PS190015

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS190015-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach so- wie Gerichtsschreiberin MLaw J. Nagel Urteil vom 7. März 2019 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, gegen B._____, Gesuchs- und Beschwerdegegner, betreffend Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist / Betreibung Nr. … Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Horgen vom 7. Januar 2019 (CB180022)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Der Gesuchsteller und Beschwerdeführer ist Schuldner (nachfolgend Schuldner) in der Betreibung Nr. …. Der Gesuchs- sowie Beschwerdegegner ist Gläubiger (nachfolgend Gläubiger) in dieser Betreibung. Am 25. August 2018 stellte das Betreibungsamt Wädenswil dem Schuldner bzw. der Mutter des Schuldners, C._____, den Zahlungsbefehl zu (vgl. act. 3/1 = act. 9/1). Am

18. September 2018 erhob der Schuldner Rechtsvorschlag (act. 9/1). Mit Verfü- gung vom 19. September 2018 teilte das Betreibungsamt dem Schuldner mit, der Rechtsvorschlag sei verspätet erfolgt und wies ihn auf die Möglichkeit der Frist- wiederherstellung nach Art. 33 Abs. 4 SchKG hin (vgl. act. 9/1+3). 1.2. In der Folge ersuchte der Schuldner mit Eingabe vom 26. September 2018 das Bezirksgericht Horgen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betrei- bungsämter (nachfolgend Vorinstanz) um Wiederherstellung der Rechtsvor- schlagsfrist gegen den erwähnten Zahlungsbefehl. Zusammengefasst brachte er vor, er habe vom Zahlungsbefehl erst nach seiner Rückkehr aus Brasilien am

16. September 2018 erfahren. Seine Mutter habe den Zahlungsbefehl entgegen genommen. Da sie kein Deutsch spreche, habe sie nicht gewusst, dass sie inner- halb von zehn Tagen hätte Rechtsvorschlag erheben müssen. Weiter erklärte der Schuldner, weshalb er dem Gläubiger nichts schulde (vgl. act. 1). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2018 setzte die Vorinstanz dem Schuldner Frist an, um Belege über seine Auslandabwesenheit im Zeitraum vom 13. August 2018 bis

16. September 2018 einzureichen. Gleichzeitig setzte die Vorinstanz dem Gläubi- ger sowie dem Betreibungsamt Wädenswil Frist zur Stellungnahmen / Vernehm- lassung an (vgl. act. 6). Der Gläubiger liess sich nicht vernehmen. Das Betrei- bungsamt reichte eine Vernehmlassung ein (act. 8). Der Schuldner reichte eine Kopie seines Passes mit der Erklärung ein, darauf sei sein Brasilienaufenthalt vom 29. Juli 2018 bis 12. September 2018 ersichtlich (vgl. act. 10 und act. 11). Mit Verfügung vom 27. November 2018 setzte die Vorinstanz dem Schuldner erneut Frist an, um seine Abwesenheit vom 12. bis 16. September 2018 darzulegen und

- 3 - mitzuteilen, wann er Kenntnis vom Zahlungsbefehl erhielt. Gleichzeitig wurde den Parteien Frist zur Vernehmlassung zum Wohnort der Mutter angesetzt (vgl. act. 13). Diese Verfügung konnte dem Schuldner nicht zugestellt werden (vgl. act. 15). Mit Beschluss vom 7. Januar 2019 trat die Vorinstanz auf das Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist nicht ein (vgl. act. 22 [= act. 16]). 1.3. Mit Schreiben vom 28. Januar 2019 wandte sich der Schuldner an die Vor- instanz (vgl. act. 18, act. 19). Er beantragte (sinngemäss) die Aufhebung des an- gefochtenen Entscheids und ersuchte um Wiederherstellung der Rechtsvor- schlagsfrist gegen den in der Betreibung Nr. … ergangenen Zahlungsbefehl (vgl. act. 24). Auf Nachfrage seitens der Vorinstanz bejahte der Schuldner, dass sein Schreiben als Beschwerde ans Obergericht des Kantons Zürich weitergeleitet werden könne (vgl. act. 19). Mit Schreiben vom 28. Januar 2019 übermittelte die Vorinstanz die Eingabe des Schuldners (vgl. act. 23, act. 24). Mit Verfügung vom

8. Februar 2019 wurde dem Gläubiger Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt (act. 26), ohne dass sich dieser vernehmen liess. 1.4. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1–20). Das Verfahren ist spruchreif. 2. 2.1. Gegen Entscheide der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde kann innert 10 Tagen Beschwerde bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde erhoben werden (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 84 und § 85 GOG i.V.m. Art. 319 ff. ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich un- richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). 2.2. Der Entscheid der Vorinstanz vom 7. Januar 2019 wurde dem Schuldner am

16. Januar 2019 zugestellt (vgl. act. 17/2). Die Rechtsmittelfrist endete demnach am 28. Januar 2019. Das Schreiben des Schuldners ging gemäss Ausführungen der Vorinstanz am 28. Januar 2019 ein (vgl. act. 20 und act. 23). Da die Weiterlei- tung am letzten Tag der Rechtsmittelfrist erfolgte, wurde die Beschwerde des Schuldners rechtzeitig erhoben. Die Beschwerde wurde schriftlich und begründet

- 4 - eingereicht (Art. 321 Abs. 1 ZPO, Art. 18 SchKG). Der Schuldner ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf die Beschwerde einzutreten. 3. 3.1. Der Schuldner verlangt die Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist (vgl. act. 24). Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zustän- dige richterliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen (Art. 33 Abs. 4 SchKG). Eine Fristwiederherstellung gilt es indes nur zu prüfen, wenn eine Rechtshandlung versäumt wurde. Hier stellt sich daher zunächst die Frage, ob der vom Schuldner am 18. September 2018 erhobene Rechtsvorschlag – wie das Betreibungsamt und die Vorinstanz annahmen – verspätet war. 3.2. Will ein Betriebener Rechtsvorschlag erheben, so hat er dies innert zehn Tagen nach der Zustellung des Zahlungsbefehls dem Betreibungsamt mündlich oder schriftlich zu erklären (Art. 74 Abs. 1 SchKG). Betreibungsurkunden, zu wel- chen der Zahlungsbefehl gehört (BGE 120 III 57 E. 2a), sind dem Schuldner auf- grund ihrer Bedeutung in qualifizierter Weise zuzustellen. Durch die offene Über- gabe soll die tatsächliche Kenntnisnahme gewährleistet werden (AMONN/WAL- THER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 12 Rz. 13). Bei natürlichen Personen sind die Betreibungsurkunden dem Schuldner in seiner Wohnung oder dem Ort, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, zuzustel- len. Wird der Schuldner dort nicht angetroffen, so kann die Zustellung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten erfolgen (Art. 64 Abs. 1 SchKG). Als empfangsberechtigte Hausgenossen gelten diejenigen Personen, die mit dem Adressaten der Betreibungsurkunde eine Hausgemeinschaft bilden. Es ist nicht erforderlich, dass der Hausgenosse ein Familienmitglied des Schuldners ist. Empfangsberechtigt ist somit der Konkubi- natspartner des Adressaten der Betreibungsurkunde, nicht jedoch dessen Eltern, die nicht mehr dauerhaft mit diesem zusammenleben (BGer 5A_777/2011 vom

7. Februar 2012 E. 3.2.1).

- 5 - 3.3. Hier ist unbestritten, dass die Mutter des Schuldners, welche den Zahlungs- befehl entgegen nahm, nicht mit den Schuldner zusammenlebt und damit keine empfangsberechtigte, zum Haushalt des Schuldners gehörende Person darstellt (vgl. act. 12; act. 8 S. 2; act. 22 E. 4.4.2). Damit konnte keine gültige Zustellung des Zahlungsbefehls an sie erfolgen. Der Einwand des Betreibungsamtes, der Mutter habe bereits ein anderer, an den Schuldner adressierter Zahlungsbefehl zugestellt werden können, vermag daran nichts zu ändern. Die gesetzlichen An- forderungen an die Zustellung von Betreibungsurkunden sind klar (vgl. Art. 64 SchKG) und bei jeder Zustellung einzuhalten. 3.4. Ein fehlerhaft zugestellter Zahlungsbefehl ist nicht ohne Weiteres nichtig. Nichtigkeit liegt vielmehr bloss dann vor, wenn der Schuldner vom Zahlungsbefehl keine Kenntnis erhält (BGE 120 III 117). Kommt ihm hingegen die Qualität als Be- treibungsurkunde gleichwohl zu, so entfaltet sie ab Erhalt ihre Wirkungen. Handelt es sich wie hier um einen Zahlungsbefehl, so beginnt in diesem Zeitpunkt (bzw. ab Kenntnisnahme) die Frist für die Erhebung des Rechtsvorschlags zu laufen (BGer 5A_846/2016 vom 31. Januar 2017 E. 4.4.). Der Schuldner macht geltend, erst am 16. September 2018 nach seiner Rückkehr aus Brasilien, Kenntnis vom Zahlungsbefehl erhalten zu haben (act. 1; act. 24). Er belegte, vom 27. Juli 2018 bis 12. September 2018 in Brasilien gewesen zu sein (act. 2). Die Frist zur Erhe- bung des Rechtsvorschlags begann somit frühestens am 13. September 2018 zu laufen. Ob der Schuldner allenfalls erst am 16. September 2018 vom Zahlungsbe- fehl Kenntnis erhielt, wie er geltend macht, kann offen gelassen werden. Der am

18. September 2018 erhobene Rechtsvorschlag erfolgte in jedem Fall rechtzeitig. Dennoch teilte das Betreibungsamt dem Schuldner mit Verfügung vom 19. Sep- tember 2018 mit, die Erhebung des Rechtsvorschlags sei verspätet erfolgt (act. 9/3). Diese Verfügung focht der Schuldner mit Eingabe vom 26. September 2018 innert der 10-tägigen Beschwerdefrist von Art. 17 Abs. 2 SchKG an. Dass er dies unter dem Titel "Wiederherstellungsgesuch" tat, kann ihm als Laie – und an- gesichts der Ausführungen in der Verfügung (vgl. act. 9/3) – nicht zum Nachteil gereichen. Die Beschwerde des Schuldners ist damit gutzuheissen. Es ist festzu- halten, dass der Schuldner gegen den Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. … am 18. September 2018 rechtzeitig Rechtsvorschlag erhoben hat.

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4. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und Art. 61 Abs. 2 GebV SchKG). Parteienschädigungen sind keine zuzusprechen (vgl. Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als festgehalten wird, dass der Beschwerdeführer am 18. September 2018 rechtzeitig Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. … erhoben hat.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, unter Rücksendung der erstinstanzli- chen Akten an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt Wädenswil, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagenvon der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw J. Nagel versandt am:

8. März 2019