PS170180

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170180-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Bohli Roth Urteil vom 11. September 2017 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____ Pensionskasse Genossenschaft, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. August 2017 (EK171024)

- 2 - Erwägungen:

1. Am 2. August 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich für eine Forderung von Fr. 5'910.50 zuzüglich Fr. 146.60 Betreibungskos- ten den Konkurs über die Schuldnerin (act. 6). Mit rechtzeitig erhobener Be- schwerde beantragte diese die Aufhebung des Konkursdekretes sowie die Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung. Weiter reichte sie verschiedene Unterlagen ein (act. 2, act. 5/2-17).

2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin- terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurs- hinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann zu- lässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294).

3. Mit Einreichung der Beschwerde belegte die Schuldnerin mittels Post- quittung, dass sie am 14. August 2017 und damit innert der Beschwerdefrist die Konkursforderung samt Betreibungskosten in der Höhe von Fr. 6'057.10 an die Gläubigerin überwiesen hatte (act. 5/15). Damit liegt der Konkurshinderungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG vor. Zudem stellte die Schuldnerin rechtzeitig die Kosten des Konkursamtes und der Vorinstanz sicher, weshalb der Beschwerde mit Verfügung vom 16. August 2017 die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (act. 5/16, act. 9). Schliesslich hinterlegte sie bei der Obergerichtskasse Fr. 18'752.90 für noch offene Betreibungen und leistete den Barvorschuss für das zweitinstanzliche Verfahren (act. 5/13 und 5/17).

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4. Nebst einem Konkurshinderungsgrund hat die Schuldnerin ihre Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausrei- chend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig er- scheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabseh- bare Zeit als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärti- gen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 5.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel- le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes Zürich 3 (act. 5/12) wurden in den letzten fünf Jahren bis zum 11. August 2017 27 Betreibungen eingeleitet, wo- von 17 durch Zahlung an das Betreibungsamt erledigt sind. Die Anzahl der Be- treibungen für meist beträchtliche Beträge sowie der Umstand, dass es in fünf Fällen zur Konkursandrohung kam, lässt auf erhebliche Zahlungsschwierigkeiten schliessen. Hinzu kommt eine Konkurseröffnung im vergangenen Sommer (vgl. act. 5/3). Wie dargelegt wurde die dem aktuellen Konkursbegehren zugrunde lie- gende Betreibung Nr. … inzwischen getilgt. Damit sind noch neun Betreibungen von total Fr. 27'588.15 offen. Betreffend ihre Betreibung Nr. … bestätigte die C._____ Handelsgenossenschaft mit E-Mail vom 11. August 2017 und unter Bei- lage eines Kontoauszuges, dass die Schuldnerin keine offenen Posten mehr bei ihr habe (act. 2 S. 8, act. 5/14). Demnach darf diese Betreibung als bezahlt be- trachtet werden. Weiter erklärt die Schuldnerin, die Betreibungen Nr. …, …, …, …, …, … und … von total Fr. 18'752.90 könnten mit dem bei der Obergerichts- kasse in dieser Höhe hinterlegten Betrag beglichen werden (act. 2 S. 8 ff.,

- 4 - act. 5/13). Diese Betreibungen sind somit sichergestellt und nicht weiter zu be- rücksichtigen. Mit der Zahlung der Betreibung Nr. … der D._____ GmbH wartet die Schuldnerin schliesslich bewusst zu, da sie diese bestreitet. Sollte die D._____ GmbH das Fortsetzungsbegehren stellen, würde die Zahlung innert Frist aus den liquiden Mitteln erfolgen (act. 2 S. 7 und 10). Damit verbleibt gegenwärtig als einzige offene in Betreibung gesetzte Forderung diejenige der D._____ GmbH in Höhe von Fr. 469.80.

b) Die Schuldnerin ist eine kleine Bauunternehmung, die nebst dem Ge- schäftsführer, E._____, einen Mitarbeiter in Festanstellung beschäftigt. Sie wird von der Wohnung von E._____ aus betrieben (act. 2 S. 3 ff., act. 5/4-5). Dass bis- lang keine Bilanz/Erfolgsrechnung erstellt, sondern die Schuldnerin jeweils vom Steueramt eingeschätzt worden ist (act. 2 S. 6), erschwert nicht nur die Liquidi- tätsprüfung, sondern weckt auch Zweifel an der Seriosität der Schuldnerin in Be- zug auf ihre Verpflichtungen als Gesellschaft. Gemäss der Kreditorenliste vom

14. August 2017 hat die Schuldnerin Verpflichtungen von Fr. 14'744.30 (act. 5/9). Darin enthalten ist die Wohnungsmiete für den August in Höhe von Fr. 1'971.50, welche indes überwiegend als private Verpflichtung von E._____ zu betrachten ist und mittlerweile bezahlt sein dürfte. Weiter ist zu bemerken, dass die bei der Obergerichtskasse hinterlegte Summe von Fr. 18'752.90 zur Tilgung von noch of- fenen Betreibungen von E._____ persönlich für die Schuldnerin geleistet wurde. Er werde diese Zahlung anschliessend im Kontokorrent mit seinen Lohnzahlun- gen verrechnen und buchhalterisch korrekt verbuchen, ohne dass dies zulasten von Drittgläubigern erfolge (act. 2 S. 9). Wie die angesprochene Verrechnung vonstatten gehen soll, bleibt unklar. Auch das alles weckt Zweifel daran, wie die Schuldnerin als juristische Person geschäftet. Aus der Erklärung von E._____ kann aber immerhin geschlossen werden, dass die Schuldnerin diese Ausstände ihrem Geschäftsführer kaum kurzfristig zurückzuerstatten hat. Konkrete Anhalts- punkte für weitere nennenswerte Ausstände ergeben sich nicht aus den Akten. Somit hat die Schuldnerin derzeit kurzfristige offene Verbindlichkeiten von ca. Fr. 15'200.–. Demgegenüber führt sie Debitoren in der Höhe von Fr. 48'865.75 an (act. 5/8). Zum Teil reichte sie auch die entsprechenden Rechnungen ein (act. 5/10), im Übrigen ist das Datum der Fakturierung und der Fälligkeit nicht be-

- 5 - kannt. Zugunsten der Schuldnerin darf mit diesen Zahlungseingängen in abseh- barer Zeit gerechnet werden, zumal im Kontoauszug regelmässige Gutschriften verzeichnet sind. Dieses Konto der Schuldnerin bei der PostFinance wies per

31. Juli 2017 einen Saldo von Fr. 1'826.76 aus (act. 5/7). Damit liegen Guthaben und flüssige Mittel von rund Fr. 50'700.– vor, welche die kurzfristigen Verbindlich- keiten klar zu decken vermögen. Obwohl ihre Guthaben zur Hauptsache in Debitoren bestehen, scheint die Möglichkeit der Schuldnerin, in Zukunft ihren laufenden Verpflichtungen regel- mässig nachzukommen und ihre Schulden innert nützlicher Frist abzutragen, dennoch als gegeben; dies umso mehr, als nicht alle Kreditoren auf einmal be- friedigt werden müssen. Nach eigenen Angaben ist die Schuldnerin nicht sehr profitabel. Der erzielte Umsatz reiche gerade aus, die – nicht näher bekannten – Aufwände zu decken (act. 2 S. 4 ff.). Entsprechend schätzte das Steueramt den Reingewinn für das Jahr 2014 auf lediglich Fr. 15'000.– (act. 5/11). Massgebend ist aber, dass die Schuldnerin eine gute Auftragslage vorweisen kann, was sie mit diversen Offerten und Rechnungen untermauert. Gemäss letzteren erwirtschafte- te sie vom 1. Juni bis zum 10. August 2017 nach Abzug bereits erhaltener Akon- tozahlungen immerhin rund Fr. 32’500.– (act. 5/10). Die Konkurseröffnungen – ei- ne erste wurde mit Urteil der Kammer vom 14. Juli 2016 aufgehoben (act. 5/3) – dürften damit in der Tat auch auf einen Unfall von E._____ im Sommer 2016 mit dreimonatiger Arbeitsunfähigkeit und einer damit einhergehenden vernachlässig- ten Kreditorenbewirtschaftung zurückzuführen sein (act. 2 S. 5, act. 5/6 S. 8 f.). Dass die Schuldnerin gewillt und in der Lage ist, ihre finanzielle Situation zu be- reinigen, zeigt sich nicht zuletzt im Umstand, dass sie inzwischen mit einer Aus- nahme alle Betreibungen bezahlt bzw. sichergestellt hat. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erweist sich somit gerade noch als hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG dargetan. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses über die Schuldnerin. Die Schuldnerin ist allerdings darauf hinzuweisen, dass aufgrund der bestehenden Bedenken bei einer erneuten Konkurseröffnung in den nächsten Jahren eine Zahlungsfähigkeit nicht mehr leichthin angenommen werden könnte.

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6. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebüh- ren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zahlungssäumnis verursacht hat. Der von der Schuldnerin am 14. August 2017 bei der Obergerichtskasse hin- terlegte Betrag von Fr. 18'752.90 (act. 5/13) ist an das Betreibungsamt Zürich 3 weiterzuleiten. Dieses hat den Betrag soweit ausreichend zur Tilgung der Schul- den in den noch offenen Betreibungen Nr. …, …, …, …, …, … und … zu verwen- den und der Schuldnerin einen allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. August 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheid- gebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und auch der Schuldnerin auferlegt.

3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von Fr. 18'752.90 an das Betreibungsamt Zürich 3 zu überweisen.

4. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah- len.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wiedikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das

- 7 - Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü- rich 3, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Bohli Roth versandt am: