PS170186

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170186-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler Urteil vom 23. August 2017 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks- gerichtes Winterthur vom 14. August 2017 (EK170353)

- 2 - Erwägungen:

1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Beschwerdeführerin) bezweckt den Betrieb von Hotels, Restaurants und Bars sowie den Handel mit Waren aller Art. Sie ist seit dem 16. Dezember 2015 im Handelsregister des Kan- tons Zürich eingetragen (act. 8).

2. Das Einzelgericht in Konkurssachen des Bezirksgerichts Winterthur eröffne- te mit Urteil vom 14. August 2017 den Konkurs über die Beschwerdeführerin (act. 6/5 = act. 7). Mit Eingabe vom 22. August 2017 erhob die Beschwerdeführe- rin rechtzeitig Beschwerde gegen die Konkurseröffnung (vgl. act. 6/6). Sie bean- tragt die Aufhebung des Konkurses infolge Tilgung der Forderung vor Konkurser- öffnung und stellt gleichzeitig ein Gesuch um aufschiebende Wirkung (act. 2 S. 2). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-7). Da die Beschwerde- führerin den Kostenvorschuss für das obergerichtliche Verfahren bereits geleistet hat (act. 9), ist die Sache spruchreif.

3. Im Beschwerdeverfahren gegen Konkursentscheide können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Ent- scheid entstanden sind (Art. 326 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere die Behauptung, dass die Forderung der Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt worden sei. Dies hätte nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG bedeutet nebst der Bezahlung der Schuld und der Zinsen auch die Begleichung sämtlicher Kosten. Beruft sich der Betriebene erst nach Eröffnung des Konkurses auf Tilgung, muss er nachweisen, dass er sowohl die Kosten des Konkursgerichts (inkl. einer allfälligen Prozessent- schädigung an die Gläubigerin im Konkurseröffnungsverfahren) als auch die Kos- ten des Konkursamtes bezahlt oder sicher gestellt hat (ZR 110 Nr. 79). Wird der Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1 SchKG aufgehoben, so wird nach ständiger Praxis der Kammer von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abgesehen (KuKo SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Art. 174 N 7 und 12).

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4. Die Beschwerdegegnerin bestätigte am 18. August 2017, dass die Be- schwerdeführerin am 2. August 2017 (mithin vor Konkurseröffnung) die gesamte Restforderung aus der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Winterthur-Stadt samt Zinsen und Kosten beglichen habe (act. 5/5). Sie meldete demzufolge mit Schreiben vom 17. August 2017 auch der Vorinstanz, dass sie ihr Konkurseröff- nungsbegehren zurückziehe (act. 6/7). Es ist folglich von einer vollumfänglichen Tilgung der Konkursforderung vor Konkurseröffnung auszugehen. Die Beschwer- deführerin weist sodann nach, die Kosten des Konkursamts und des Konkursge- richts beim Konkursamt Winterthur-Altstadt sichergestellt zu haben (act. 5/6). Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben. Das Begehren um aufschiebende Wirkung wird mit dem heute sogleich auszufäl- lenden Endentscheid gegenstandslos.

5. Die Kosten beider Instanzen hat die Beschwerdeführerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung die Verfahren überhaupt erst veranlasst hat. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 750.– festzulegen und aus dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Vorschuss zu beziehen. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts in Kon- kurssachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 14. August 2017, mit dem über die Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird abgeschrieben.

3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und der Beschwerdeführerin auf- erlegt.

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4. Das Konkursamt Winterthur-Altstadt wird angewiesen, von dem bei ihm ein- bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'500.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Beschwerde- führerin sowie Fr. 1'500.– Rest des der Beschwerdegegnerin dem Konkurs- gericht geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.– und der Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig ver- bleibenden Restbetrag auszuzahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Beschwerdegegnerin unter Beila- ge des Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht in Konkurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Winterthur-Altstadt, ferner mit besonderer An- zeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei- bungsamt Winterthur-Stadt, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: Dr. M. Isler versandt am: