PS180112

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS180112-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin MLaw J. Nagel Urteil vom 16. Juli 2018 in Sachen A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels- dorf vom 21. Juni 2018 (EK180170)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1 Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist eine AG mit Sitz in B._____, welche im Wesentlichen den Handel mit Waren aller Art mit- tels Online-Shop und Versandhandel bezweckt (act. 5). 1.2. Mit Urteil vom 21. Juni 2018, 09:00 Uhr (act. 3 = act. 6 = act. 7/7) eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dielsdorf (nachfolgend Vorinstanz) in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Rümlang-Oberglatt (fortan Betrei- bungsamt) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfol- gend Gläubigerin) von Fr. 2'273.25 nebst 5% Zins seit dem 14. Dezember 2017, Fr. 100.– Betreibungskosten, Fr. 50.– Mahnkosten, Fr. 39.83 Verzugszins vor Be- treibung und Fr. 151.60 Betreibungskosten abzüglich einer Teilzahlung von Fr. 2'273.25 den Konkurs über die Schuldnerin. 1.3. Gegen dieses Urteil erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 25. Juni 2018 rechtzeitig (vgl. act. 7/7 i.V.m. act. 2) Beschwerde. Sie beantragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 25. Juni 2018 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wir- kung einstweilen zuerkannt und die Schuldnerin auf das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit hingewiesen (act. 8). Am 5. Juli 2018 ergänzte die Schuldnerin die Beschwerde und reichte Unterlagen zur Zahlungsfähigkeit ein (act. 12; act. 13). 1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1–10). Das Verfahren ist spruchreif. Der Gläubigerin sind die Doppel der act. 2 und 12 zur Kenntnis- nahme zuzustellen. 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen

- 3 - der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe- weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe- schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli- chen Entscheid ergangen sind. Die Schuldnerin kann auch nachweisen, dass im Moment der Konkurseröffnung ein Konkurshinderungsgrund (Art. 172 SchKG) be- stand, auch wenn das Gericht diesen nicht kannte. In diesem Fall ist das Glaub- haftmachen der Zahlungsfähigkeit nach der Praxis der Kammer nicht nötig. 2.2. Die Schuldnerin macht geltend, bereits vor der Konkurseröffnung die Forde- rung getilgt zu haben (act. 2). Aus den eingereichten Belegen ergibt sich, dass die Schuldnerin der Gläubigerin am 10. Januar 2018 Fr. 2'273.25 und am 16. Mai 2018 Fr. 200.– überwies (act. 4/2; act. 4/4). Am 25. April 2018 bezahlte die Schuldnerin dem Betreibungsamt Fr. 364.10 mit dem Betreff "Betreibung Auffan- geinrichtung 2" (act. 4/3). Diese Zahlung, welche im Betreff zwar einen Teil des Namens der Gläubigerin, aber eine andere Betreibungsnummer aufführte, wurde vom Betreibungsamt nicht an die Forderung angerechnet, welche zur Konkurser- öffnung führte, weshalb keine vollständige Tilgung erfolgte. Es bestand daher vor der Konkurseröffnung ein Ausstand von rund Fr. 160.10 (vgl. act. 4/5). Ob das Be- treibungsamt die Zahlung vom 25. April 2018 zu Recht nicht an die vorliegende Betreibung angerechnet hat, kann offen gelassen werden, denn die Schuldnerin stellte nach der Konkurseröffnung die Kosten des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung sicher (act. 4/7), leistete den Kostenvorschuss von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren (act. 4/8/1), hinterlegte den noch offenen Betrag von Fr. 160.10 (act. 4/8/2; act. 11) und machte ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft (dazu sogleich). Damit gelingt es ihr, den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nachzuweisen. 2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin neben dem Nachweis eines Konkurshinderungsgrundes überdies ihre Zahlungs- fähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend li- quide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forde- rungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass

- 4 - sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzu- kommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin des- halb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare Veränderun- gen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu be- rücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden (vgl. statt vieler OGer ZH PS160134 vom 18. August 2016). Auch wenn die Schuldne- rin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 E. 2.3). 2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Rüm- lang-Oberglatt vom 25. Juni 2018 weist – ohne die getilgte Konkursforderung – insgesamt sechs zwischen dem 24. Juli 2017 und 29. März 2018 eingeleitete Be- treibungen über einen Forderungsbetrag von total Fr. 7'310.40 aus, wobei sämtli- che Forderungen getilgt wurden (act. 4/6). Es bestehen somit keine offenen Be- treibungsforderungen. Ein Schluss auf ernsthafte finanzielle Schwierigkeiten der Schuldnerin kann aus dem Betreibungsregisterauszug nicht gezogen werden. 2.3.3. Zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit reichte die Schuldnerin so- dann zwei Kontoauszüge sowie eine nicht unterzeichnete Bilanz und Erfolgsrech- nung ein (vgl. act. 13/1–3). Den eingereichten Unterlagen lässt sich entnehmen, dass das Konto der Schuldnerin bei der Schwyzer Kantonalbank per 30. Juni 2018 einen Saldo von Fr. 22.40 und per 2. Juli 2018 einen Saldo von Fr. 1'509.07

- 5 - auswies (act. 13/1 und act. 13/2). Aus der Bilanz und Erfolgsrechnung ergibt sich für den Zeitraum vom 1. Januar 2018 bis 31. Juli 2018 ein Verlust von Fr. 16'832.66 (act. 13/3). Die Schuldnerin gab an, den Kontoauszügen könnten die Zahlungseingänge der Hauptauftraggeber C._____ AG und D._____ ent- nommen werden. Sämtliche Frachtabrechnungen und -gutschriften bis Mai 2018 seien ausserdem bereits verrechnet und bezahlt worden. Gleiches gelte für die Löhne bis Juni 2018 sowie die Mehrwertsteuer und die AHV für das 2. Quartal

2018. Zudem bestehe seitens der Hauptaktionärin, E._____ AG F._____, eine je- derzeit abrufbare Nachschussverpflichtung von Fr. 100'000.– (act. 12). Weitere Ausführungen zur Zahlungsfähigkeit erfolgten nicht. Es trifft zu, dass aus den Kontoauszügen regelmässige Zahlungseingänge ersichtlich sind, was zumindest für eine konstante Auftragslage spricht. Die weiteren Ausführungen der Schuldne- rin blieben hingegen unbelegt. Unterlagen, die über den Gewinn oder Verlust der letzten Jahre etwas aussagen würden, reichte die Schuldnerin sodann keine ein. Sie führte auch nichts Näheres zum allgemeinen Geschäftsgang aus. Ferner fehlt eine unterzeichnete und durch Urkunden ausgewiesene aktuelle Debitoren- sowie Kreditorenliste. 2.3.4. Trotz der dürftigen Angaben zum allgemeinen Geschäftsgang und dem in der Bilanz und Erfolgsrechnung ausgewiesenen Verlust rechtfertigt es sich, hier von einem lediglich vorübergehenden finanziellen Engpass auszugehen. Dem Be- treibungsregisterauszug der Schuldnerin lassen sich keinerlei Hinweise für das Bestehen andauernder Zahlungsschwierigkeiten entnehmen. Vielmehr handelt es sich um die erste Konkurseröffnung. Die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Schuldnerin erscheint daher heute wahrscheinlicher als die Zahlungsunfähigkeit. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses. Sollte es zu einer erneuten Konkurseröffnung kommen, wären an das Glaubhaft- machen der Zahlungsfähigkeit aber höhere Anforderungen zu stellen.

3. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zahlungssäumnis verursacht hat. Die Kosten wären der Schuldnerin auch dann aufzuerlegen, wenn mit ihr von einer Tilgung der Forderung vor der Konkurseröff-

- 6 - nung ausgegangen würde. Denn die Schuldnerin hätte es versäumt gehabt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung durch die am 25. April 2018 geleistete Zah- lung rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzuteilen. Überdies hätten für eine Abweisung des Konkursbegehrens auch die Kosten des Konkursgerichtes sichergestellt sein müssen, worauf die Vorinstanz bereits in ihrer Vorladung hingewiesen hatte (act. 7/4). Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 21. Juni 2018 (EK180170), mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.

3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Schuldnerin hinterlegten Betrag von Fr. 160.10 an die Gläubigerin auszubezahlen.

4. Das Konkursamt Niederglatt wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'100.– (Fr. 500.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug ihrer Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2 und act. 12, sowie an das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Dielsdorf (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) sowie das Konkursamt Niederglatt, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre- gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Rümlang- Oberglatt, je gegen Empfangsschein.

- 7 -

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw J. Nagel versandt am: