PS180040

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS180040-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge- richtsschreiber lic. iur. T. Engler Urteil vom 20. April 2018 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 9. März 2018 (EK180069)

- 2 - Erwägungen:

1. Prozessgeschichte: 1.1 Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem

15. Dezember 2015 als Inhaber des Einzelunternehmens C._____ im Handelsre- gister des Kantons Zürich eingetragen. Das Einzelunternehmen bezweckt im We- sentlichen die Planung und die Ausführung von Elektroinstallationen (act. 7). 1.2 Mit Urteil vom 9. März 2018 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richts Uster den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 3'301.85 (act. 3). 1.3 Mit rechtzeitig dem Obergericht übergebener Beschwerde vom 20. März 2018 beantragte der Schuldner sinngemäss, der Konkurs sei aufzuheben (act. 2). Nach Hinweisen des Gerichtsschreibers auf die Anforderungen an eine Be- schwerde gegen die Konkurseröffnung reichte der Schuldner Unterlagen zu den Akten (vgl. act. 1A, 4/1-2, 8, 10/1-2). 1.4 Mit Verfügung vom 22. März 2018 verweigerte der Vorsitzende der Kammer der Beschwerde einstweilen die aufschiebenden Wirkung. Gleichzeitig wurde der Schuldner erneut auf die Voraussetzungen hingewiesen, unter welchen die Kon- kurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden kann. Ferner wurde dem Schuldner mitgeteilt, dass er die Beschwerde während laufender Beschwer- defrist (nach Art. 63 SchKG aufgrund der Oster-Betreibungsferien bis 11. April

2018) ergänzen könne. 1.5 Mit Eingabe vom 11. April 2018 (Datum der Übergabe am Schalter des Obergerichts), also noch vor Ablauf der Beschwerdefrist, reichte der Schuldner eine weitere Unterlage zu den Akten (act. 14 und act. 15). 1.6 Der Schuldner leistete für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 (act. 9). Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beige- zogen (act. 6/1-8). Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif. Der

- 3 - Gläubigerin sind indes zur Kenntnisnahme noch Kopien der Beschwerdeschrift (act. 2) und der Eingabe vom 11. April 2018 (act. 14) zuzustellen.

2. Vorbemerkungen: 2.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn ein Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und zusätzlich durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorge- sehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG; Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. 2.2 Eingaben an das Gericht sind zu unterzeichnen (Art. 130 Abs. 1 ZPO). Der Schuldner unterliess es, seine Eingabe vom 11. April 2018 zu unterzeichnen (act. 14). Die Kammer weist die Beschwerde aus den nachfolgend dargelegten Gründen allerdings ohnehin ab. Daher kann davon abgesehen werden, dem Schuldner in Anwendung von Art. 132 Abs. 1 ZPO eine Nachfrist anzusetzen, um den Mangel zu verbessern.

3. Konkurshinderungsgrund: Der Schuldner hinterlegte die Konkursforderung der Gläubigerin am 20. März 2018 im Betrag von Fr. 3'301.85 bei der Obergerichtskasse (act. 4/2). Zudem leis- tete der Schuldner am 20. März 2018 beim Konkursamt Uster einen Vorschuss von Fr. 750.00. Damit stellte er die Kosten des Konkursamts unter Einschluss der erstinstanzlichen Spruchgebühr sicher (act. 4/1). Die erste Voraussetzung im Sin- ne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG (Hinterlegung) ist damit erfüllt.

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4. Zahlungsfähigkeit: 4.1 Die Zahlungsfähigkeit ist glaubhaft zu machen, das heisst mittels Urkunden so zu belegen, dass objektiv überprüfbar der Schluss erlaubt wird, es bestehe ei- ne gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, die Sachdarstellung des Schuldners treffe zu. Vorausgesetzt wird, dass die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK SchKG II-GIROUD, 2. Auflage 2010, Art. 174 N 26). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Zu den Letzteren gehören insbesondere auch Verlust- scheine. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung seiner Situation zu erkennen sind oder er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (vgl. KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Auflage 2014, Art. 174 N 12 f.). 4.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt das Betreibungsregister. Der Schuldner reichte einen Betreibungsregisterauszug vom 21. März 2018 zu den Akten (act. 10/1). Darin sind über die Zeit von 2013 bis 2018 neben 46 nicht getilgten Verlustscheinen aus Pfändungen im Totalbetrag von rund Fr. 57'000.00 weitere 9 Betreibungen über total rund Fr. 10'000.00 im Stadium "Pfändung" und 5 Betreibungen über total rund Fr. 11'000.00 im Stadium "Konkursandrohung" verzeichnet (letztere betreffen stets Forderungen der Gläubigerin im vorliegenden Verfahren). Dazu kommen einzelne weitere Betreibungen im Stadium "Betreibung eingeleitet". Im Weiteren lässt sich dem Betreibungsregisterauszug entnehmen, dass bereits am 12. Juli 2016 der Konkurs über den Schuldner eröffnet wurde. Die aufgezeigte Vielzahl of- fener Verlustscheine und weiterer Betreibungen spricht gegen die Zahlungsfähig- keit des Schuldners.

- 5 - Der Schuldner wurde in den Erwägungen zur Verfügung vom 22. März 2018 da- rauf hingewiesen, dass er sich, um die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen, unter Angabe von Belegen zu den nicht durch Zahlung erledigten Betreibungen zu äussern habe (act. 12 S. 4; vgl. auch act. 1A). Dessen ungeachtet unterliess es der Schuldner, sich zu den offenen Positionen gemäss dem Betreibungsregis- terauszug zu äussern. Er vermag somit den Eindruck über seine schlechte wirt- schaftliche Situation, der sich aus dem Betreibungsregisterauszug ergibt, nicht zu entkräften. 4.3 Auch mit seinen weiteren Vorbringen und Unterlagen vermag der Schuldner nicht aufzuzeigen, dass er in der Lage wäre, seinen Verbindlichkeiten innert nütz- licher Frist nachzukommen: 4.3.1 Der Schuldner erkennt im Umstand, dass er die Konkursforderung zu hinter- legen vermochte, ein Argument für seine Zahlungsfähigkeit (act. 14). Dem ist im Prinzip zuzustimmen. Angesichts der aufgezeigten Vielzahl offener Schulden ge- mäss Betreibungsregister (und vor dem Hintergrund der weiteren, nachfolgend aufgezeigten Umstände) fällt das indes nicht erheblich ins Gewicht. 4.3.2 Weiter erklärt der Schuldner, er habe mit dem Betreibungsamt Uster eine Zahlungsvereinbarung von mind. Fr. 500.00 getroffen (act. 14). Allerdings reichte der Schuldner für diese Angabe oder für entsprechende Zahlungen keine Belege ein. Ob und (falls ja) seit wann der Schuldner solche Abzahlungen leistet, ist da- her unklar. Angesichts des zum Betreibungsregisterauszug Gesagten würden monatliche Zahlungen von Fr. 500.00 ohnehin nicht annähernd genügen, um die offenen Schulden des Schuldners gemäss Betreibungsregister innert nützlicher Frist abzuzahlen. Dem Schuldner kann deshalb nicht gefolgt werden, wenn er er- klärt, er stehe kurz vor dem Ziel, schuldenfrei zu sein (vgl. act. 14). Nur der Vollständigkeit halber ist dem noch hinzuzufügen, dass eine blosse Abre- de mit dem Betreibungsamt über Abzahlungen die Gläubiger nicht daran hindern könnte, die Zwangsvollstreckung für ihre offenen Ansprüche voranzutreiben. Die Abrede vermag daher die Gefahr, dass es (bei Gutheissung der Beschwerde) in naher Zukunft erneut zu einem Konkurs kommt, nicht zu mindern.

- 6 - 4.3.3 Was die Vermögenssituation des Schuldners angeht, ergibt sich aus dem eingereichten Kontoauszug seines Kontos bei der … [Bank] per 31. März 2018 ein positiver Saldo im Betrag von rund Fr. 6'500.00 (act. 15). Dieses Guthaben des Schuldners deckt (auch wenn angenommen wird, es würde nicht für laufende Auslagen verwendet und stünde vollumfänglich für die Bezahlung von Schulden zur Verfügung) nur einen kleinen Teil der erwähnten Schulden gemäss Betrei- bungsregister. Weiteres Vermögen ist gemäss den Angaben des Schuldners ("da ich leider auch nichts besitze", vgl. act. 14) nicht vorhanden. 4.3.4 Zu seinem Geschäftsbetrieb machte der Schuldner nur unbestimmte Anga- ben, und er reichte kaum Unterlagen dazu ins Recht. Es fehlt (trotz entsprechen- der Hinweise in der Verfügung vom 22. März 2018, act. 12) jegliche schlüssige Dokumentation, insbesondere mit Jahres- oder Zwischenabschlüssen der Einzel- unternehmung, Debitoren- und Kreditorenlisten und Belegen über das aktuelle Auftragsvolumen. Auch seine Steuererklärung legte der Schuldner nicht vor. Eine Beurteilung der finanziellen Situation des Schuldners bzw. seines Einzelunterneh- mens ist auf dieser Grundlage kaum möglich. Zu den Vorbringen und den einge- reichten Unterlagen des Gesuchstellers rechtfertigen sich die nachfolgenden Be- merkungen: Im erwähnten Kontoauszug des Schuldners über den Monat März 2018 (act. 15) sind Gutschriften von rund Fr. 27'000.00 und Belastungen von rund Fr. 23'300.00 verzeichnet. Die Gutschriften stammen zu einem beträchtlichen Teil von "Fr. D._____ u/o Hr. E._____" mit Vermerk "Akonto F._____". Mutmasslich handelt es sich dabei um Akonto-Zahlungen für erbrachte Arbeiten des Schuldners. Danach ist anzunehmen, dass der Schuldner mit seiner Einzelunternehmung gewisse Umsätze erzielt. Der Saldo des erwähnten Kontos des Schuldners fiel im Verlauf des Monats aufgrund von Bezügen des Schuldners auf etwas mehr als Fr. 200.00 (act. 15). Das lässt darauf schliessen, dass der Schuldner die aus dem Kontoaus- zug hervorgehenden Einnahmen mehr oder weniger laufend für die Deckung sei- ner (privaten oder geschäftlichen) Ausgaben verwendete. Es erstaunt nebenbei bemerkt, dass der Schuldner auch nach der Konkurseröffnung bis Ende März 2018 auf die Mittel auf seinem Konto bei der … [Bank] zugriff bzw. zugreifen

- 7 - konnte, teilweise in substantiellem Umfang. Die Frage muss im vorliegenden Zu- sammenhang indes nicht vertieft werden. Welche Umsätze der Schuldner über eine längere Zeitdauer hinweg erzielte, wel- che Kosten er zu decken hat und wie sich die Umsätze zu den Kosten verhalten, ist nicht ersichtlich. Die Angabe des Schuldners, er habe Rechnungen über ca. Fr. 15'000.00 offen, welche bezahlt würden, sobald er die Arbeiten erstellen kön- ne (act. 14), ist weder genügend bestimmt, noch reichte der Schuldner Belege da- für ein. Eine solche Schilderung genügt nicht, um ein entsprechendes Auftragsvo- lumen bzw. entsprechende Debitoren glaubhaft zu machen. Eine konkrete An- nahme, wann welche Einnahmen zu erwarten sind, ist gestützt darauf nicht mög- lich. Der Ausdruck aus dem Buchhaltungsjournal vom 21. März 2018, den der Schuld- ner einreichte (act. 10/2), führt verschiedene Buchungen der letzten Jahre auf. Die neueste Position datiert vom 28. Februar 2018. Der Vorsitzende wies den Schuldner mit Verfügung vom 22. März 2018 darauf hin, dem Ausdruck liessen sich ohne weitere Angaben zu den einzelnen Positionen keine schlüssigen An- nahmen über die finanziellen Verhältnisse des Schuldners entnehmen (act. 12 S. 3). Dennoch unterliess der Schuldner weitere Ausführungen dazu. Möglicher- weise handelt es sich bei den aufgezeigten Buchungen um Rechnungen des Schuldners für geleistete Arbeiten. Ob, wann und in welchem Umfang entspre- chende Zahlungen geflossen sind, ist unklar. Das Gesagte erlaubt insgesamt keine massgeblichen Rückschlüsse auf die Wirt- schaftlichkeit des schuldnerischen Betriebs. Es kann deshalb nicht angenommen werden, der Schuldner wäre in der nächsten Zeit in der Lage, mit seiner Einzelun- ternehmung hinreichende Mittel für die Bezahlung offener Schulden zu erwirt- schaften. 4.3.5 Der Schuldner unterliess es im Weiteren (auch das trotz eines entsprechen- der Hinweises in der erwähnten Verfügung, act. 12 S. 4), sich zu seinen Lebens- haltungskosten zu äussern. Der Schuldner zeigte insgesamt nicht auf, ob bzw. in

- 8 - welchem Umfang er mit seinem Einkommen in der Lage ist, seinen Lebensunter- halt zu bestreiten (geschweige denn, seine Schulden zu begleichen). 4.4 Aus den aufgezeigten Gründen lässt sich keine positive Prognose aufstellen in dem Sinne, dass anzunehmen wäre, der Schuldner vermöge in den kommen- den Wochen und Monaten neben der Deckung seiner laufenden Kosten seine of- fenen Schulden gemäss Betreibungsregister abzuzahlen, um einer baldigen er- neuten Konkurseröffnung zu entgehen. Insgesamt sind keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung (geschweige denn für eine nachhaltige Verbesserung) der fi- nanziellen Situation des Schuldners zu erkennen. Daher kann auch nicht von bloss vorübergehenden Zahlungsschwierigkeiten gesprochen werden. Vielmehr erscheint der Schuldner als dauerhaft illiquid. Die zweite Voraussetzung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit) ist damit nicht erfüllt.

5. Dass der Konkurs unter Umständen (so die sinngemässe Schilderung des Schuldners) mangels Aktiven eingestellt werden muss (act. 14), ändert nichts da- ran, dass die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Konkurses nicht gegeben sind. Der sinngemässe Hinweis des Schuldners, das Konkursverfahren werde al- lenfalls mangels Aktiven eingestellt, belegt im Übrigen die Annahme einer Zah- lungsunfähigkeit in geradezu offensichtlicher Art. Die Beschwerde ist daher abzu- weisen. Der vom Schuldner bei der Obergerichtskasse einbezahlte Betrag für die Hinterlegung der Konkursforderung fällt in die Konkursmasse und ist an das Kon- kursamt zu überweisen.

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Schuldner kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im Beschwerdeverfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 9. März 2018 wird bestätigt.

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den vom Schuldner bei ihr hinter- legten Betrag von Fr. 3'301.85 an das Konkursamt Uster zu überweisen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage von Kopien von act. 2 und act. 14, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Uster, ferner mit besonde- rer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Be- treibungsamt Uster, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichts- kasse.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. T. Engler versandt am:

20. April 2018