PS170230

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170230-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 2. November 2017 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ Krankenversicherung AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 4. Oktober 2017 (EK170315)

- 2 - Erwägungen:

1. Das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon eröffnete am 4. Oktober 2017 für eine Forderung der B._____ Krankenversi- cherung AG (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, nachfolgend Gläubige- rin) von Fr. 323.80 nebst Zins zu 5 % seit 8. Mai 2017 zuzüglich Fr. 90.– administrative Kosten, Fr. 7.05 fällige Zinsen und Fr. 168.95 Betreibungs- kosten (in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Dietikon) über A._____ (Schuldner und Beschwerdeführer, nachfolgend Schuldner), den Konkurs (act. 7). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte der Schuldner die Aufhebung des Konkurses, und stellte ein Gesuch um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 i.V.m. act. 7 und act. 8/8). Dem Gesuch wurde mit Verfügung vom 20. Oktober 2017 entsprochen (act. 9).

2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle- gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün- de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup- tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Die Be- schwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO) einzu- reichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungs- gründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat.

b) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat der Schuldner mit der Einrei- chung der Abrechnung des Betreibungsamtes Dietikon die Zahlung der Konkursforderung innert der Beschwerdefrist belegt (act. 5/6). Er stellte aus- serdem innert laufender Rechtsmittelfrist beim Konkursamt die Kosten des Konkursamtes und die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sicher (act. 5/7).

- 3 - Damit ist eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG (Tilgung) dargetan. Auch für die zweitinstanzliche Gerichtsge- bühr in der Höhe von Fr. 750.- leistete der Schuldner einen Barvorschuss (act. 5/5).

3. a) Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor- handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be- friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab- sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah- lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent- lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son- dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Ge- genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 Erw. 3.1.; BGE 132 III 140 Erw. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 von 10. Juli 2012 Erw. 2.3).

b) Der Schuldner ist Inhaber des Einzelunternehmens "C._____", welches seit tt. April 2012 mit dem Firmenzweck "Betrieb von Autoreparaturwerkstät- ten, Autoservicestationen und Handel mit Personen- und Nutzfahrzeugen" im Handelsregister eingetragen ist (act. 6). Der Beschwerdeführer brachte

- 4 - vor, die noch offenen Betreibungen hätten ihren Hintergrund darin, dass er im letzten Winter seinen Garagenstandort von D._____ nach E._____ ver- legt habe. Der Standortwechsel habe zu übermässigen und vorhersehbaren Kosten und administrativen Aufwänden geführt. Weiter hätten in den letzten Monaten viele Kunden für ihre erhaltenen Leistungen erst viel später oder bis heute gar nicht bezahlt. Grundsätzlich handle es sich aber bei der Gara- ge um ein gesundes Unternehmen mit einem grossen Kundenstamm und genügend Aufträgen. Er sei in der Lage, die Forderungen seiner Gläubiger zu erfüllen. Insbesondere auch die betragsmässig tiefe Forderung, die den Anlass für die Konkurseröffnung gegeben habe. Der Grund für die Kon- kurseröffnung liege viel eher darin, dass er in administrativen Angelegenhei- ten nicht sehr behände sei und das ganze ein wenig "schleifen lasse" (act. 2 S. 5).

4. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss Auszug aus dem Register des Betreibungsamtes Dietikon vom 6. Oktober 2017 (act. 5/8) wurden in den letzten fünf Jahren 17 Betreibungen eingelei- tet, wovon 8 durch Zahlung an das Betreibungsamt erledigt worden sind. Unter Berücksichtigung der Zahlung der vorliegenden Konkursforderung sind demnach noch 8 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 11'073.90 of- fen. Fünf davon befinden sich im Stadium der Einleitung (Gesamtbetrag Fr. 8'721.85) und für drei Betreibungsforderungen erging eine Konkursan- drohung (Gesamtbetrag Fr. 2'352.02) (act. 5/8). In der Zwischenzeit hat der Schuldner bis auf die zwei Forderungen der Ausgleichskasse SVA Zürich in der Höhe von Fr. 7'720.80 alle Betreibungsausstände beim Betreibungsamt bezahlt (act. 5/11 betreffend Betreibung Nr. 2; act. 5/12 betreffend Betrei- bung Nr. 3; act. 5/14 betreffend Betreibung Nrn. 4 und 5; act. 5/15 betreffend Betreibung Nr. 6; act. 5/13 betreffend Betreibung Nr. 7 Forderungsbetrag von Fr. 700.– einmal an Gläubiger direkt und einmal an das Betreibungsamt zuzügl. weiterer Kosten bezahlt). Für die Betreibungsforderungen der Aus- gleichskasse SVA Zürich liegt eine Abzahlungsvereinbarung mit der Gläubi- gerin vor (act. 5/10 S. 1-4). Der Schuldner belegte, dass er bis zur Rechts-

- 5 - mitteleingabe alle fälligen Raten beglich (act. 5/10). Die Betreibungsforde- rung der Ausgleichskasse für persönliche Beiträge 2015 (Betreibung Nr. 8) wurde vollständig getilgt. Aktuell sind noch 5 Ratenzahlungen à Fr. 750.–, insgesamt Fr. 3'750.–, betreffend die Betreibung Nr. 9 (für Lohnbeiträge

2016) zu leisten.

b) Der Schuldner verfügte per 18. Oktober 2017 auf dem Geschäftskonto bei der PostFinance über ein Guthaben von Fr. 4'805.55 (act. 5/16). Eine Zwi- schenbilanz reichte der Schuldner nicht ein, jedoch Debitorenlisten (ab Rechnungsstellung 17. Juni 2017) per 13. und per 18. Oktober 2017 (act. 5/9). Die Debitorenliste vom 18. Oktober 2017 weist einen Ausstand von Fr. 23'343.15 (Fr. 25'312.75 abzüglich bereits geleisteter Teilzahlungen von Fr. 1'969.60) aus. Im Vergleich zur Debitorenliste per 13. Oktober 2017 wurden 8 Rechnungen vollständig bezahlt (Fr. 2'560.50) und eine zusätzli- che Ratenzahlung im Umfang von Fr. 1'224.60 geleistet. Total gingen in die- sen fünf Tagen demnach Fr 3'785.10 ein, und es wurden 15 weitere Rech- nungen im Betrag von Fr. 12'771.50 in Rechnung gestellt. Aufgrund dieser Zahlungen darf zugunsten des Schuldners mit weiteren Zahlungseingängen in absehbarer Zeit gerechnet werden. Eine Kreditorenliste reichte der Schuldner auch nicht ein, eben so wenig Auszüge des Geschäftskontos, an- hand derer sich der Aufwand des Schuldners berechnen liesse. Damit lässt er die Aufwandseite seiner Gesellschaft völlig im Dunkeln. Aus der AHV- Rechnung geht immerhin hervor, dass für 2016 Lohnbeiträge (AHV- Beiträge) im Umfang von Fr. 5'999.70 (vgl. act. 5/10 S. 3) zu bezahlen wa- ren. Da die Lohnbeiträge 12,45% des Bruttolohnes entsprechen und der Ar- beitgeber davon die Hälfte zu übernehmen hat, liegen die Netto- Jahreslohnkosten offenbar in der Höhe von ca. Fr. 45'191.–. Je nach Pen- sum der Angestellten sind bei den Lohnkosten auch noch Beiträge an die Pensionskasse zu berücksichtigen, die Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu bezahlen haben. Die persönlichen AHV-Beiträge für den Schuldner beliefen sich für das Jahr 2015 auf Fr. 1'867.70 (vgl. act. 5/10 S. 1), was unter Be- rücksichtigung der Sozialabzüge für Selbständigerwerbende (=9,65%) ohne BVG-Beiträge einem jährlichen Bruttolohn von ca. Fr. 19'355.– entsprechen

- 6 - dürfte. Weitere Aufwandpositionen wie Materialkosten und Raummiete las- sen sich nicht ermitteln. Ist der Jahresumsatz aus steuerbaren Leistungen niedriger als Fr. 100'000.–, ist keine Mehrwertsteuer geschuldet. Da der Schuldner gemäss UID-Register (UID CHE…) MWSt-pflichtig ist (vgl. act. 11), ist davon auszugehen, dass der Jahresumsatz über Fr. 100'000.– liegt. Einzelunternehmen mit einem Umsatzerlös unter Fr. 500'000.– unterliegen der eingeschränkten Buchführungspflicht. Sie müssen lediglich über die Ein- nahmen und Ausgaben sowie über die Vermögenslage Buch führen (Art. 957 Abs. 2 und Abs. 2 Ziff. 1 OR). Nur bei einem Nettoerlös bis Fr. 100'000.– kann auf die Einnahmen und Ausgaben ohne zeitliche Ab- grenzung abgestellt werden (Art. 958b Abs. 2 OR). Die fehlenden Unterla- gen hinsichtlich der Buchführungspflicht werfen ein ungünstiges Licht auf die Geschäftstätigkeit des Schuldners. Unter Berücksichtigung, dass der Schuldner bis auf fünf Ratenzahlungen al- le Betreibungsforderungen begleichen konnte und der ausgewiesenen Debi- torenausstände scheint die Möglichkeit des Schuldners gegeben, in Zukunft seinen laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzukommen und seine restlichen Ratenzahlungsausstände zu bezahlen. Der Umstand, dass der Schuldner mit seinen Ratenzahlungen gegenüber der Ausgleichskasse (SVA Zürich) mehrheitlich im Rückstand war (vgl. act. 5/10), zeigt aber, dass der Liquiditätsengpass noch nicht ganz überwunden ist. Das liegt u.a. darin, dass sein Guthaben zur Hauptsache in Debitoren besteht. Es trifft wohl zu, dass er sich nicht genügend um die administrativen Sachen, insbesondere Rechnungsstellung und Überwachung der Zahlungseingänge, gekümmert hat. Die Tatsache, dass das Betreibungsamt in Abschlagszahlungen einge- willigt hat, zeigt aber, dass es die wirtschaftliche Lage des Schuldners nicht als aussichtslos erachtet. Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners erweist sich gerade noch als hinrei- chend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG dargetan. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses über den Schuldner. Der Schuldner ist allerdings darauf hinzuweisen, dass bei

- 7 - einer erneuten Konkurseröffnung in den nächsten Jahren eine Zahlungsfä- higkeit ohne Einreichung weiterer Unterlagen nicht mehr leichthin ange- nommen werden könnte.

5. Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 4. Oktober 2017, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.

3. Das Konkursamt Dietikon wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.– (Fr. 1'500.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im summa- rischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dietikon, ferner mit besonde- rer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Be- treibungsamt Dietikon, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichts- kasse.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

- 8 - schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am:

2. November 2017