PS170202

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170202-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts- schreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 11. September 2017 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher X._____, gegen B._____ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. August 2017 (EK171232)

- 2 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist eine GmbH mit Sitz in Zürich, welche in erster Linie die Erbringung von gastronomi- schen Dienstleistungen jeglicher Art, insbesondere den Betrieb eines oder mehre- rer Restaurants, bezweckt (act. 8). 2.1 Mit Urteil vom 30. August 2017, 10:00 Uhr (act. 6 [ act. 3 = act. 7/7]), eröffne- te das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich für nachstehende Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) den Konkurs über die Schuldnerin: Fr. 12'641.20 nebst Zins zu 5 % seit 13. Mai 2017 Fr. 259.25 ohne Zins Fr. 206.60 Betreibungskosten

2. Mit am 6. September 2017 überbrachter Eingabe erhob die Schuldnerin rechtzeitig (vgl. act. 7/9) Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis und bean- tragte die Aufhebung des Konkurses sowie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2). Letztere wurde mit Verfügung vom 7. September 2017 einstweilen erteilt (act. 9). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 7/1- 9). Das Verfahren ist spruchreif. II. Zur Beschwerde im Einzelnen

1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen

- 3 - der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin- dernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer- den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5). 2.1 Die Schuldnerin belegt, dass sie am 5. September 2016 Fr. 15'250.– und damit einen die Konkursforderung inklusive Zins und Kosten übersteigenden Be- trag zuhanden der Gläubigerin bei der Obergerichtskasse hinterlegt hat (act. 5/10; act. 2 S. 6). Im Weiteren hat die Schuldnerin am 31. August 2017 beim Kon- kursamt Aussersihl-Zürich zur Deckung der Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 1'200.– sicher- gestellt (act. 5/9). Schliesslich hat die Schuldnerin am 5. September 2017 den Kostenvorschuss für das hiesige Konkursverfahren von Fr. 750.– bei der Oberge- richtskasse einbezahlt (act. 5/11). Der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. 2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substan- tiierte Behauptung voraus. Die Schuldnerin muss somit ihre finanziellen Verhält- nisse zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Ausgaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie sie die anstehenden Schulden bezahlen kann. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt be- weisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen al- lein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zu- treffen, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1, BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist die Schuldnerin, wenn sie über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt.

- 4 - Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen eine Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhalts- punkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig er- weist sich eine Schuldnerin, die beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht be- zahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer Konkursitin gewonnenen Gesamteindruck (BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014, E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähig- keit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den lau- fenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014). 2.3 Im Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betreibungs- amtes Zürich 4 vom 31. August 2017 befinden sich neben der Betreibung der Konkursgläubigerin (Betreibung-Nr. …) 16 weitere Betreibungen, wobei in 5 Betreibungen die Forderung bereits an das Betreibungsamt bezahlt wurde. Von den übrigen 11 Betreibungen sind 3 (Gesamtbetrag Fr. 31'038.30) erloschen. In einer Betreibung über Fr. 10'038.05 wurde die Konkursandrohung zugestellt und die übrigen 7 Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 151'906.70) befinden sich noch im Einleitungsstadium. Insgesamt ergeben sich aus dem Betreibungsregister damit Betreibungen von Fr. 192'983.05 (Fr. 31'038.30 + Fr. 10'038.05 + Fr. 151'906.70). Hinsichtlich der noch offenen Betreibungsforderungen belegt die Schuldne- rin sodann folgende Zahlungen: Betreibungs-Nr. Betrag belegte Zahlung Beleg … Fr. 12'082.25 vollständig act. 5/21 … Fr. 12'175.30 vollständig act. 5/22 … Fr. 10'565.35 vollständig act. 5/24 … Fr. 44'643.20 Fr. 22'440.80 act. 5/25 Total belegte Zahlungen Fr. 57'263.70

- 5 - Zusätzlich führt sie aus, auch die der Betreibung Nr. … zugrunde liegende Forderung inzwischen vollständig bezahlt zu haben (act. 2 S. 8), wozu sie ein ent- sprechendes Schreiben der Gläubigerin einreicht. Zwar ergibt sich aus diesem keine Betreibungs-Nummer, weshalb die Zahlung nicht ohne weiteres der Betrei- bung zugeordnet werden kann. Doch ist anhand der Valutadaten sowie der Höhe der sich aus den Belegen ergebenden Forderung sowie aufgrund der Gläubigerin glaubhaft, dass es sich bei den Zahlungen über Fr. 11'000.– und Fr. 408.85 (vgl. act. 5/23) um Zahlungen zur Tilgung der der genannten Betreibung zugrunde lie- genden Forderung von (gemäss Betreibungsregister) Fr. 11'278.05 handelte. Ins- gesamt reduzieren sich die offenen Betreibungen gemäss Betreibungsregister damit auf Fr. 124'441.30 (Fr. 192'983.05 – Fr. 57'263.70 – Fr. 11'278.05), wobei in diesem Betrag auch die bereits erwähnten, erloschenen Betreibungen von insge- samt Fr. 31'038.30 enthalten sind. Noch offen sich damit Betreibungen in Höhe von Fr. 93'403.– (Fr. 124'441.30 – Fr. 31'038.30). Die gesamte Höhe der offenen Kreditoren der Schuldnerin ist sodann der von dieser eingereichten Zwischenbilanz zu entnehmen. Aus dieser ergibt sich, dass die Kreditoren im aktuellen Geschäftsjahr gegenüber dem Geschäftsjahr 2016 von damals Fr. 221'196.67 (act. 5/13 S. 2) leicht angestiegen sind und per

31. August 2017 Fr. 233'513.65 betragen haben (act. 5/18). Zu diesem Betrag hinzu kommt sodann noch eine offene Mehrwertsteuerschuld von Fr. 51'126.15 (vgl. act. 5/17 S. 2). 2.4 Zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit verweist die Schuldnerin auf die von ihr bis anhin erzielten Monatsumsätze (vgl. act. 2 S. 8 f.) sowie darauf, dass die erfahrungsgemäss stärksten Umsatzmonate (September bis Dezember) noch bevorstünden (act. 2 S. 9). Sodann führt sie aus, als Sanierungsmassnahme habe sie das Personal drastisch reduziert und die Zahl ihrer Angestellten zwi- schen Januar 2017 und Juni 2017 von 17 auf 5 reduziert. Dies werde sich auch inskünftig sehr positiv auf ihre Kostenstruktur und Liquidität auswirken (act. 2 S. 9 f.). Gemäss Zwischenbilanz vom 3. September 2017 weise sie flüssige Mittel im Betrag von Fr. 65'057.52 und Debitoren im Betrag von Fr. 14'419.– aus. Dazu komme ein Warenvorrat im Wert von Fr. 106'275.65. Die Zwischenbilanz per

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3. September 2017 weise einen Gewinn von Fr. 111'669.72 aus. Insgesamt sei sie damit liquide und zahlungsfähig (act. 2 S. 10). 2.5 Indes ist bei der Prüfung der finanziellen Verhältnisse der Schuldnerin nicht zu übersehen, dass den von der Schuldnerin genannten flüssigen Mitteln von (per

3. September 2017) Fr. 65'057.52 sowie den Debitoren von Fr. 14'419.– zum glei- chen Zeitpunkt Kreditoren von Fr. 233'513.65 gegenüberstanden, womit die kurz- fristigen Verbindlichkeiten der Schuldnerin deren flüssige Mittel sowie die Debito- ren massiv übersteigen. Die Schuldnerin verfügt damit nicht über genügend flüs- sige oder geldnahe Mittel, um die kurzfristig zu erwartenden Zahlungsverpflich- tungen zu erfüllen. Wenn die Schuldnerin zuhanden der Kammer bestätigt, dass sie trotz erfolgter Konkurseröffnung über genügend finanzielle Mittel verfüge, um sämtlichen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (act. 5/20), ändert das daran nichts. Zu den offenen Kreditoren hinzu kommt sodann noch die bereits erwähnte, offene Mehrwertsteuerschuld, welche per 3. September 2017 nach wie vor mit Fr. 51'126.15 in der Bilanz und im Betreibungsregister (vgl. act. 5/12) steht. Zwar weist die Schuldnerin in diesem Zusammenhang explizit darauf hin, dass bezüg- lich der offenen Mehrwertsteuerschuld im Juni 2017 eine Ratenzahlungsvereinba- rung mit der Schweizerischen Eidgenossenschaft geschlossen wurde (act. 2 S. 8; act. 5/26). Entgegen der Schuldnerin kann daraus jedoch nichts zugunsten ihrer Zahlungsfähigkeit abgeleitet werden, ist doch aufgrund dessen, dass die entspre- chende Betreibung erst am 8. August 2017 und damit nach Fälligkeit der 3. Rate anhängig gemacht wurde, davon auszugehen, dass die Schuldnerin den Zah- lungsplan nicht eingehalten hat, zumal Gegenteiliges von der Schuldnerin auch nicht geltend gemacht wird. Zugunsten der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist jedoch zu berücksichti- gen, dass diese bereits Anfang 2017 Massnahmen zur Verbesserung ihrer Kos- tenstruktur ergriffen hat. So ist anhand der eingereichten Bilanz ersichtlich, dass der Personalaufwand der Schuldnerin von Fr. 886'388.56 im Jahr 2016 (act. 5/13) in den ersten 8 Monaten des Jahres 2017 auf Fr. 468'962.24 (act. 5/14) gesunken ist. Zwar wirkt sich diese drastische Reduktion des Personalbestandes von – nach Darstellung der Schuldnerin – 17 Mitarbeitern im Januar 2017 auf 5 Mitarbeiter im

- 7 - August 2017 (vgl. act. 2 S. 9) gemäss den vorgelegten Bilanzen offenbar auch auf den Umsatz aus, ist dieser doch von Fr. 1'834'855.50 (act. 5/13) im Jahr 2016 auf Fr. 1'061'106.40 in den ersten 8 Monaten des Jahres 2017 gesunken (act. 5/14). Indes ist es der Schuldnerin mit dieser veränderten Kostenstruktur gelungen ei- nen im Geschäftsjahr 2016 erzielten Verlust von Fr. 47'567.21 (act. 5/13) ins Posi- tive zu drehen, hat sie doch in den ersten 8 Monaten des Geschäftsjahres 2017 bereits einen Gewinn von Fr. 98'046.78 erzielen können (act. 5/15). Zudem ste- hen die nach Darstellung der Schuldnerin (act. 2 S. 9) umsatzstärksten Monate September bis Dezember erst noch bevor. In der Bilanz wirkt sich diese positive Entwicklung der Geschäftszahlen der Schuldnerin bis anhin vor allem in einer Re- duktion der kurzfristigen Verbindlichkeiten aus, konnte doch insbesondere die of- fene Mehrwertsteuer von Fr. 138'060.40 (act. 5/13) per Ende 2016 auf die nun- mehr noch offene Forderung von Fr. 51'126.15 reduziert werden (vgl. act. 5/15 S. 2). Berücksichtigt man, dass die Schuldnerin in den ersten 8 Monaten des ak- tuellen Geschäftsjahres einen Gewinn von monatlich rund Fr. 12'250.– (Fr. 98'046.78 / 8) erzielen konnte, reicht dies ohne Auftreten unvorhergesehener Umstände und bei Beibehaltung der bereits unternommenen Sanierungsmass- nahmen knapp aus, um neben den laufenden Verpflichtungen auch die noch offe- nen Schulden von Fr. 284'639.80 inklusive der noch offenen Mehrwertsteuer (Fr. 233'513.65 + Fr. 51'126.15), davon Fr. 93'403.– bereits in Betreibung gesetzt, innert nützlicher Frist, gesamthaft aber längstens innert 2 Jahren (Fr. 284'639.80 / 24 = Fr. 11'860.–), abzuzahlen. Schliesslich ist zu Gunsten der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu be- rücksichtigen, dass sie in der Lage war, innert kurzer Frist die Mittel aufzubringen, um per 5. September 2017 die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten zu be- gleichen (act. 10), beim Konkursamt Fr. 1'200.– für die Kosten sicherzustellen (act. 4/3), die Kosten des Konkursverfahrens von Fr. 750.– vorzuschiessen (act. 5/11) und darüber hinaus Fr. 10'000.– beim Konkursamt einzuzahlen, damit ihr während der Dauer des Konkursverfahrens die Aufrechterhaltung des Betrie- bes gestattet wurde (act. 5/8). Insgesamt ist die Zahlungsfähigkeit der Schuldne- rin damit als glaubhaft dargetan anzusehen, denn glaubhaft gemacht ist eine Tat- sache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen,

- 8 - selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung des Konkurses bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit der Konkursitin wahrscheinlicher sein muss als ihre Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung ge- stellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), zumindest dann nicht, wenn es um eine erstmalige vorübergehende Illiquidität geht. Sollte es jedoch innert der vorhin erwähnten nützlichen Zeit wieder zur Konkurseröffnung kommen, so wäre diese Tatsache ein starkes Indiz für eine anhaltende Zahlungs- unfähigkeit der Schuldnerin. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin gerade noch als glaubhaft gemacht anzusehen ist, weshalb die Be- schwerde gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben ist. III. Kosten und Entschädigungsfolgen

1. Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzli- che Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb ihr die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes aufzuerlegen sind. Die Spruchge- bühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrech- nen.

2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver- fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

- 9 - Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. August 2017 (Geschäfts-Nr. EK171232-L), mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt.

3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm zur Sicherstellung der Kosten einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'200.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubige- rin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 15'250.– zur Tilgung der Konkursforderung dem Betreibungsamt Aus- sersihl-Zürich zu überweisen. Ein verbleibender Restbetrag ist von diesem der Schuldnerin zurückzuerstatten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) sowie das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han- delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Empfangsschein.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent- scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Seebacher versandt am:

12. September 2017