. Januar 1997 in Kraft (vgl. AS 1995 1227; BBl 1991 III 1 ff.). Der Wortlaut von Art. 156 Abs. 2 SchKG ist in allen Amtssprachen eindeutig; erfasst werden vom Grundeigentümer zu Faustpfand begebene (bzw. verpfände- te) Eigentümer- oder Inhabertitel ("Les titres de gage créés au nom du propriétaire ou au porteur et donnés en nantissement par le propriétaire"; "I titoli di credito ga- rantiti da pegno immobiliare e per i quali è designato come creditore il proprietario o il portatore, dati in pegno dal proprietario"). Auch die systematische Stellung der Regelung im vierten Titel "Betreibung auf Pfandverwertung" und unter "Verwer- tungsverfahren / Durchführung" lässt keinen anderen Schluss zu. Der Beschwerdegegner leitet aus der Tatsache, dass in Abs. 2 von Art. 156 SchKG – anders als in Abs. 1 – nicht auf die im Verfahren der Betreibung auf Pfändung geregelten, allgemeinen Bestimmungen zur Verwertung verwiesen wird, in systematischer Hinsicht ab, dass Abs. 2 die Verwertung von in der Betrei- bung auf Pfändung gepfändeten Titeln mitregelt (in dem Sinn, dass die Regelung von Abs. 2 dort ausdrücklich nicht gelten soll). Dies vermag nicht zu überzeugen. Ob daraus zu schliessen ist, dass der Gesetzgeber die Verwertung von in der Be- treibung auf Pfändung gepfändeten Titel bewusst nicht geregelt bzw. diese Frage im Sinne eines qualifizierten Schweigens im negativen Sinne mitentschieden hat, wird – wie bereits dargelegt – anhand der Materialien festzustellen sein, zumal sich nach dem Gesagten weder anhand des Wortlauts noch der Systematik eine Vorschrift des Gesetzes für die Verwertung gepfändeter Eigentümer- oder Inha- bertitel ermitteln lässt.

E. 3.3.2 Wie die Vorinstanz bereits festhielt (vgl. act. 25 E. 4.2.1) ist die historisch orientierte Auslegung anhand der Gesetzesmaterialien zwar für sich allein nicht entscheidend. Doch nur sie kann die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzei- gen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wert- entscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichtes bleibt (vgl. BGE 143 III 646 ff., E. 3; 140 III 616 ff., E. 3.3). Die Gesetzesmaterialien dienen in diesem Sinne somit auch als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (vgl. BGE 133 V 57 ff., E. 6.1 m.w.H.).

- 15 - Der Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetrei- bung und Konkurs vom 8. Mai 1991 ist nicht zu entnehmen, wie es sich diesbe- züglich mit gepfändeten Eigentümer- und Inhabertiteln verhalten soll (vgl. BBl 1991 III 1 ff. [nachfolgend: Botschaft]). In den parlamentarischen Beratungen wur- de der dem Entwurf des Bundesrates (vgl. Botschaft S. 243) neu beigefügte Ab- satz 2 von Art. 156 SchKG zwar diskutiert. Es fehlt aber auch in den entspre- chenden Protokollen an Hinweisen darauf, dass auch thematisiert worden wäre, wie es sich diesbezüglich mit gepfändeten Titeln verhalten soll (zum Ganzen: Kommission des Erstrates [Protokoll der Sitzung der Kommission des Nationalrats vom 16./17. November 1992 S. 1-80, insb. S. 54 und 55]; Erstrat [AB 1991 I S. 1- 29 {erste Sitzung, NR, 1. März 1993}; AB 1991 I S. 30-49, insb. S. 31 {zweite Sit- zung, NR, 2. März 1993}]; Kommission des Zweitrates [Protokoll der Sitzung der Kommission des Ständerates vom 12.-14. Mai 1993 {Eintretensdebatte} S. 1-77, insb. S. 53 und 54 und Protokoll der Sitzung der Kommission des Ständerates vom 24. Juni 1993 S. 1-33, insb. S. 16]; Zweitrat [AB 1991 I S. 628-658, insb. S. 649 {dritte Sitzung, SR, 22. September 1993}]; Differenzbereinigung [Protokoll der Sitzung der Kommission des Nationalrates vom 8. November 1993 S. 1-29, insb. S. 22]). Etwas anderes behauptet auch der Beschwerdeführer nicht. Er macht zwar geltend, die Frage sei bewusst nicht mitgeregelt worden, indem er anführt, aus den Ratsprotokollen würden sich keine Hinweise für eine Ausdehnung auf das Verfahren der Betreibung auf Pfändung ergeben und in einer Wortmeldung in der Sitzung des Ständerates vom 12.-14. Mai 1993 sei der ausdrückliche Hinweis er- folgt, dass mit dem Vorschlag für die Einführung von Art. 156 Abs. 2 SchKG nur das Verfahren der Betreibung auf Faustpfandverwertung angesprochen sei, sowie an dieser Sitzung des Ständerates hätten namhafte Juristen und Rechtsprofesso- ren teilgenommen, weshalb man sehr wohl davon ausgehen könne, dass die Teilnehmenden einen "Schimmer" von der Materie gehabt hätten (vgl. oben E. 3.1.4). Zunächst kann aus der Abwesenheit von Hinweisen darauf, dass ebenfalls thematisiert worden wäre, wie es sich mit gepfändeten Titeln verhält, nicht darauf

- 16 - geschlossen werden, dass diese Frage bewusst nicht geregelt bzw. im negativen Sinne mitentschieden wurde. Daran änderte auch die blosse Tatsache der Teil- nahme namhafter Juristen und Rechtsprofessoren an der Sitzung des Ständera- tes nichts; abgesehen davon war es nicht die Kommission des (zweitberatenden) Ständerates, die Absatz 2 von Art. 156 SchKG dem Entwurf des Bundesrates beigefügt bzw. diese Regelung an diesem Ort in der Systematik vorgeschlagen hatte (vgl. Fortsetzung der Differenzbereinigung [Protokoll der Sitzung der Kom- mission des Nationalrates vom 25. August 1994, Anhang S. 20] und Erstrat [AB 1991 I S. 31{zweite Sitzung, NR, 2. März 1993}). Zudem ist die vom Beschwerde- gegner auszugsweise zitierte Wortmeldung anlässlich der Sitzung des Ständera- tes vom 12.-14. Mai 1993 im Kontext zu lesen, zumal sie die Antwort auf eine zu- vor gestellte Frage darstellt. Die Frage lautete wie folgt: "L'article 156 alinéa 2 de la version du Conseil national prévoit qu'en cas de réalisation séparée, certains titres de gage seront ramenés au montant du produit de la réalisation. Le produit ainsi visé est-il celui des différentes réalisations (du titre lui-même et de l'im- meuble) ou uniquement celui de la réalisation de l'immeuble?". In voller Länge wiedergegeben lautet die zitierte Antwort wie folgt: "Es wird ein Wert nach dem anderen realisiert. Mit dem Vorschlag ist nur das Verfahren der Betreibung auf Faustpfandverwertung angesprochen. Die Titel müssen Eigentümer- und Inhaber- titel sein. Solche begibt der Schuldner zu Pfand" (vgl. a.a.O., S. 53). Diese Ant- wort bezieht sich somit auf die gestellte Frage, ob mit dem "Erlös" laut Art. 156 Abs. 2 SchKG der Erlös der beiden Verwertungen (des Titels selbst und des Grundstücks) oder nur jener von der Verwertung des Grundstücks gemeint sei. Entgegen der Darstellung des Beschwerdegegners hat der Gesetzgeber damit nicht ausgedrückt, Art. 156 Abs. 2 SchKG beziehe sich nicht auf gepfändete Titel bzw. hat er dies nicht im negativen Sinne mitentschieden. Vielmehr wurde einzig thematisiert, welcher "Erlös" gemeint sei, auf dessen Betrag der zu Faustpfand begebene Eigentümer- oder Inhabertitel nach seiner separaten Verwertung her- abgesetzt werden soll. Aus der Botschaft und den Gesetzesmaterialien ergibt sich nach dem Ge- sagten nicht, dass der Gesetzgeber mit der Regelung in Art. 156 Abs. 2 SchKG negativ mitentscheiden wollte, wie es sich diesbezüglich mit gepfändeten Titeln

E. 3.3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass das Gesetz die Rechtsfrage, ob im Verfahren der Betreibung auf Pfändung gepfändete Eigentümer- oder Inhabertitel bei der Verwertung auf den Betrag des Erlöses herabzusetzen sind, nicht beant- wortet. Da keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegen, ist somit – entgegen der Ansicht der Vorinstanz und des Beschwerde- gegners – von einer echten Lücke auszugehen, die vom Gericht zu füllen ist.

E. 3.3.4 Gemäss Art. 156 Abs. 2 SchKG werden Eigentümer- oder Inhabertitel, die vom Grundeigentümer zu Faustpfand begeben wurden, im Falle separater Ver- wertung auf den Betrag des Erlöses herabgesetzt. Damit soll vermieden werden, dass der einstige Faustpfandgläubiger die Schuld quasi verdoppeln kann, indem er den Titel zunächst in der Betreibung auf (Faust-)Pfandverwertung verwerten lässt, diesen in der Verwertung zu einem Dumpingpreis selber erwirbt, damit in der Höhe des Nominalwertes des Titels zum Grundpfandgläubiger wird und den Schuldner so nicht nur auf die (ganze) Forderung aus dem (dem Faustpfandrecht zugrunde liegenden) Grundverhältnis (auf Pfändung) betreiben, sondern zusätz- lich auch noch die Grundpfandforderung und das Pfandrecht am Grundstück in der Betreibung auf Pfandverwertung durchsetzen könnte; dies ohne Anrechnung des Ergebnisses auf die Forderung aus dem Grundverhältnis. Ein Gläubiger soll sich somit selber nicht (in materiell-rechtlicher Hinsicht) in eine Position setzen können, die ihm nicht zusteht. Da – wie die Vorinstanz bereits zutreffend festhielt (vgl. act. 25 E. 4.2.5) – die grundpfandrechtlich gesicherte Forderung (die derjeni- ge geltend machen kann, welcher das Eigentum am Schuldbrief im Faustpfand- verwertungsverfahren erworben hat) nach geltendem Recht (nach wie vor) unab- hängig ist von der Forderung, zu deren Sicherstellung der Schuldbrief verpfändet wurde, könnte der Gläubiger durch den Erwerb des Titels im Faustpfandverwer- tungsverfahren – wie gesehen – selber zum Grundpfandgläubiger werden und

- 18 - dadurch eine zweite Forderung erwerben, was zu einer quasi doppelten Inan- spruchnahme des Schuldners bzw. zumindest zu einem Profit des Gläubigers füh- ren kann. Da ein solches Ergebnis dem Gerechtigkeitsgefühl zuwiderläuft, wurde Art. 156 SchKG bei der Revision ein Abs. 2 beigefügt. Namentlich bei Eigentümerschuldbriefen, die in der Betreibung auf Pfändung beim Schuldner und Grundeigentümer gepfändet werden, ist diese Problematik gleichgelagert. Wer einen gepfändeten Titel erwirbt, wird zum Grundpfandgläubi- ger und ist berechtigt, die im Grundpfandtitel verbriefte Forderung vollumfänglich

– ohne Anrechnung des Ergebnisses auf die Forderung aus dem Grundverhältnis

– geltend zu machen. Wie bereits gesehen (vgl. E. 3.3.2), war sich der Gesetzge- ber dieser Parallelität der Problematik bei der Revision jedoch nicht bewusst. Aufgrund der ratio legis von Art. 156 Abs. 2 SchKG drängt sich eine analoge Anwendung der Regelung auf gepfändete Titel auf, zumal – wie bereits dargelegt

E. 3.3.5 Die Vorinstanz erwog namentlich, eine analoge Anwendung von Art. 156 Abs. 2 SchKG komme deshalb nicht in Frage, weil der Beschwerdeführer sich die Situation mit zwei voneinander unabhängigen Forderungen (Schuldbrief und Dar- lehensvertrag) selbst zuzuschreiben habe. Der Schuldbrief sei nur deshalb ge- pfändet worden und die jetzige Situation nur deshalb entstanden, weil der Be- schwerdeführer diesen wenige Tage nach der Pfändung der Grundstücke errich- tet habe und das Betreibungsamt diesen daraufhin in Nachachtung von Art. 95 Abs. 1 und 2 SchKG gepfändet und das Grundstück aus der Pfändung entlassen habe (vgl. act. 25 E. 4.4.2).

E. 3.3.6 Weiter erwog die Vorinstanz, die analoge Anwendung von Art. 156 Abs. 2 SchKG sei für den Beschwerdegegner als Gläubiger bestenfalls eine unnötige Verkomplizierung und Verzögerung, im schlechtesten Fall könnte er weitgehend leer ausgehen. Dies nämlich, wenn dieser lediglich für den durch die Versteige- rung nicht gedeckten Betrag einen Pfandausfallschein erhalten würde und der Beschwerdeführer vermögenslos sein sollte (vgl. act. 25 E. 4.4.2). Das Szenario des schlechtesten Falls kann bereits deshalb nicht gegen eine analoge Anwendung von Art. 156 Abs. 2 SchKG sprechen, weil es in der Natur der Sache liegt, dass ein Gläubiger, welcher seinem Schuldner Geld gegeben hat, ohne dieses mittels Real- oder Personalsicherheiten zu besichern, im schlechtes- ten Fall leer oder zumindest teilweise leer ausgehen kann. Dies nämlich dann, wenn der Schuldner über kein pfändbares Substrat verfügt oder dieses zur De- ckung der Forderung nicht ausreicht und sich der Gläubiger mit einem Pfän- dungsverlustschein begnügen muss. Da dem Gläubiger die Möglichkeit der Be-

E. 3.3.7 Sodann vermögen auch die in dem von der Vorinstanz zitierten (vgl. act. 25 E. 4.4.2) Entscheid des Bezirksgerichts Muri vom 14. Januar 2014 (BlSchK 2014, S. 184 ff.) enthaltenen Überlegungen nicht zu überzeugen. Danach sei es nicht sachgerecht, die beiden Situationen gleich zu behandeln, weil der Pfändungsgläubiger anders als der Faustpfandgläubiger kaum Einfluss darauf habe, was gepfändet werde, und weil das Interesse des Schuldners, nicht doppelt in Anspruch genommen zu werden, auch durch vorrangige Pfändung des Grund- stücks nach Art. 95 Abs. 4bis SchKG geschützt werden könne (vgl. a.a.O. S. 186). Zum einen hat nicht nur der Gläubiger einen beschränkten Einfluss darauf, was gepfändet wird, sondern auch der Schuldner, sofern er seinen Offenlegungs- pflichten nachkommt (ansonsten er sich strafbar machen könnte). Der Gläubiger hätte bei einer analogen Anwendung von Art. 156 Abs. 2 SchKG wie der Schuld- ner die Möglichkeit, sich (wenn nötig beschwerdeweise) zur Wehr zu setzen, wenn das Grundstück nicht vorrangig gepfändet wird. Mit anderen Worten haben beide – Schuldner und Gläubiger – dieselben Möglichkeiten, sich vor den nachtei- ligen Folgen zu schützen. Dies ist dem Gläubiger jedoch – insbesondere nach dem Gesagten (vgl. E. 3.3.6) – eher zuzumuten, weil er im schlechtesten Fall in der Betreibung auf Pfändung einen Verlustschein erhielte, der in 20 Jahren ver- jährte (vgl. Art. 115 i.V.m. Art. 149 i.V.m. Art. 149a SchKG), während dem Schuldner wie gesehen das Entstehen einer neuen Schuld droht. Im Übrigen geht der Beschwerdegegner selber davon aus, dass der Beschwerdeführer über genü-

E. 3.3.8 Nach dem Gesagten weisen beide Fallkonstellationen hinreichende sach- liche Gemeinsamkeiten auf bzw. sind die Verhältnisse hinreichend gleichgelagert.

E. 3.4 Fazit Nach dem Gesagten ist die Bestimmung in Art. 156 Abs. 2 SchKG bei der Ver- wertung eines in der Betreibung auf Pfändung vom Grundeigentümer gepfände- ten Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefes analog anzuwenden. Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, in den Steigerungsbedingun- gen darauf hinzuweisen, dass Art. 156 Abs. 2 SchKG analoge Anwendung findet.

E. 4 Kosten- und Entschädigungsfolgen Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und Art. 61 Abs. 2 GebV SchKG). Parteientschädigungen sind in diesen Verfahren keine zu- zusprechen (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt:

Dispositiv

Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon wird angewiesen, die Steigerungsbedingungen wie folgt zu korrigieren: - 22 - "Der Schuldbrief wird dem Ersteigerer erst nach vollständiger Bezahlung des Restkaufpreises ausgehändigt. Die Bestimmung von Art. 156 Abs. 2 SchKG, wonach zu Faustpfand begebene Eigentümer- oder Inhabertitel auf den Be- trag des Erlöses herabgesetzt werden, findet vorliegend analoge Anwen- dung."
Es werden keine Kosten erhoben.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Bei- lage eines Doppels der Beschwerdeantwort samt Beilagenverzeichnis (act. 47), an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon- Zumikon, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Götschi versandt am:
September 2019

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS190029-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Urteil vom 26. September 2019 in Sachen A._____, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____, gegen B._____, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Steigerung (Beschwerde über das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon) Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 29. Januar 2019 (CB180029)

- 2 - Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Der Beschwerdeführer schloss gemäss seiner Darstellung mit C._____ am

- 3 - zeige. Die dieser beiliegenden Steigerungsbedingungen enthielten unter anderem die folgende Bestimmung (act. 3/2, Ziffer 11 [Hervorhebung im Original]): "Der Schuldbrief wird dem Ersteigerer erst nach vollständiger Bezah- lung des Restkaufpreises ausgehändigt. Die Bestimmung von Art. 156 Abs. 2 SchKG, wonach zu Faustpfand begebene Eigentümer- oder In- habertitel auf den Betrag des Erlöses herabgesetzt werden, findet vor- liegend keine Anwendung." 1.3 Mit Eingabe vom 12. November 2018 (act. 1) erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter (nachfolgend: Vorinstanz) und beantragte neben der Erteilung der aufschiebenden Wirkung, es sei Ziffer 11 der Steigerungsbedingun- gen vom tt. Oktober 2018 insofern anzupassen, als der Hinweis erfolgen müsse, dass die Bestimmung von Art. 156 Abs. 2 SchKG, wonach zu Faustpfand bege- bene Eigentümer- oder Inhabertitel auf den Betrag des Erlöses herabgesetzt wür- den, vorliegend Anwendung finde (zur weiteren vorinstanzlichen Prozessge- schichte vgl. act. 25 E. 2). 1.4 Mit Verfügung vom 20. November 2018 (act. 7) erteilte die Vorinstanz der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung. Mit Urteil vom 29. Janu- ar 2019 (act. 22 = act. 25 [Aktenexemplar] = act. 27) wies sie die Beschwerde ab. 1.5 Dagegen erhob der Beschwerdeführer, damals noch vertreten durch RA X3._____, mit Eingabe vom 14. Februar 2019 (Datum des Poststempels) fristge- recht (vgl. act. 22 i.V.m. act. 23/1 i.V.m. act. 26 S. 1) Beschwerde an die Kammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs (act. 26) mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 29. Januar 2019 im Verfahren Nr. CB180029-G vollumfänglich aufzuheben und es sei Ziffer 11 der Steigerungsbedingungen des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon vom tt. Oktober 2018 insofern anzu- passen, als der Hinweis erfolgen muss, dass die Bestimmung von Art. 156 Abs. 2 SchKG, wonach zu Faustpfand begebene Eigen- tümer- oder Inhabertitel auf den Betrag des Erlöses herabgesetzt werden, vorliegend analog Anwendung findet.

2. Es sei der Aufsichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, letztere zuzüglich die gesetzliche Mehrwertsteuer von 7,7%."

- 4 - 1.6 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (vgl. act. 1-23). Mit Verfügung vom 19. Februar 2019 (act. 30) wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt und dem Beschwerdegegner Frist zur Stellungnahme hierzu angesetzt. Eine solche ist nicht eingegangen. 1.7 Sodann stellte die Kammer ein Gesuch um Einsicht in die Kommissionsun- terlagen zur SchKG-Revision vom 1. Januar 1997 mit der Geschäftsnummer 91.034, im Zuge derer der Art. 156 SchKG revidiert und dessen Abs. 2 eingefügt wurde. Nach Gutheissung des Gesuchs seitens der Parlamentsdienste in Bern wurden die Kommissionsunterlagen zu den Akten genommen (vgl. act. 31). 1.8 In der Folge teilte RA X3._____ mit Schreiben vom 18. März 2019 der Kammer mit, der Beschwerdeführer habe seinen Wohnsitz nach Ghana an die Adresse Hotel …, … [Adresse], verlegt. Weiter hielt RA X3._____ fest, er vertrete den Beschwerdeführer nicht mehr und fungiere auch nicht als dessen Zustellemp- fänger (vgl. act. 33). Mit Verfügung vom 11. April 2019 wurde dem Beschwerdeführer in der Fol- ge Frist zur Bezeichnung eines Zustellungsdomizils in der Schweiz angesetzt und für den Säumnisfall angedroht, die weiteren gerichtlichen Zustellungen würden durch Publikation im Amtsblatt erfolgen (vgl. act. 34). Mit Unterschrift vom 18. Juni 2019 bescheinigte der Beschwerdeführer die rechtshilfeweise Zustellung der Verfügung vom 11. April 2019 (vgl. act. 35/1). Da der Beschwerdeführer in einer anderen Sache am 17. Mai 2019 an einer Zustell- adresse in der Schweiz noch hatte erreicht werden können (vgl. act. 37), wurde der Beschwerdeführer seitens der Kammer auch mit Schreiben an jene Zustell- adresse aufgefordert mitzuteilen, ob er jene für das vorliegende Verfahren als Zu- stellungsdomizil bezeichnen wolle (vgl. act. 38). Dieses Schreiben wurde vom Be- schwerdeführer jedoch nicht abgeholt (vgl. act. 39). Mit Eingabe vom 27. Juni 2019 (act. 41), eingegangen bei der Schweizer Vertretung in Ghana am 28. Juni 2019 (vgl. act. 40 i.V.m. act. 41 S. 1), ersuchte der Beschwerdeführer innert der ihm mit Verfügung vom 11. April 2019 angesetz-

- 5 - ten Frist um deren Erstreckung um 20 Tage. Mit Eingabe vom 18. Juli 2019 liess der Beschwerdeführer unter Beilage einer entsprechenden Vollmacht (act. 43) mitteilen, dass er sich im vorliegenden Verfahren neu durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____, X1._____ X2._____ & Part- ner, vertreten lasse und deren Kanzleiadresse als Zustellungsdomizil bezeichne (vgl. act. 42). Das Rubrum wurde entsprechend angepasst und das Fristerstre- ckungsgesuch als gegenstandslos abgeschrieben (vgl. act. 45). 1.9 Mit Verfügung vom 13. August 2019 wurde dem Beschwerdegegner Frist zur Erstattung einer Beschwerdeantwort angesetzt. Gleichzeitig wurden die einschlä- gigen, sich auf Art. 156 Abs. 2 SchKG beziehenden Auszüge aus den erwähnten Kommissionsunterlagen (vgl. oben E. 1.7) beigelegt und darauf hingewiesen, dass auf entsprechenden Wunsch vor Ort bei der Kammer vollumfängliche Ein- sicht in die übrigen Teile der umfangreichen Unterlagen gewährt werde (vgl. act. 45). Mit Eingabe vom 26. August 2019 erstattete der Beschwerdegegner die Beschwerdeantwort fristgerecht (vgl. act. 45 i.V.m. act. 46 i.V.m. act. 47), reichte eine Beilage ein (act. 48) und beantragte die Abweisung der Beschwerde (vgl. act. 47 S. 2). 1.10 Vom Einholen einer Vernehmlassung kann abgesehen werden (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. Art. 322 Abs. 1 sowie Art. 324 ZPO bzw. § 83 Abs. 2 GOG/ZH). Das Verfahren ist nunmehr spruchreif.

2. Prozessuales 2.1 Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon- kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Gemäss dessen Ziffer 2 ist der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. So- weit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 2. Aufl. 2010, Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss §§ 17 und 18 EG SchKG/ZH nach §§ 80 f. und 83 f. GOG/ZH. Danach sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG/ZH). Für den

- 6 - Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG/ZH). 2.2 Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (vgl. Art. 321 Abs. 1 ZPO). Das bedeutet, dass sie Anträge zu enthalten hat, welche zu begründen sind (vgl. BGE 137 III 617 ff., E. 4.2.2 m.w.H.). Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechts- anwendung und (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Artikel 326 Abs. 1 ZPO schliesst neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel aus; dies gilt auch in Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (vgl. BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3; OGer ZH PS140112 vom 4. Juli 2014, E. II./3.3 m.w.H.). Neue rechtliche Erwägungen sind hingegen zulässig (vgl. ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 326 N 3). 2.3 Der Beschwerdegegner bringt im Beschwerdeverfahren vor, der Beschwer- deführer habe an der Beschwerde kein Rechtsschutzinteresse, weil er entgegen seinen eigenen Behauptungen noch über nicht deklarierte Vermögenswerte und über erhebliche freie Mittel verfüge oder verfügen könnte, mit welchen er den Schuldbrief auslösen könne (vgl. act. 47 Rz. 10 f. i.V.m. act. 48). Der Beschwerdegegner macht damit zwar geltend, der Beschwerdeführer habe kein Rechtsschutzinteresse; in der Sache geht es dabei jedoch um die Be- schwerdelegitimation des Beschwerdeführers. Zur Beschwerdeführung gegen eine Verfügung oder die Untätigkeit eines Vollstreckungsorganes ist berechtigt, wer dadurch beschwert ist, das heisst in seinen rechtlichen oder zumindest tatsächlichen Interessen betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung hat (vgl. BGE 129 III 595 ff., E. 3 m.w.H.; BGer 5A_324/2015 vom 21. August 2015, E. 3.4.1; 7B.60/2005 vom 24. Mai 2005, E. 2.1). Dies ist für den Weiterzug an die Kammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde (in der Regel) die vor Vorinstanz unterliegende Partei (vgl. BGE 119 III 4 ff., E. 1).

3. Zur Beschwerde im Einzelnen 3.1 Vorinstanz und Parteistandpunkte 3.1.1 Wie bereits dargelegt wurde der vom Beschwerdeführer errichtete Inha- berschuldbrief nicht an den Beschwerdegegner verpfändet, sondern im Rahmen der von diesem gegen den Beschwerdeführer geführten Betreibung auf Pfändung (anstelle der beiden ursprünglich gepfändeten Grundstücke) gepfändet. Der Be- schwerdeführer hatte bereits vor Vorinstanz beantragt, es seien die Steigerungs- bedingungen insofern anzupassen, als der Hinweis erfolgen müsse, dass die Be- stimmung von Art. 156 Abs. 2 SchKG, wonach zu Faustpfand begebene Eigen- tümer- oder Inhabertitel auf den Betrag des Erlöses herabgesetzt würden, auch vorliegend (analog) Anwendung fänden (vgl. act. 1). 3.1.2 Die Vorinstanz verwehrte in grammatikalischer, systematischer und histo- risch-teleologischer Auslegung von Art. 156 Abs. 2 SchKG dessen Anwendung auf andere Eigentümer- und Inhabertitel als die zu Faustpfand begebenen (vgl. act. 25 E. 4.2.1 ff.). Sie ging implizit von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers aus, indem sie erwog, das Gesetz enthalte eine Antwort, die im Einzelfall aber zu unbefriedigenden Ergebnissen führen könne. Zur Begründung führte die Vorinstanz unter Verweis auf den in ZBGR 76 im Jahr 1995 erschiene- nen Aufsatz von JENT-SØRENSEN, Aktuelle Probleme der Faust- und Grundpfand-

- 11 - der Verwertung eines in einer Betreibung auf Pfändung vom Grundeigentümer gepfändeten Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefes (analog) zur Anwendung kommt und damit um die Frage, ob diese Papiere bei der Verwertung ebenfalls auf den Betrag des Erlöses herabzusetzen sind. Zur Beantwortung der Frage ist zunächst zu ermitteln, ob eine Lücke im Gesetz besteht und falls dem so ist, wie diese zu füllen ist. 3.2 Rechtliches 3.2.1 Artikel 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB) regelt die Anwendung des Rechts und strahlt über das Bundesprivatrecht hinaus. Er entfaltet auch in anderen Teil- rechtsgebieten Wirkung, so auch im Rechtsgebiet des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts; dies ist in Literatur und Rechtsprechung unbestritten (vgl. BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, a.a.O., Art. 1 N 92 f. m.w.H.; vgl. ferner OGer ZH PS150021 vom 19. März 2015; PS130105 vom 9. September 2013; PS130067 vom 14. Mai 2013; PS120238 vom 24. Januar 2013). Dieser Artikel ist somit auch im Verfahren der Betreibung auf Pfändung anwendbar. 3.2.2 Laut Artikel 1 ZGB findet das Gesetz auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält (Art. 1 Abs. 1 ZGB). In den Absätzen 2 und 3 wird geregelt, wie vorzugehen ist, wenn dem Ge- setz keine Vorschrift entnommen werden kann: Dann soll das Gericht nach Ge- wohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (vgl. Art. 1 Abs. 2 ZGB); dabei folgt es be- währter Lehre und Überlieferung (vgl. Art. 1 Abs. 3 ZGB). 3.2.3 Das Gesetz enthält keine Bestimmung für eine Rechtsfrage bzw. ist lü- ckenhaft, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Eine vom Gericht zu füllende, echte Lücke liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor, wenn der Ge- setzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Ausle- gung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (vgl. BGE 142 V 402 ff., E. 4.2; 141 IV 298 ff., E. 1.3.1 je m.w.H.). Hat der Ge-

- 13 - motivierte Erweiterung des Anwendungsbereichs einer Rechtsnorm jenseits der äusseren Wortlautgrenze. Auf den Theorienstreit, ob es sich dabei um Auslegung (Art. 1 Abs. 1 ZGB) oder Lückenfüllung (Art. 1 Abs. 2 ZGB) handelt (vgl. BGE 142 III 329 ff., E. 5.3; HÜRLIMANN-KAUP, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Einleitungstitel des ZGB in den Jahren 2014 bis 2017, in: ZBJV 2019, S. 79 ff., S. 99 ff. m.w.H.), muss hier mangels Relevanz nicht weiter eingegangen werden. Der Analogieschluss setzt auf jeden Fall voraus, dass hinreichend gleich gelager- te Verhältnisse vorliegen. Die Analogie hat somit zu berücksichtigen, dass jener Regelungszusammenhang, für den eine Vorschrift im positiven Recht existiert, und diese Thematik, welche durch das Fehlen einer gesetzlichen Norm gekenn- zeichnet ist und für die sich die Frage der analogieweisen Heranziehung der an- deren Regel stellt, hinreichende sachliche Gemeinsamkeiten aufweisen müssen (vgl. BGE 129 V 345 ff., E. 4.1; 129 V 30 ff., E. 2.2 m.H.). Wie darzulegen sein wird, liegt eine echte Lücke vor (vgl. nachfolgende E. 3.3.1 ff.) und die Interessenlage bei der Verwertung gepfändeter und verpfän- deter Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefen ist hinreichend gleich gelagert (vgl. insbesondere unten E. 3.3.4), weshalb sich eine teleologisch motivierte Er- weiterung des Anwendungsbereichs von Art. 156 Abs. 2 SchKG hier rechtfertigt. 3.3 Würdigung 3.3.1 Der Artikel 156 SchKG befindet sich bei den Bestimmungen über die Be- treibung auf Pfandverwertung (Art. 151 ff. SchKG) und trägt den Titel "Verwer- tungsverfahren / Durchführung". Dessen Absatz 1 lautet wie folgt: "Für die Ver- wertung gelten die Artikel 122-143b. Die Steigerungsbedingungen (Art. 135) be- stimmen jedoch, dass der Anteil am Zuschlagspreis, der dem betreibenden Pfandgläubiger zukommt, in Geld zu bezahlen ist, wenn die Beteiligten nichts an- deres vereinbaren. Sie bestimmen ferner, dass die Belastung des Grundstücks, die zugunsten des Betreibenden bestand, im Grundbuch gelöscht wird". Absatz 2 lautet wie folgt: "Vom Grundeigentümer zu Faustpfand begebene Eigentümer- oder Inhabertitel werden im Falle separater Verwertung auf den Betrag des Erlö- ses herabgesetzt". Dieser Absatz entspricht der Fassung gemäss Ziff. I des Bun-

- 17 - verhält. Auch deutet nichts darauf hin, dass er gepfändete Titel generell anders bzw. von dieser Regelung abweichend hätte behandeln wollen. Gegen eine sol- che implizite Annahme spräche im Übrigen auch die Tatsache, dass die Proble- matik bei ver- und gepfändeten Titeln (Risiko der Verdoppelung der Schulden) pa- rallel bzw. gleichgelagert ist (vgl. dazu nachfolgende E. 3.3.4). 3.3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass das Gesetz die Rechtsfrage, ob im Verfahren der Betreibung auf Pfändung gepfändete Eigentümer- oder Inhabertitel bei der Verwertung auf den Betrag des Erlöses herabzusetzen sind, nicht beant- wortet. Da keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegen, ist somit – entgegen der Ansicht der Vorinstanz und des Beschwerde- gegners – von einer echten Lücke auszugehen, die vom Gericht zu füllen ist. 3.3.4 Gemäss Art. 156 Abs. 2 SchKG werden Eigentümer- oder Inhabertitel, die vom Grundeigentümer zu Faustpfand begeben wurden, im Falle separater Ver- wertung auf den Betrag des Erlöses herabgesetzt. Damit soll vermieden werden, dass der einstige Faustpfandgläubiger die Schuld quasi verdoppeln kann, indem er den Titel zunächst in der Betreibung auf (Faust-)Pfandverwertung verwerten lässt, diesen in der Verwertung zu einem Dumpingpreis selber erwirbt, damit in der Höhe des Nominalwertes des Titels zum Grundpfandgläubiger wird und den Schuldner so nicht nur auf die (ganze) Forderung aus dem (dem Faustpfandrecht zugrunde liegenden) Grundverhältnis (auf Pfändung) betreiben, sondern zusätz- lich auch noch die Grundpfandforderung und das Pfandrecht am Grundstück in der Betreibung auf Pfandverwertung durchsetzen könnte; dies ohne Anrechnung des Ergebnisses auf die Forderung aus dem Grundverhältnis. Ein Gläubiger soll sich somit selber nicht (in materiell-rechtlicher Hinsicht) in eine Position setzen können, die ihm nicht zusteht. Da – wie die Vorinstanz bereits zutreffend festhielt (vgl. act. 25 E. 4.2.5) – die grundpfandrechtlich gesicherte Forderung (die derjeni- ge geltend machen kann, welcher das Eigentum am Schuldbrief im Faustpfand- verwertungsverfahren erworben hat) nach geltendem Recht (nach wie vor) unab- hängig ist von der Forderung, zu deren Sicherstellung der Schuldbrief verpfändet wurde, könnte der Gläubiger durch den Erwerb des Titels im Faustpfandverwer- tungsverfahren – wie gesehen – selber zum Grundpfandgläubiger werden und

– ohne Anrechnung des Ergebnisses auf die Forderung aus dem Grundverhältnis

– für diese Thematik eine gesetzliche Norm fehlt und für den Regelungszusam- menhang der verpfändeten Titel eine Vorschrift im positiven Recht existiert sowie beide Fallkonstellationen hinreichende sachliche Gemeinsamkeiten aufweisen bzw. die Verhältnisse hinreichend gleichgelagert sind. An diesem Ergebnis ändern die von der Vorinstanz angestellten Überlegun- gen bzw. die vom Beschwerdegegner bekräftigten, entsprechenden Einwände nichts: 3.3.5 Die Vorinstanz erwog namentlich, eine analoge Anwendung von Art. 156 Abs. 2 SchKG komme deshalb nicht in Frage, weil der Beschwerdeführer sich die Situation mit zwei voneinander unabhängigen Forderungen (Schuldbrief und Dar- lehensvertrag) selbst zuzuschreiben habe. Der Schuldbrief sei nur deshalb ge- pfändet worden und die jetzige Situation nur deshalb entstanden, weil der Be- schwerdeführer diesen wenige Tage nach der Pfändung der Grundstücke errich- tet habe und das Betreibungsamt diesen daraufhin in Nachachtung von Art. 95 Abs. 1 und 2 SchKG gepfändet und das Grundstück aus der Pfändung entlassen habe (vgl. act. 25 E. 4.4.2).

- 19 - Auch der Beschwerdegegner stellt sich auf den Standpunkt, der Beschwer- deführer habe sich die Situation selber zuzuschreiben bzw. habe dies im Jahr 2012 absichtlich getan, so dass er die Ferienliegenschaft im Jahre 2016 seiner Frau habe überschreiben können (vgl. oben E. 3.1.4). Das Argument, der Beschwerdeführer habe sich die Situation selber zuzu- schreiben, liesse sich grundsätzlich auch einem Faustpfandschuldner entgegen- halten, hat doch auch jener sich die Situation letztlich selber zuzuschreiben, in- dem er das Faustpfand bestellte und davon profitierte. Dessen ungeachtet erach- tete das Bundesgericht diese Situation mit der Doktrin etwa als "schockierend" und das Ergebnis als stossend (vgl. BGE 115 II 149 ff., E. 3). Daher taugt das Ar- gument nicht, um der Regelung in Art. 156 Abs. 2 SchKG hier die analoge An- wendung zu versagen. Sofern der Beschwerdegegner im Übrigen geltend machen wollte, der Be- schwerdeführer habe durch eine Rechtshandlung nach den Artikeln 286-288 SchKG Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung entzogen, wäre er auf die ent- sprechenden Anfechtungsklagen zu verweisen. 3.3.6 Weiter erwog die Vorinstanz, die analoge Anwendung von Art. 156 Abs. 2 SchKG sei für den Beschwerdegegner als Gläubiger bestenfalls eine unnötige Verkomplizierung und Verzögerung, im schlechtesten Fall könnte er weitgehend leer ausgehen. Dies nämlich, wenn dieser lediglich für den durch die Versteige- rung nicht gedeckten Betrag einen Pfandausfallschein erhalten würde und der Beschwerdeführer vermögenslos sein sollte (vgl. act. 25 E. 4.4.2). Das Szenario des schlechtesten Falls kann bereits deshalb nicht gegen eine analoge Anwendung von Art. 156 Abs. 2 SchKG sprechen, weil es in der Natur der Sache liegt, dass ein Gläubiger, welcher seinem Schuldner Geld gegeben hat, ohne dieses mittels Real- oder Personalsicherheiten zu besichern, im schlechtes- ten Fall leer oder zumindest teilweise leer ausgehen kann. Dies nämlich dann, wenn der Schuldner über kein pfändbares Substrat verfügt oder dieses zur De- ckung der Forderung nicht ausreicht und sich der Gläubiger mit einem Pfän- dungsverlustschein begnügen muss. Da dem Gläubiger die Möglichkeit der Be-

- 20 - stellung von Sicherheiten grundsätzlich offen steht, erscheint es von vornherein nicht gerechtfertigt, dass er sich im Nachhinein noch in eine Position setzen kön- nen soll, die ihm von Vornherein nicht zusteht. Auch stellte eine Verkomplizierung der Vollstreckung "lediglich" ein Vollstre- ckungsproblem dar. Demgegenüber drohte dem Schuldner das materielle Entste- hen einer zusätzlichen Schuld, allenfalls – wie hier – in Millionenhöhe, ohne dass es hierfür einen sachlichen Grund gäbe. Die Interessen des Schuldners und eines allfälligen Drittpfandeigentümers in dieser Situation sind somit qualitativ andere und als solche höher zu gewichten, als jene des Gläubigers. 3.3.7 Sodann vermögen auch die in dem von der Vorinstanz zitierten (vgl. act. 25 E. 4.4.2) Entscheid des Bezirksgerichts Muri vom 14. Januar 2014 (BlSchK 2014, S. 184 ff.) enthaltenen Überlegungen nicht zu überzeugen. Danach sei es nicht sachgerecht, die beiden Situationen gleich zu behandeln, weil der Pfändungsgläubiger anders als der Faustpfandgläubiger kaum Einfluss darauf habe, was gepfändet werde, und weil das Interesse des Schuldners, nicht doppelt in Anspruch genommen zu werden, auch durch vorrangige Pfändung des Grund- stücks nach Art. 95 Abs. 4bis SchKG geschützt werden könne (vgl. a.a.O. S. 186). Zum einen hat nicht nur der Gläubiger einen beschränkten Einfluss darauf, was gepfändet wird, sondern auch der Schuldner, sofern er seinen Offenlegungs- pflichten nachkommt (ansonsten er sich strafbar machen könnte). Der Gläubiger hätte bei einer analogen Anwendung von Art. 156 Abs. 2 SchKG wie der Schuld- ner die Möglichkeit, sich (wenn nötig beschwerdeweise) zur Wehr zu setzen, wenn das Grundstück nicht vorrangig gepfändet wird. Mit anderen Worten haben beide – Schuldner und Gläubiger – dieselben Möglichkeiten, sich vor den nachtei- ligen Folgen zu schützen. Dies ist dem Gläubiger jedoch – insbesondere nach dem Gesagten (vgl. E. 3.3.6) – eher zuzumuten, weil er im schlechtesten Fall in der Betreibung auf Pfändung einen Verlustschein erhielte, der in 20 Jahren ver- jährte (vgl. Art. 115 i.V.m. Art. 149 i.V.m. Art. 149a SchKG), während dem Schuldner wie gesehen das Entstehen einer neuen Schuld droht. Im Übrigen geht der Beschwerdegegner selber davon aus, dass der Beschwerdeführer über genü-

- 21 - gende Mittel verfüge, um seine in Betreibung gesetzte Forderung zu begleichen (vgl. act. 47 Rz. 10 f.). Zum anderen hätte auch ein Faustpfandgläubiger das Problem anders lösen können, indem er kein Faustpfand am Titel bestellt, sondern sich diesen direkt zu Eigentum hätte übertragen lassen. Dennoch erachtet das Bundesgericht diese Si- tuation mit der Doktrin etwa als "schockierend" und das Ergebnis als stossend (vgl. auch oben E. 3.3.5). 3.3.8 Nach dem Gesagten weisen beide Fallkonstellationen hinreichende sach- liche Gemeinsamkeiten auf bzw. sind die Verhältnisse hinreichend gleichgelagert. 3.4 Fazit Nach dem Gesagten ist die Bestimmung in Art. 156 Abs. 2 SchKG bei der Ver- wertung eines in der Betreibung auf Pfändung vom Grundeigentümer gepfände- ten Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefes analog anzuwenden. Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, in den Steigerungsbedingun- gen darauf hinzuweisen, dass Art. 156 Abs. 2 SchKG analoge Anwendung findet.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und Art. 61 Abs. 2 GebV SchKG). Parteientschädigungen sind in diesen Verfahren keine zu- zusprechen (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2. Das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon wird angewiesen, die Steigerungsbedingungen wie folgt zu korrigieren:

- 22 - "Der Schuldbrief wird dem Ersteigerer erst nach vollständiger Bezahlung des Restkaufpreises ausgehändigt. Die Bestimmung von Art. 156 Abs. 2 SchKG, wonach zu Faustpfand begebene Eigentümer- oder Inhabertitel auf den Be- trag des Erlöses herabgesetzt werden, findet vorliegend analoge Anwen- dung."

3. Es werden keine Kosten erhoben.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Bei- lage eines Doppels der Beschwerdeantwort samt Beilagenverzeichnis (act. 47), an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon- Zumikon, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Götschi versandt am:

27. September 2019