PS170265

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS170265-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin MLaw J. Nagel Urteil vom 5. April 2018 in Sachen A._____ Ltd., Gläubigerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Nichtigkeit der Betreibung (Beschwerde über das Betreibungsamt Kloten) Beschwerde gegen einen Beschluss der II. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. November 2017 (CB170017)

- 2 - Erwägungen: I. Übersicht Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Die A._____ Ltd (Gläubigerin und Beschwerdeführerin, fortan: Gläubigerin) schloss mit der B._____ AG (Schuldnerin und Beschwerdegegnerin, fortan: Schuldnerin) einen Flugzeug-Management- sowie einen Flugzeug-Leasing- Vertrag ab. Seit Beendigung des Flugzeug-Leasing-Vertrags im Oktober 2009 be- steht zwischen den Parteien Uneinigkeit über die Schlussabrechnung (vgl. act. 25 S. 2).

2. Am 11. November 2014 stellte die Gläubigerin beim Betreibungsamt Kloten ein Betreibungsbegehren gegen die Schuldnerin für eine Forderung in der Höhe von Fr. 2'200'783.40 nebst Zins zu 6% seit dem 16. April 2010 (act. 3/1). Noch am selben Tag stellte das Betreibungsamt Kloten den Zahlungsbefehl aus, welcher der Schuldnerin am 13. November 2014 zugestellt wurde (act. 3/2). Die Schuldne- rin erhob sogleich Rechtsvorschlag (act. 3/2). 3.1. Mit Eingabe vom 12. Juni 2017 gelangte die Schuldnerin ans Bezirksgericht Bülach als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbeitreibungs- und Kon- kurssachen (fortan Vorinstanz) und stellte folgende Anträge (act. 1 S. 2): "1. Es sei die Nichtigkeit festzustellen

a) der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Kloten;

b) des Zahlungsbefehls vom 11. November 2014 in der Betrei- bung Nr. … des Betreibungsamts Kloten.

2. Es sei der Beschwerdegegner [das Betreibungsamt Kloten] an- zuweisen, Dritten von der Betreibung Nr. … keine Kenntnis zu er- teilen." 3.2. Die Vorinstanz holte eine obligatorische Vernehmlassung des Betreibungs- amtes Kloten und eine Beschwerdeantwort ein (act. 4; act. 8; act. 14). Mit Einga- be vom 10. August 2017 nahm die Schuldnerin dazu Stellung (act. 18). Die Stel- lungnahme wurde der Gläubigerin zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 20). Her- nach erachtete die Vorinstanz das Verfahren als spruchreif. Mit Beschluss vom

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7. November 2017 trat sie auf das Rechtsbegehren Ziff. 2 nicht ein und stellte im Übrigen die Nichtigkeit der Betreibung und des Zahlungsbefehls fest (act. 24 Dis- positiv-Ziff. 1 und 2).

4. Dagegen erhob die Gläubigerin mit Eingabe vom 27. November 2017 recht- zeitig Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Auf- sichtsbehörde über Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (act. 25; vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 22). Ihre Anträge lauten wie folgt (act. 25 S. 2): "1. Es sei Ziffer 2 des Beschlusses des Bezirksgerichts Bülach als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter vom 7. November 2017 (Geschäfts-Nr. CB 170017) aufzuheben und es sei auf die SchKG-Beschwerde der Beschwerdegegnerin vom 12. Juni 2017 nicht einzutreten.

2. Eventualiter sei die SchKG-Beschwerde der Beschwerdegegnerin vom 12. Juni 2017 abzuweisen.

3. Subeventualiter sei der Beschluss gemäss Ziffer 1 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu- weisen."

5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-22). Von der Einho- lung einer Beschwerdeantwort bzw. einer Vernehmlassung kann abgesehen wer- den. Das Verfahren ist spruchreif. II. Rechtliche Vorbemerkungen

1. Die gesetzliche Frist zur Beschwerde gegen die Zustellung des Zahlungsbe- fehls (Art. 17 Abs. 2 SchKG) hat die Beschwerdegegnerin unbenutzt verstreichen lassen. Verfahrensgegenstand ist vorliegend somit ausschliesslich die Nichtigkeit der Betreibung. 2.1. Das Begehren um Feststellung der Nichtigkeit von Betreibungshandlungen im Sinne von Art. 22 Abs. 1 SchKG kann jederzeit bei der zur Sachentscheidung zuständigen Aufsichtsbehörde geltend gemacht werden (vgl. KUKO SchKG- DIETH/WOHL, 2. Aufl. 2014, Art. 22 N 8; BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 2. Aufl. 2010, Art. 22 N 16). Das Verfahren vor der Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a

- 4 - Abs. 2 SchKG. Soweit das SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kan- tone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss §§ 17 und 18 EG SchKG nach §§ 80 f. und 83 f. GOG. Danach sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss den Art. 319 ff. ZPO (vgl. § 84 GOG). 2.2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und offensicht- lich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei sind konkrete Anträge zu stellen und zu begründen. Die Beschwerde führende Partei hat sich hierbei mit der Begründung des vorinstanzlichen Ent- scheides einlässlich auseinander zu setzen und anzugeben, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (Art. 321 ZPO; vgl. im Ein- zelnen BK ZPO-STERCHI, Bd. II, Bern 2012, Art. 321 N 15 ff.). Neue Tatsachenbe- hauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlos- sen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das gilt auch im zweitinstanzlichen aufsichtsrechtli- chen Beschwerdeverfahren (vgl. OGer ZH PS110019 vom 21. Februar 2011, E. 3.4; OGer ZH PS120189 vom 2. November 2012 E. II.1.4 mit weiteren Hinwei- sen). III. Zur Beschwerde im Einzelnen

1. Rechtsschutzinteresse 1.1. Die Gläubigerin machte bereits vor Vorinstanz geltend, der Schuldnerin fehle es an einem schutzwürdigen Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit der Be- treibung (act. 14 S. 3 f. Rz. 7 ff.). 1.2. Die Vorinstanz erwog dazu, das schutzwürdige Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich zu bejahen, sobald die zugrundeliegende Forderung in Betreibung gesetzt worden sei, ohne dass der Schuldner den konkreten Nachweis erbringen müsse, dass er

- 5 - wegen der Betreibung in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit empfindlich beeinträchtigt werde. Als Adressatin des Zahlungsbefehls sei die Schuldnerin unmittelbar betroffen und beschwert. Sie sei somit zur Beschwerde legitimiert (act. 24 S. 6 f. E. 3.2). Entgegen der Auffassung der Gläubigerin vermöge die Ein- leitung des Schiedsverfahrens nicht den Wegfall des praktischen Verfahrens- zwecks der vorliegenden Beschwerde zu bewirken. Erstens könne sich die Frage, ob der praktische Verfahrenszweck der Beschwerde in Folge des Schiedsverfah- rens allenfalls erreicht sei, erst stellen, wenn und sofern das Schiedsgericht den Bestand oder die Durchsetzbarkeit der dieser Betreibung zugrunde liegenden Forderung verneint habe. Zweitens stehe ein eingeleitetes Schiedsverfahren all- fälligen Berichtigungen von betreibungsrechtlichen Verfügungen in keiner Weise entgegen. Nur die Aufsichtsbehörde vermöge die Nichtigkeit verbindlich festzu- stellen, andere Behörden könnten sie nur vorfrageweise prüfen (act. 24 S. 7 f. E. 3.4). Weil die Nichtigkeit von Amtes wegen festgestellt werde, müsse zur Gel- tendmachung keine Frist eingehalten werden. Der Einwand des Rechtsmiss- brauchs wegen des Zuwartens der Schuldnerin bis nach Einreichung der Schiedsklage sei für die Eintretensfrage zudem unbeachtlich. Für das späte Vor- bringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln kenne das Prozessrecht eigene Sanktionen, welche einen Rückgriff auf das Rechtsmissbrauchsverbot entbehrlich machten. Insbesondere könne der sehr späte Zeitpunkt der massgeblichen Vor- bringen durch eine Partei bei der Kostenverteilung berücksichtigt werden (act. 24 S. 10 E. 3.7). 1.3. Die Gläubigerin hält daran fest, der Schuldnerin fehle es an einem schutz- würdigen Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit der Betreibung. Die Frist zur Fortsetzung der am 11. November 2014 eingeleiteten Betreibung sei schon längst abgelaufen und der Eintrag im Betreibungsregister habe für die Schuldne- rin seit drei Jahren offensichtlich keinerlei Nachteile gezeitigt. Die Schuldnerin sei durch die Betreibung daher weder rechtlich noch tatsächlich betroffen. Der von der Vorinstanz zur Bejahung der Beschwerdelegitimation herangezogene BGE 141 III 68 sei im vorliegenden Fall nicht einschlägig, zumal es dort um das Feststellungsinteresse des Betriebenen zur Feststellungsklage auf Nichtbestand der in Betreibung gesetzten Forderung gehe. Die Klärung der materiell-rechtlichen

- 6 - Lage komme vorliegend aber dem Schiedsverfahren zu. Ausserdem erfülle die vorliegende Betreibung genau die vom Bundesgericht vorgesehene Ausnahme der Bejahung des Feststellungsinteresses, liege doch der Fall vor, in dem die Be- treibung einzig zur Unterbrechung der Verjährung einer Forderung eingeleitet worden sei. Zudem sei die Betreibung seit zwei Jahren abgeschlossen, weshalb der Schuldnerin ein schützenswertes Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit fehle. Die mögliche Kenntnisnahme durch Dritte stelle hier kein Problem dar, an- sonsten mit der Einleitung des Verfahrens nicht zweidreiviertel Jahre zugewartet worden wäre. Weiter argumentiere die Vorinstanz, ein eingeleitetes Schiedsver- fahren stehe dem vorliegenden Verfahren nicht entgegen. Dies möge formell zu- treffen. Es ändere aber nichts daran, dass die Schuldnerin kein aktuelles und praktisches Interesse daran habe, jetzt noch die (bestrittene) Nichtigkeit der Be- treibung feststellen zu lassen (act. 25 S. 4 Rz. 10 ff.). Nicht stichhaltig sei zudem die Ansicht der Vorinstanz, eine allfällige Rechtsmissbräuchlichkeit sei für die Ein- tretensfrage unbeachtlich, da das Prozessrecht hierfür eigene Sanktionen vorse- he. Gerade die von der Vorinstanz als einzige Sanktion genannte Berücksichti- gung bei der Kostenverteilung greife im SchK-Beschwerdeverfahren nicht, da die- ses grundsätzlich kostenlos sei (act. 25 S. 6 Rz. 17 ff.). 1.4. Verstossen Verfügungen gegen die Vorschriften, die im öffentlichen Interes- se oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligter Personen erlassen wor- den sind, so sind sie nichtig. Unabhängig davon, ob Beschwerde geführt worden ist, stellen die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen die Nichtigkeit einer Verfü- gung fest (Art. 22 Abs. 1 SchKG). Zur Beschwerde wegen Nichtigkeit legitimiert ist, wer durch die angefochtene Verfügung eines Zwangsvollstreckungsorgans in seinen rechtlich oder zumindest tatsächlich geschützten Interessen betroffen ist und deshalb ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung hat (KUKO SchKG-DIETH/WOHL Art. 22 N 7; BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, Art. 17 N 40). Dieses Interesse besteht nicht mehr, wenn die Folgen der nichtigen Verfügung nicht mehr rückgängig gemacht werden können (BSK SchKG I- COMETTA/MÖCKLI, Art. 22 N 20). Gleich wie die Aufhebung einer fehlerhaften Ver- fügung durch Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG ist aber auch die Feststel- lung der Nichtigkeit nicht Selbstzweck, sondern muss einen aktuellen, praktischen

- 7 - Verfahrenszweck erfüllen (LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nich- tigkeit, Basel/Genf/München 2000, Art. 22 N 172 f.). 1.5. Die Gläubigerin weist zu Recht daraufhin, dass sich der von der Vorinstanz zur Bejahung der Beschwerdelegitimation herangezogene Bundesgerichtsent- scheid (BGE 141 III 68) auf Feststellungsklagen bezieht, bei denen es um die Klä- rung der materiellen Rechtslage geht und nicht auf Beschwerdeverfahren zur Feststellung der Nichtigkeit von Betreibungshandlungen. Im Beschwerdeverfah- ren werden Betreibungshandlungen auf Verfahrensmängel überprüft, nicht jedoch Bestand oder Nichtbestand der Forderung festgestellt. Entsprechend kann die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Feststellungsklage nicht auf Beschwer- deverfahren herangezogen werden. Die Vorinstanz führte indes zu Recht aus, die Schuldnerin sei als Adressatin des Zahlungsbefehls unmittelbar von der Betrei- bungshandlung betroffen. Damit ist sie grundsätzlich beschwert (vgl. dazu LO- RANDI, a.a.O., Art. 17 N 176; KUKO SchKG-DIETH/WOHL, 2. Auflage 2014, Art. 22 N 7). Die Gläubigerin macht geltend, der Schuldnerin fehle es am schutzwürdigen Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit der von der Gläubigerin mit Begeh- ren vom 11. November 2014 eingeleiteten Betreibung (act. 3/1, 3/2); sie könne nicht mehr fortgesetzt werden und die pendente Betreibung habe für die Schuld- nerin in den letzten drei Jahren offensichtlich keine Nachteile gezeigt (act. 25 Rz 10). Und die Frage, ob die Betreibung zur Unterbrechung der Verjährung die- nen konnte, könne als Vorfrage ebenso gut vom zwischenzeitlich bestellten Schiedsgericht beurteilt werden. Was das schützenswerte tatsächliche Interesse bzw. den aktuellen praktischen Verfahrenszweck anbelangt, stammen diese aus dem SchK-Beschwerdeverfah- ren i.S.v. Art. 17 SchKG (vgl. BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 2. Auflage 2010, N. 40 ff. zu Art. 17; KuKo SchKG-DIETH/WOHL, 2. Auflage 2014, N. 9 f. zu Art. 17). In der Regel wird die Nichtigkeit im Rahmen von eigentlichen SchK-Beschwerden geltend gemacht. In jenem Zusammenhang wird jeweilen erwähnt, dass bei Nich- tigkeit die 10-Tage-Frist von Art. 17 Abs. 1 SchKG nicht beachtlich ist. Ausserdem kann die Nichtigkeit von jedermann zur Anzeige gebracht werden, wobei das schützenswerte tatsächliche Interesse dort als Kriterium für die Frage dient, ob

- 8 - der Anzeigende am Verfahren zu beteiligen ist ("Aufsichtsanzeige" [BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 2. Auflage 2010, N. 17 zu Art. 22]; vgl. auch KuKo SchKG- DIETH/WOHL, 2. Auflage 2014, N. 7 zu Art. 22), oder ob er sich als Aussenstehen- der nicht am Verfahren beteiligen kann (und auch keinen Entscheid erhält; vgl. etwa auch die von der Gläubigerin zitierten Entscheid GVP Zug 2014 S. 250 f.). Trotz Verwendung des Begriffs "Beschwerde" ist jedenfalls zu beachten, dass die Vorgaben bei blosser Anfechtbarkeit und bei Nichtigkeit nicht identisch sind. Im Entscheid GVP Zug 2014 S. 250 f. wird diesbezüglich ausgeführt, dass der "Grundsatz, dass die Nichtigkeit einer Verfügung jederzeit von den Behörden zu beachten ist bzw. von einem Interessierten im Sinne einer Anzeige an die Auf- sichtsbehörde geltend gemacht werden kann, gewissen Schranken [unterliegt]. Gemeinsam an diesen Schranken ist, dass es an einem aktuellen Feststellungsin- teresse fehlt. Gleich wie die Aufhebung einer fehlerhaften Verfügung durch Be- schwerde ist auch die Feststellung der Nichtigkeit nicht Selbstzweck. Sie muss einen aktuellen, praktischen Verfahrenszweck erfüllen (LORANDI, a.a.O., Art. 22 N 172 f.)". Das vorstehend wiedergegebene Zitat von LORANDI (a.a.O.) illustriert, was im Falle der Nichtigkeit das Erfordernis des "aktuellen, praktischen Verfah- renszwecks" meint, nämlich, dass "der Mangel durch die Feststellung der Nichtig- keit nicht mehr behoben werden kann, namentlich weil etwas Unwiderrufliches eingetreten ist". Das ist auch dann der Fall, wenn eine Betreibung abgeschlossen und der Verwertungserlös verteilt ist (vgl. z.B. ENGLER, Die nichtige Betreibung, ZZZ 2016, S. 46, der darauf hinweist, dass auch in diesen Fällen das Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit nicht ohne weiteres verneint werden kann, das In- teresse am Bestand der abgeschlossenen Betreibung dann allerdings in der Re- gel überwiegt). Entsprechend ist im Nachfolgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde eintrat. 1.6.1. Die Schuldnerin machte vorinstanzlich geltend, ihr schutzwürdiges und aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der Nichtigkeit bestehe zum einen in der Beseitigung des Betreibungsregistereintrags, der ihre Kreditwürdig- keit und Reputation beeinträchtige. Zum anderen stütze sich die Gläubigerin in ei- nem Schiedsverfahren auf die verjährungsunterbrechende Wirkung der nichtigen Betreibung, weshalb auch insofern ein schutzwürdiges Interesse an der Feststel-

- 9 - lung der Nichtigkeit bestehe (act. 2 S. 4 Rz. 5 ff.). Dagegen wendete die Gläubi- gerin ein, der Schuldnerin fehle aufgrund des langen Zeitablaufs und des rechts- hängigen Schiedsverfahrens ein Feststellungsinteresse. Zudem hätte sich die Schuldnerin schon lange gegen die Betreibung gewehrt, wäre ihre Kreditwürdig- keit und Reputation effektiv beeinträchtigt worden (act. 14 S. 4 Rz. 11). Der Ein- trag bestehe nunmehr seit rund zweidreiviertel Jahren, ohne dass sich die Schuldnerin daran gestört habe. Der Eintrag habe ihr offensichtlich bisher nicht zum Nachteil gereicht. So habe der Eintrag den Kauf der Schuldnerin durch die C._____ nicht verhindert (act. 14 S. 5 Rz. 17). Im Beschwerdeverfahren wieder- holt die Gläubigerin ihre vorinstanzlichen Ausführungen, wonach die mögliche Kenntnisnahme des Betreibungsregistereintrags durch Dritte kein Problem dar- stelle (act. 25 S. 4 Rz. 16 ff.). Zudem macht sie geltend, die Schuldnerin bezwe- cke mit der Beschwerde einzig die Torpedierung des Schiedsverfahrens. Sie ver- suche in rechtsmissbräuchlicher Weise, eine von der Zuständigkeit des Schieds- gerichts umfasste, allenfalls relevante Vorfrage in Verletzung der Schiedsklausel von einem staatlichen Gericht entschieden zu erhalten. Ein solches rechtsmiss- bräuchliches Verhalten dürfe nicht geschützt werden (act. 25 S. 6 Rz. 17 ff.). 1.6.2. Es ist unbestritten, dass das Betreibungsregister der Schuldnerin auf- grund der hier (als nichtig) angefochtenen Betreibung einen Eintrag in der Höhe von Fr. 2'200'783.40 zzgl. 6% Zins seit 16. April 2010 aufweist. Das kann sich auch bei einer Gesellschaft, die im Bereich der Verwaltung und Bewirtschaftung von Luftfahrzeugen tätig ist (vgl. act. 3/3) und sich somit regelmässig mit hohen Summen konfrontiert sieht, auf ihre Kreditwürdigkeit und Reputation auswirken, was keiner besondere Begründung bzw. keines Nachweises bedarf. Es mag zwar zutreffen, dass der Eintrag die Übernahme der Schuldnerin durch die C._____ nicht verhinderte. Daraus lässt sich jedoch nicht schliessen, der Eintrag zeitige auch in Bezug auf die Geschäftstätigkeit der Schuldnerin keine negative Wirkung, lässt sich eine Übernahme doch nicht mit dem Alltagsgeschäft gleichsetzen. Hin- zu kommt, dass sich die Gläubigerin im Schiedsverfahren auf die verjährungsun- terbrechende Wirkung der angefochtenen Betreibung beruft. Die Schuldnerin hat daher ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an der Nichtigerklärung der Betrei- bung und deren Entfernung aus dem Betreibungsregister.

- 10 - 1.6.3. Das – zugegebenermassen – lange Zuwarten mit der Geltendmachung der Nichtigkeit vermag daran nichts zu ändern. Nach konstanter Rechtsprechung kann die Nichtigkeit einer betreibungsrechtlichen Verfügung jederzeit und ohne Bindung an eine Beschwerdefrist geltend gemacht werden (vgl. etwa BGE 121 III 142 E. 2; BGE 120 III 117 E. 2c; BGE 117 III 7 E. 3.c). Was den behaupteten Rechtsmissbrauch anbelangt, muss sich das Verhalten der Beschwerde führen- den Partei insgesamt als missbräuchlich präsentieren. Davon kann mit Blick auf die Geltendmachung der Nichtigkeit nicht ausgegangen werden. Wie bereits aus- geführt, beruft sich die Gläubigerin im Schiedsverfahren auf die verjährungsunter- brechende Wirkung der angefochtenen Betreibung, was nachvollziehbar erklärt, weshalb sich das Interesse der Schuldnerin an der Feststellung der Nichtigkeit jetzt aktualisierte. 1.6.4. Entgegen der Auffassung der Gläubigerin ist die Anrufung der Auf- sichtsbehörde auch nicht rechtsmissbräuchlich, nur weil die Gültigkeit der Betrei- bung eine Vorfrage im Schiedsverfahren bildet. Das Schiedsgericht vermag die Nichtigkeit lediglich vorfrageweise zu prüfen (LORANDI, a.a.O., Art. 22 Rz. 137). Der Vorfrageentscheid findet nicht Eingang ins Dispositiv und erwächst damit auch nicht in Rechtskraft. Selbst wenn das Schiedsgericht im Hinblick auf die Ver- jährungsunterbrechung die Nichtigkeit der Betreibung (vorfrageweise) bejahen würde, wirkte sich dies nur auf das Schiedsverfahren aus und hätte insbesondere keine Löschung des Betreibungsregistereintrags zur Folge. Daher lässt sich in der Anrufung der Aufsichtsbehörde, welche zur Beurteilung der Gültigkeit betrei- bungsrechtlicher Verfahrenshandlungen zuständig ist, kein rechtsmissbräuchli- ches Verhalten erkennen. Insbesondere stellt dies keine Umgehung der Schieds- klausel dar, weil das Schiedsgericht – wie die Vorinstanz zutreffend erwog (act. 24 S. 8 E. 3.4.) – zur rechtskräftigen Beurteilung der Nichtigkeit der Betrei- bung nicht zuständig ist. Die Möglichkeit einer vorfrageweisen Überprüfung kann den Entscheid der hauptzuständigen Behörde nicht ersetzen. 1.7. Im Ergebnis ist die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde um Feststellung der Nichtigkeit eingetreten.

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2. Prozessführungsbefugnis der Konkursverwaltung 2.1. Die Vorinstanz erwog, mit dem Konkurs verliere eine Gesellschaft das Recht, über ihre Vermögenswerte zu verfügen. Das Verfügungsrecht werde auf die Konkursverwaltung übertragen. Die Prozessführungsbefugnis der ausländi- schen Konkursverwaltung hänge von der vorgängigen Anerkennung des auslän- dischen Konkursdekrets nach Art. 166 IPRG ab. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei die ausländische Konkursmasse vor dieser Anerkennung nicht berechtigt, andere Rechtshandlungen als den Antrag auf Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets und die Beantragung der Anordnung sichernder Massnahmen vorzunehmen, sowie nach der Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz, die Anfechtungsklage nach Art. 285 SchKG an- zuheben. Insbesondere sei sie nicht befugt, ihr in der Schweiz zustehende Forde- rungen in Betreibung zu setzen (act. 24 S. 11 f. E. 4.3.). 2.2. Die Gläubigerin wendet dagegen ein, die Entscheide, auf welche die Vor- instanz verweise, seien alle in einem von der ausländischen Konkursverwaltung ohne vorgängige Anerkennung gemäss Art. 166 ff. IPRG in der Schweiz eingelei- teten eigentlichen Prozessverfahren ergangen. Demgegenüber habe sich das Bundesgericht bisher noch nie mit der Frage zu befassen gehabt, ob der auslän- dische Insolvenzverwalter befugt sei, ein Betreibungsbegehren zu stellen. Die Aussagen zur Betreibung mache das Bundesgericht immer im Rahmen von Pro- zessverfahren vor schweizerischen staatlichen Gerichten. Wenn diese Aussagen überhaupt so ausgelegt werden könnten, dass der ausländische Insolvenzverwal- ter ohne vorgängige Anerkennung nicht einmal ein Betreibungsbegehren stellen dürfe, dann seien diese Aussagen bisher nur im Sinne eines "obiter dictum" er- folgt. Werde eine vorgängige Anerkennung verlangt, habe es der Schweizer Schuldner in der Hand, die Anerkennung zu verzögern. Vorliegend sei das Betrei- bungsbegehren sowohl von der ausländischen Insolvenzverwaltung als auch von der Gläubigerin selbst autorisiert. Werde diesen die Stellung eines Betreibungs- begehrens generell versagt, müsse die Frage geprüft werden, ob die bisherigen Organe der ausländischen Gläubigerin weiterhin ein Betreibungsbegehren stellen könnten, sofern sie dazu nach dem auf die ausländische Gläubigerin anwendba-

- 12 - ren Recht weiterhin befugt seien. Hilfsweise werde daher geltend gemacht, dass ihre bisherigen Organe dazu befugt gewesen seien (act. 25 S. 8 Rz. 24). 2.3. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, äusserte sich das Bundesgericht bereits mehrfach zu den Befugnissen der ausländischen Konkursmasse bzw. de- ren ausländischen Konkursverwalters (BGE 129 III 683; BGE 130 III 620; BGE 134 III 366 = Pra 97 (2008) Nr. 144; BGE 135 III 40; BGE 137 III 570; BGE 139 III 236). Es hielt fest, der ausländische Konkursverwalter sei in der Schweiz einzig berechtigt, die Anerkennung des ausländischen Konkurs sowie den Erlass sichernder Massnahmen zu beantragen. Andere Rechtshandlungen könne er vor der Anerkennung nicht vornehmen (BGE 129 III 683 E. 5.3; BGE 134 III 366 = Pra 97 (2008) Nr. 144 E. 9.2.3; BGE 137 III 570 E. 2; BGE 139 III 236 E. 4.2.). Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass der Konkursverwalter vor der Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets auch nicht zur Stellung eines Betreibungsbegeh- rens befugt ist. Dies bestätigte das Bundesgericht denn auch explizit. Es hielt fest, es müsse ein Antrag auf Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets gestellt werden, wenn die Verwaltung des ausländischen Konkurses beabsichtige, Forde- rungen des Konkursiten gegenüber einem in der Schweiz wohnhaften Schuldner in Betreibung zu setzten (BGE 134 III 366 = Pra 97 (2008) Nr. 144 E. 9.2.3 mit Verweis auf BGE 129 III 683 E. 5.3). Auch wenn diese Erwägungen – wie die Gläubigerin geltend macht – im Rahmen von Prozessverfahren bzw. als "obiter dictum" erfolgt sein sollten, ist nicht ersichtlich, weshalb hier davon abzuweichen wäre. Zwar wäre ein obiter dictum in gewisser Weise weniger verbindlich als die einen Entscheid tragenden Erwägungen, aber es bleibt eine Meinungsäusserung, von der das Bundesgericht nicht ohne weiteres abweicht. Dies legt die Gläubige- rin denn auch nicht dar. Sie macht einzig geltend, werde eine vorgängige Aner- kennung verlangt, habe es der Schweizer Schuldner in der Hand, die Anerken- nung zu verzögern. Die Gläubigerin verkennt dabei, dass gewisse zeitliche Ver- zögerungen aufgrund des Anerkennungsverfahrens dem System des 11. Kapitels des IPRG inhärent sind und somit vom Gesetzgeber in Kauf genommen wurden. Der Einwand der Gläubigerin, ihre bisherigen Organe seien zur Einreichung eines Betreibungsbegehrens befugt gewesen, ist aus der Sicht des geltenden Rechts nicht ausschlaggebend. Und Verfahrensvereinfachungen, die den Verzicht auf ei-

- 13 - nen Hilfskonkurs vorsehen, wenn es keine schutzwürdigen Gläubiger gibt (Bot- schaft zur Änderung des BG über das IPR, Bundesblatt 2017 S. 4126, Bundes- blatt 2017 S. 4154) sind noch nicht in Kraft. Die Regelungen gemäss Art. 166 ff. IPRG sind abschliessend (BGE 137 III 570 E. 2). Soll die Bezahlung einer Forde- rung der ausländischen Konkursitin gegen einen in der Schweiz wohnhaften Schuldner erlangt werden, muss der ausländische Konkurs in der Schweiz aner- kannt werden. Vorher fehlt die Berechtigung, in der Schweiz Betreibungen einzu- leiten. Dass es – wenn eine vorgängige Anerkennung erforderlich ist – für eine durch Betreibung zu erwirkende Verjährungsunterbrechung allenfalls zeitlich eng werden kann, ist nicht auszuschliessen, hier aber nicht ersichtlich. Gegebenen- falls liesse sich durch die Beantragung einer Ermächtigung im Rahmen sichernder Massnahmen gemäss Art. 168 IPRG i.V.m. Art. 170 SchKG Abhilfe schaffen. Auf- grund des Gesetzestextes erscheint dies jedenfalls nicht ausgeschlossen. 2.4. Nach dem Gesagten ist die ausländische Konkursverwaltung vor der Aner- kennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz nicht berechtigt, Be- treibungshandlungen vorzunehmen. Mit Konkursdekret vom 28. Februar 2010 des Grand Court of the Cayman Islands wurde über die Gläubigerin der Konkurs er- öffnet (act. 3/5). Am 11. November 2014 stellte die Gläubigerin beim Betreibungs- amt Kloten das angefochtene Betreibungsbegehren (act. 3/1). Die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets wurde hingegen erst am 19. Dezember 2014 beantragt und erfolgte schliesslich am 13. Januar 2015 (act. 3/6). Entsprechend war die vor der Anerkennung des Konkurs erfolgte Einreichung des Betreibungs- begehrens unzulässig.

3. Nichtigkeit 3.1. Die Vorinstanz erwog, gemäss Bundesgericht sei eine Betreibungshandlung nichtig, wenn sie von einem nicht aktiv betreibungsfähigen Gebilde bewirkt werde (act. 26 S. 11 f. E. 4.1.). Die Gläubigerin sei bei der Stellung des Betreibungsbe- gehrens bereits als "in official liquidation" bezeichnet worden. Deshalb sei die ausländische Konkursverwaltung nur berechtigt gewesen, die Forderung in Be- treibung zu setzen, wenn das ausländische Konkursdekret vorgängig anerkannt worden sei. Vor dieser Anerkennung habe der Gläubigerin eine für die Schweiz

- 14 - gesetzlich vorgeschriebene Vertretung in der Person der ausländischen Konkurs- verwaltung gefehlt. Die Gläubigerin sei somit nicht in der Lage gewesen, ihre Inte- ressen wahrzunehmen und habe als nicht aktiv betreibungsfähig angesehen wer- den müssen (act. 24 S. 11 f. E. 4.3.). 3.2. Mit diesen Erwägungen setzt sich die Gläubigerin nicht auseinander. Sie be- streitet zwar, dass der ausländische Konkursverwalter nicht berechtigt sei, eine Betreibung einzuleiten (siehe hiervor E. III. 2.2.), macht aber geltend, unabhängig von der Beantwortung dieser Frage sei ausgeschlossen, dass die Betreibungs- handlungen Vorschriften verletzten, die im öffentlichen Interesse oder im Interes- se von nicht am Verfahren beteiligten Personen erlassen wurden. Es gehe hier einzig um das Verhältnis zwischen der betreibenden Gläubigerin und der betrie- benen Schuldnerin. Mit der Stellung des Betreibungsbegehrens werde kein in der Schweiz belegenes Aktivum der ausländischen Konkursitin den schweizerischen Gläubigern mit privilegierten Forderungen entzogen. Ohnehin würden alle noch nicht rechtskräftig abgewiesenen Konkursgläubiger als Verfahrensbeteiligte gel- ten. Für die Nichtigkeit gemäss Art. 22 SchKG genüge es nicht, wenn die Interes- sen Verfahrensbeteiligter verletzt seien, sondern es müssten auch die Interessen von nicht Beteiligten verletzt sein. Die angefochtene Betreibung wirke sich nicht zu Lasten nicht am Betreibungsverfahren beteiligter schweizerischer Gläubiger aus, da der schweizerische Anschlusskonkurs ergeben habe, dass keine privile- gierten schweizerischen Gläubiger vorhanden seien (act. 25 S. 8 Rz. 25). 3.3. Die Gläubigerin wiederholt damit – teils wörtlich – ihren bereits vor Vorin- stanz vorgetragenen Standpunkt (act. 14 Rz. 26 ff. = act. 25 S. 9 Rz. 26 ff.). Sie verkennt dabei, dass vor der Rechtsmittelinstanz nicht einfach der vorinstanzliche Prozess fortgeführt oder gar wiederholt wird, sondern die Erwägungen des ange- fochtenen Entscheids im Lichte gezielt dagegen formulierter Kritik überprüft wer- den (vgl. etwa BK ZPO-STERCHI, Art. 321 N 15 ff.). Die Gläubigerin unterliess je- doch aufzuzeigen, was an den vorinstanzlichen Erwägungen falsch ist. Dies ist denn auch nicht ersichtlich. 3.4. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, sind Betreibungshandlungen nich- tig, die von einem nicht aktiv betreibungsfähigen Gebilde bewirkt werden (LO-

- 15 - RANDI, a.a.O., Art. 22 N 30; BSK-SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 2. Auflage 2010, Art. 22 N 12 je m.w.H.). Die Betreibungsfähigkeit ist die Berechtigung, in einem Schuldbetreibungsverfahren die eigenen Interessen als Gläubiger oder als Schuldner selbständig wahrzunehmen oder durch einen selbst ermächtigten Ver- treter wahrnehmen zu lassen (vgl. etwa SPÜHLER, Schuldbetreibungs- und Kon- kursrecht I, 7. Auflage, Zürich 2016, S. 11 Rz. 36). Handelt eine nicht betreibungs- fähige Person, widerspricht dies dem öffentlichen Interesse. So hatte das Bun- desgericht beispielsweise Betreibungen einer einfachen Gesellschaft (BGE 43 III 176), eines Anlagefonds (BGE 115 III 11 E. 2a) oder einer nicht existierenden ju- ristischen Person (BGE 140 III 175 E. 4.1) als nichtig erachtet. Vor der Anerken- nung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz ist weder die ausländi- sche Konkursmasse noch der ausländische Konkursverwalter berechtigt, Betrei- bungen in der Schweiz vorzunehmen (siehe hiervor E. III. 2.3.). Die Vorinstanz schloss damit zu Recht, dass die vor der am 13. Januar 2015 erfolgten Anerken- nung eingeleitete Betreibung nichtig ist. 3.5. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass im Übrigen auch die Argu- mentation der Gläubigerin nicht verfängt. Nichtig sind Verfügungen, die gegen Vorschriften verstossen, welche im öffentlichen Interesse oder in demjenigen am Verfahren nicht beteiligter Personen erlassen wurden (Art. 22 Abs. 1 SchKG; vgl. ferner BSK SchKG I-COMETTA/MÖCKLI, 2. Aufl. 2010, Art. 22 N 4 und 7). Die Be- stimmungen von Art. 166 ff. IPRG sind Ausfluss des Territorialitätsprinzips und wurden zum Schutz der privilegierten inländischen Gläubiger erlassen (BBl 1983 I 450 vgl. auch BGE 139 III 236 E. 4.2). Auch in der vorgesehenen (und von der Bundesversammlung angenommenen) Änderung des 11. Kapitels des Bundes- gesetzes über das Internationale Privatrecht wird am Erfordernis der vorgängigen Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets festgehalten (vgl. BBl 2017 4135). In der Botschaft wird dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, die sozialpoli- tisch begründete Privilegierung gewisser schutzbedürftiger Gläubigerkategorien werde durch die Änderungen nicht angetastet (BBl 2017 4131). Entgegen der Auf- fassung der Gläubigerin handelt es sich bei den privilegierten inländischen Gläu- bigern auch nicht um Verfahrensbeteiligte. Als Verfahrensbeteiligter gilt nur, wer im Zeitpunkt des Erlasses der in Frage stehenden Verfügung schon am Betrei-

- 16 - bungsverfahren teilnimmt (LORANDI, a.a.O., Art. 22 N 55). Dass sich im Nach- hinein – wie hier geltend gemacht – herausstellen kann, dass keine zur Teilnahme berechtigten (privilegierten schweizerischen) Gläubiger vorhanden sind, ändert nichts. Damit wäre die ohne vorgängige Anerkennung eingeleitete Betreibung auch unter diesem Gesichtspunkt nichtig. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und Art. 61 Abs. 2 GebV SchKG). Parteientschädigungen dürfen in diesem Verfahren nicht zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 25, unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt Kloten, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 17 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw J. Nagel versandt am:

6. April 2018