PS170161

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170161-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 14. August 2017 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, gegen ... B._____ SAS, Gesuchs- und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____, betreffend nachträglicher Rechtsvorschlag gemäss Art. 77 SchKG Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 7. Juli 2017 (EB170155)

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei nachträglich Rechtsvorschlag gegen die Betreibung Nr. ... vom 1. Februar 2016 des Betreibungsamt Birmensdorf über CHF 711'519.70 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 24. November 2015 zu bewilligen.

2. Es sei die vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. ... vom

1. Februar 2016 des Betreibungsamt Birmensdorf über CHF 711'519.70 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 24. November 2015 anzuordnen.

3. Es seien die Verwertungsbegehren der Gläubigerin aufzuheben.

4. Es sei festzustellen, dass die Forderung bezüglich der Betreibung Nr. ... vom 1. Februar 2016 des Betreibungsamt Birmensdorf über CHF 711'519.70 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 24. November 2015 nicht besteht.

5. Es sei die Betreibung Nr. ... zu löschen.

6. Es sei der Arrest Nr. EQ160003-M aufzuheben.

7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gläubigerin." Verfügung und Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Ver- fahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 7. Juli 2017 (act. 25) Es wird verfügt:

1. Die mit Verfügung vom 9. Juni 2017 superprovisorisch getroffene Anord- nung, nämlich die Anweisung an das Betreibungsamt Birmensdorf, per so- fort jegliche Verwertungshandlungen in der Betreibung Nr. ... zu unterlassen, wird aufgehoben.

2. Auf das Gesuch vom 4. April 2017 wird hinsichtlich der Rechtsbegehren 3-6 nicht eingetreten.

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen, schriftliche Mitteilung sowie Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis.

- 3 - Sodann wird erkannt:

1. Der nachträgliche Rechtsvorschlag in Betreibung Nr. ... des Betreibungsam- tes Birmensdorf, Zahlungsbefehl vom 1. Februar 2016, wird nicht bewilligt.

2. Die Spruchgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.

3. Die Spruchgebühr wird dem Gesuchsteller auferlegt.

4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von Fr. 3'500.– (inkl. 8% MwSt.) zu bezahlen.

5. Mitteilungen.

6. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. (Rechtsmittelbelehrung) Beschwerdeanträge des Gesuchstellers und Beschwerdeführers (act. 26 S. 2) "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 7. Juli (Geschäfts-Nr. EB170155-M/U) aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer nachträglicher Rechtsvorschlag gegen die Betreibung Nr. ... vom 1. Februar 2016 des Betrei- bungsamts Birmensdorf über Fr. 711'519.70 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 24. November 2015 zu bewilligen.

2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 7. Juli 2017 (Ge- schäfts-Nr. EB170155-M/U) aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Bezirksgericht Dietikon zurückzuweisen.

3. Es sei die vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. ... vom 1. Februar 2016 des Betreibungsamts Birmensdorf über CHF 711'519.70 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 24. November 2015 anzuordnen.

4. Es seien die Verwertungsbegehren der Beschwerdegegnerin aufzuheben.

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5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuern zu Lasten der Beschwerdegegnerin." Erwägungen:

1. a) Das Betreibungsamt Birmensdorf zeigte A._____ (Schuldner, Gesuchstel- ler und Beschwerdeführer, nachfolgend Schuldner) in der Betreibung Nr. ... (Zahlungsbefehl vom 1. Februar 2016, act. 2/9) mit Schreiben vom 27. März 2017 an, dass ein Gläubigerwechsel (Art. 77 SchKG) stattgefunden habe und die ... B._____ SAS (Gläubigerin, Gesuchs- und Beschwerdegegnerin, nachfolgend Gläubigerin) neue Gläubigerin der in Betreibung gesetzten For- derung sei (act. 2/1). Mit Eingabe vom 4. April 2017 ersuchte der Schuldner das Bezirksgericht Dietikon u.a. um Bewilligung des nachträglichen Rechts- vorschlages. Im Rahmen dieses Gesuches stellte der Schuldner das Begeh- ren, es sei die vorläufige Einstellung dieser Betreibung anzuordnen (act. 1). Letzteres wies das Einzelgericht im summarischen Verfahren mit Verfügung vom 11. April 2017 ab und setzte der Gläubigerin Frist zur Stellungnahme zum Gesuch betreffend Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlages an (act. 3). In der Folge stellte die Vorinstanz die Stellungnahme der Gläubi- gerin vom 19. April 2017 (act. 5) dem Schuldner zu unter Fristansetzung zur Stellungnahme zu den Noven (Verfügung vom 20. April 2017, act. 8). Der Schuldner reichte mit Eingabe vom 4. Mai 2017 eine weitere Rechtsschrift samt Beilagen ein (act. 12, act. 13/1-9). Gegen die Abweisung des Gesuches um vorläufige Einstellung der Betrei- bung erhob der Schuldner Beschwerde, worauf das Obergericht im Rahmen einer superprovisorischen Anordnung mit Verfügung vom 26. April 2017 das Betreibungsamt Birmensdorf anwies, per sofort jegliche Verwertungshand- lung in der Betreibung Nr. ... zu unterlassen (act. 11). Diese superprovisori- sche Anordnung hob das Obergericht mit Beschluss vom 2. Juni 2017 wie- der auf und trat auf die Beschwerde des Schuldners nicht ein (act. 14).

- 5 - Mit Verfügung vom 9. Juni 2017 zog die Vorinstanz ihren superprovisori- schen Entschied vom 11. April 2017 in Wiedererwägung, stellte die Betrei- bung Nr. ... des Betreibungsamtes Birmensdorf vorläufig ein und wies das Betreibungsamt an, per sofort jegliche Verwertungshandlungen zu unterlas- sen. Gleichzeitig wurde der Gläubigerin Frist zur Stellungnahme zur super- provisorischen Anordnung gesetzt und die Eingabe des Schuldners vom 4. Mai 2017 samt Beilagen zugestellt (act. 15). Die Gläubigerin verzichtete ausdrücklich auf eine Stellungnahme zur superprovisorisch angeordneten vorläufigen Einstellung, nahm jedoch zur Eingabe des Schuldners vom 4. Mai 2017 Stellung (act. 18). Diese Eingabe vom 20. Juni 2017 wurde dem Schuldner in der Folge zur Kenntnisnahme und zur freigestellten Stellung- nahme zugestellt (act. 19). Mit Eingabe vom 4. Juli 2017 liess sich der Schuldner erneut vernehmen (act. 21). Diese Eingabe wurde der Gläubigerin mit dem Endentscheid zugestellt (vgl. act. 25 S. 3-4 und S. 11). Die Vor- instanz wies das Gesuch des Schuldners um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlages mit dem eingangs erwähnten Urteil vom 7. Juli 2017 ab. Gleichzeitig hob sie die mit Verfügung vom 9. Juni 2017 superprovisorisch getroffene Anordnung auf. Ferner trat sie hinsichtlich der Rechtsbegehren 3- 6 auf das Gesuch vom 4. April 2017 nicht ein (act. 25).

b) Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner fristgerecht mit Eingabe vom 24. Juli 2017 (Poststempel) Beschwerde (act. 26 i.V.m. act. 25 und act. 23/3) und stellte vorerwähnte Anträge (act. 26).

2. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-23). Von der Einforderung eines Kostenvorschusses vom Schuldner und der Ein- holung einer Beschwerdeantwort ist abzusehen (Art. 98 und Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

3. a) Gemäss Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 2 ZPO sind Entscheide be- treffend Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags mit Beschwerde anfechtbar. Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue

- 6 - Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO), weil es bei der Beschwerde nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskon- trolle des vorinstanzlichen Entscheides geht. Die Beschwerde führende Par- tei hat sich in der Begründung ihres Rechtsmittels mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheides einlässlich auseinander zu setzen und hat an- zugeben, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid nach ihrer Auf- fassung leidet (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 3. Auflage, Art. 326 N 3 und Art. 321 N 15).

b) Da heute über die Beschwerde zu entscheiden ist, wird das Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung gegenstandslos. Darauf ist nicht mehr einzugehen.

4. a) Kommt es während des laufenden Betreibungsverfahrens zu einem Gläu- bigerwechsel, kann der Betriebene bis zur Verteilung oder Konkurseröffnung nachträglich einen Rechtsvorschlag erheben (Art. 77 Abs. 1 SchKG). Der Rechtsvorschlag ist innert 10 Tagen ab Kenntnis vom Gläubigerwechsel (den das Betreibungsamt dem Schuldner anzuzeigen hat) schriftlich begrün- det beim Gericht des Betreibungsortes anzubringen. Die Einreden gegen den neuen Gläubiger sind glaubhaft zu machen (Art. 77 Abs. 2 und Abs. 5 SchKG). Der Richter führt ein Bewilligungsverfahren durch. Vorgebracht können nur im Gläubigerwechsel begründete Einwendungen, die sich ent- weder gegenüber dem neuen Gläubiger ergeben (bspw. Verrechnung) oder sich gegen den Forderungsübergang resp. den dem Wechsel zugrunde lie- genden Rechtsgrund an sich richten (BSK SchKG I-Bessenich, 2. Auflage, Art. 77 N 4 ff.). Das Gericht entscheidet über die Bewilligung des nachträgli- chen Rechtsvorschlags im summarischen Verfahren (Art. 251 lit. b ZPO).

b) Da der Summarrichter nur über die Zulassung resp. Bewilligung des nach- träglich erhobenen Rechtsvorschlages entscheiden kann, ist auf den Antrag auf Aufhebung des Verwertungsbegehrens (Beschwerdeantrag Ziffer 4) nicht einzutreten.

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c) Bevor auf den materiellen Teil der Beschwerde (Einwendungen gegen den Forderungsübergang an die neue Gläubigerin) einzugehen ist, ist vorab abzuklären, welche vorinstanzlichen Ausführungen des Schuldners unter dem Aspekt des Novenverbotes überhaupt zulässig sind. Zu diesem Zweck ist kurz auf das Wesen des summarischen Verfahrens einzugehen.

5. a) Die Vorinstanz erwog unter Hinweis auf die entsprechenden Kommentar- stellen zur Zivilprozessordnung (Zürcher Kommentar und DIKE), das sum- marische Verfahren sei seinem Wesen nach ein schnelles und einfaches Verfahren und zeichne sich dadurch aus, dass die Parteien dem Gericht den Sachverhalt (mit zugehörigen Beweismitteln) im Gesuch bzw. in der Stel- lungnahme zum Gesuch beizubringen hätten. Die Novenschranke trete be- reits nach dem Gesuch bzw. der Stellungnahme dazu ein. Zwar stehe es ei- ner Partei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum unbeschränk- ten Replikrecht frei, sich nach Erhalt einer gegnerischen Eingabe zur Kennt- nisnahme noch einmal zur Sache zu äussern. Auch dieses vom Bundesge- richt anerkannte Recht auf Stellungnahme könne und dürfe aber nicht dazu führen, dass mittels einer solchen Schrift unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel eingereicht werden könnten. Das aus Art. 29 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessende Replikrecht könne nicht der Vervollständigung des Gesuches dienen. Das unbeschränkte Vorbringen von Angriffs- und Vertei- digungsmitteln sei in allen Fällen nur im Gesuch und in der Stellungnahme zum Gesuch möglich. Der Schuldner habe seine Tatsachenbehauptungen und die einzelnen Beweismittel aufgrund der einstufigen Konzipierung des Verfahrens bereits mit seinem ersten Vortrag vollständig, substantiiert und abschliessend aufzustellen und zu bezeichnen. Danach seien lediglich echte und unechte Noven im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a und b ZPO zu berück- sichtigen, sofern sie sofort vorgebracht werden (act. 25 S. 4-5).

b) Der Schuldner brachte vor, die Vorinstanz habe sein rechtliches Gehör verletzt. Sie habe nicht ausdrücklich auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet, weshalb gemäss dem Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung von Suter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger vor-

- 8 - liegend das Novenrecht gewahrt bleibe. Die Vorinstanz habe ihn im Kurz- brief vom 22. Juni 2017 zur freien Stellungnahme aufgefordert. Dies bedeute für ihn, dass das Replikrecht solange gelte, als eine Partei von ihrem Ge- hörsanspruch Gebrauch machen wolle. Sämtliche Eingaben seien jeweils der anderen Partei zuzustellen, und zwar so lange, "bis sich keine Partei mehr äussere" (act. 26 Ziff. 3.9-3.10, 3.14).

c) In Art. 252 ff. ZPO ist das Summarverfahren geregelt. Zusätzlich gelten sinngemäss die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 219 ZPO i.V.m. Art. 220 ff. ZPO). Ge- mäss Art. 254 Abs. 1 ZPO ist im summarischen Verfahren Beweis grund- sätzlich durch Urkunden zu erbringen. Weiter sieht das Gesetz im summari- schen Verfahren keinen doppelten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO; KU- KO ZPO-Jent-Sørensen, 2. Auflage, Art. 252 N 7). Ein Gesuchsteller hat mithin sein gesamtes Klagefundament (substantiierter Parteivortrag, Be- weismittelnennung und - soweit möglich - Beweismittelvorlegung) mit dem Gesuch um nachträglichen Rechtsvorschlag zu liefern. Davon ausgenom- men sind Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, bei welchen es sich um Noven im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO handelt. Zudem kann der Ge- suchsteller im Rahmen des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu den vom Gesuchsgegner vorgebrachten Noven Stellung nehmen. Die blosse Bestrei- tung des gegnerischen Parteivortrages stellt kein Novum dar und muss von einem Gesuchsteller grundsätzlich vorausgesetzt werden. Im Summarver- fahren tritt also der Aktenschluss nach dem ersten Schriftenwechsel ein. Dieses Vorgehen steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bun- desgerichtes zum Aktenschluss, wenn im ordentlichen Verfahren aus- nahmsweise ein zweiter Schriftenwechsel (Art. 225 ZPO) stattfand. Das Bundesgericht hat unter Hinweis auf Art. 229 Abs. 1 ZPO festgehalten, nach einem zweifachen Schriftenwechsel trete der Aktenschluss ein, unabhängig davon, ob noch eine Instruktionsverhandlung stattfinde. Neue Tatsachen und Beweismittel könnten danach nur noch nach den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO eingebracht werden. Wäre es möglich, an einer einem doppelten Schriftenwechsel folgenden Instruktionsverhandlung (bzw. bei all-

- 9 - fälligen mehreren Instruktionsverhandlungen an der letzten) noch unbe- schränkt Tatsachen vorzubringen, wäre die Eventualmaxime in das Ermes- sen des Gerichts gestellt und eine Partei wüsste von vornherein nie, wann der Aktenschluss eintrete. Ein solches Vorgehen – so das Bundesgericht – widerspreche einem geordneten und für die Parteien berechenbaren Pro- zessablauf (BGE 140 III 312 Erw. 6.3.2.3; vgl. dazu auch OG ZH LF140087 vom 16.12.2014, Erw. 7). Dem Schuldner wurde deshalb zu Recht mit Ver- fügung vom 20. April 2017 lediglich unter Säumnisandrohung Frist zur Stel- lungnahme zu den Noven angesetzt (act. 8). Damit wurde kein zweiter Schriftenwechsel im Sinne von Art. 225 ZPO eingeleitet. Der vom Schuldner zitierten Literaturstelle (ZK ZPO-Leuenberger, 3. Auflage, Art. 229 N 17) kann nichts anderes entnommen werden. Dass ohne ausdrücklichen Ver- zicht des Gerichts auf eine mündliche Verhandlung über das Gesuch ein Anspruch auf einen zweiten Vortrag mit unbeschränktem Novenrecht be- stünde – so die Ansicht des Schuldners –, lässt sich der Literaturstelle nicht entnehmen. Eine Ausnahme vom Eintritt der Novenschranke nach Einrei- chung und Beantwortung des Gesuches besteht vielmehr nur dort, wo das Gericht ausnahmsweise nicht auf eine mündliche Verhandlung verzichten darf. Das ist z.Bsp. im Verfahren über die Bewilligung des Rechtsvorschlags in der Wechselbetreibung nach Art 181 SchKG der Fall, da das Gesetz dort ausdrücklich vorschreibt, dass die Parteien vorzuladen seien. Im Verfahren über den nachträglichen Rechtsvorschlag sind die Parteien dagegen ledig- lich einzuvernehmen (Art. 77 Abs. 3 SchKG). Das kann, wie im summari- schen Verfahren nach der ZPO üblich, auch schriftlich geschehen (vgl. aus- drücklich – wenn auch noch vor Inkrafttreten der ZPO – LGVE 1996 I Nr. 40; vgl. auch BSK ZPO-MAZAN, 3. Auflage, Art. 251 N 10 f.). Von einem Fall, in dem das Gericht nicht auf eine Verhandlung verzichten dürfte (bzw. hätte verzichten dürfen), ist daher nicht auszugehen. Wie bereits erwähnt, wurde dem Schuldner mit Verfügung vom 20. April 2017 unter Säumnisandrohung lediglich Frist zur Stellungnahme zu den Noven angesetzt (act. 8). Die Ein- gabe der Gläubigerin vom 20. Juni 2017 (Stellungnahme zur Eingabe des Schuldners vom 4. Mai 2017, act. 18) wurde dem Schuldner formlos zur

- 10 - Kenntnisnahme und zur freigestellten Stellungnahme zugestellt (act. 19). Beide Zustellungen an den Schuldner erfolgten unter dem Aspekt der Wah- rung des rechtlichen Gehörs. Das allgemeine Replikrecht erlaubte es dem Schuldner, sich zu den Stellungnahmen der neuen Gläubigerin zu äussern. Wenn der Schuldner daraus ableitet, seine neuen Vorbringen hätten gehört werden müssen, vermischt er das Replik- und das Novenrecht. Der Um- stand, dass eine Partei sich aufgrund des allgemeinen Replikrechts zu jeder Eingabe der Gegenpartei äussern darf, heisst nicht, dass in einer solchen Stellungnahme auch unbeschränkt neue Tatsachen vorgebracht werden können (vgl. OGer ZH LF160079 vom 13.2.2017, Erw. II./5b mit Hinweisen). Etwas anderes geht auch nicht aus der vom Schuldner erwähnten Kommen- tarstelle (BK ZPO II-Güngerich, Art. 253 N 10 f.) hervor. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf die neuen Vorbringen des Schuld- ners in seinen Stellungnahmen vom 4. Mai 2017 (act. 12, Beilagen act. 13/1-

9) und vom 4. Juli 2017 (act. 21) nur noch unter dem Blickwinkel zulässiger Noven nach Art. 229 Abs. 1 ZPO einging.

d) Nachfolgend ist sind die Einwendungen gegen den Forderungsübergang zu thematisieren.

6. a) Die Vorinstanz brachte vor, der Schuldner mache zumindest sinngemäss einen Mangel im Forderungsübergang geltend, ohne dies jedoch näher aus- zuführen. Die Gläubigerin habe mit ihrer Stellungnahme vom 19. April 2017 eine Zession vom 24. März 2017 ins Recht gelegt (act. 7/1), welche sie auch dem Betreibungsamt Birmensdorf habe zukommen lassen, als sie diesem den Gläubigerwechsel anzeigte (act. 7/2). Dies sei seitens des Schuldners nicht bestritten worden. Ihm sei es mit seinem Vorbringen nicht gelungen, einen Mangel am Forderungsübergang glaubhaft zu machen. Er habe sich in seinem Gesuch vom 4. April 2017 nicht ansatzweise substantiiert und spezi- fiziert mit dem Forderungsübergang von der ehemaligen zur neuen Gläubi- gerin auseinander gesetzt. Der schlichte Satz, die Gläubigerin sei nicht be- rechtigt, da sie das Beweismittel missen lasse, genüge einer substantiierten Darlegung der Tatsachenbehauptungen nicht (act. 25 Erw. 4.2.1). In seiner

- 11 - Eingabe vom 4. Mai 2017 habe sich der Schuldner sodann mit der Zession vom 24. März 2017 detailliert auseinandergesetzt (vgl. dazu act. 12 S. 3-6). Da er der Vorgabe, präzise darzulegen, welche Behauptung der Gegenseite aus welchem Grund als Novum zu erachten sei (vgl. act. 8) – trotz Hinweis in der Verfügung vom 20. April 2017 – nicht nachgekommen sei, seien seine Ausführungen zur Zession in der Eingabe vom 4. Mai 2017 bereits aus die- sem Grunde unbeachtlich. Indem der Schuldner erst in einem zweiten Par- teivortrag die Einwendungen gegen den Forderungsübergang substantiiere, hätten diese Ausführungen – so die Vorinstanz – als verspätet zu gelten. Diesbezüglich verneinte die Vorinstanz auch die Zulässigkeit des Vorbrin- gens unechter Noven im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO. Die Gläubige- rin – so die Vorinstanz – habe sich gegenüber dem Betreibungsamt mittels Zessionsurkunde als neue Gläubigerin ausgewiesen. Wenn sich der Schuld- ner hernach auf den Standpunkt stelle, für den Forderungsübergang lasse die Gläubigerin das Beweismittel missen, so gehe er fehl. Sie habe glaubhaft dargelegt, dass der Forderungsübergang genügend angezeigt worden sei. Dem Schuldner stehe jederzeit ein Einsichtsrecht in die Betreibungsakten zu, und es sei ihm bei pflichtgemässer Sorgfalt nicht nur zumutbar sondern er wäre gar verpflichtet gewesen, die Zession beim Betreibungsamt einzu- sehen, um seine Vorbringen bereits in seinem ersten und grundsätzlich ein- zigen Parteivortrag substantiiert darzulegen. Er behaupte denn auch nicht, die Kenntnisnahme der Zession sei ihm innert seiner zehntägigen Frist nicht möglich gewesen. Damit stellten seine Vorbringen in der Eingabe vom 4. Mai 2017, Ziff. II/1.-3, keine zulässigen Noven im Sinne von Art. 229 ZPO dar und seien nicht zu berücksichtigen. Seine Vorbringen in der Eingabe vom 4. Juli 2017 seien ebenfalls verspätet und stellten weder echte noch unechte Noven im Sinne von Art. 229 ZPO dar, weshalb auch sie unberück- sichtigt blieben. Die Ausführungen und Erklärungen dazu, weshalb es sich bei seiner in Eingabe vom 4. Mai 2017 geltend gemachten Einwendungen gegen die Zession um unechte Noven handeln solle (vgl. act. 21 S. 4 f.), seien somit einerseits verspätet und zielten andererseits ebenfalls ins Leere (act. 25 Erw. 4.2.2.).

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b) Der Schuldner führte in der Beschwerde u.a. aus, ein Rechtsvorschlag könne ohne Begründung erhoben werden. Er sei als Laie davon ausgegan- gen, dass es für den nachträglichen Rechtsvorschlag dementsprechend kei- ner Beweise bedürfe. Er habe erkannt, dass ... B._____ SAS nicht der neue Gläubiger sein könne. Er habe ebenso erkannt, dass das Geltendmachen der Forderung, von welcher Firma auch immer, der uneingeschränkten Handlungsfreiheit von C._____ zuzuschreiben sei. Er habe deshalb, um den Einwand gegen die bestrittene Forderungsabtretung glaubhaft zu machen, die Stellung von C._____ in den betroffenen Unternehmen aufgezeigt. Damit habe er als Laie bereits in der ersten Rechtsschrift rechtsgenüglich geltend gemacht, dass ein unzulässiger Forderungsübergang und eine unzulässige Verbindung der Gläubigerpartei erfolgt sei. Nach Treu und Glauben sei da- her die Einrede gegen die Zession rechtzeitig geltend gemacht worden (act. 26 Ziff. 3.2-3.3). Unter Notifikation verstehe man die formelle Benachrichti- gung eines Schuldners und nicht die Akteneinsicht. Nach französischem Recht habe diese Benachrichtigung durch den Gläubiger mittels einer nota- riellen Urkunde oder durch das Gericht zu erfolgen. In Erwartung eines der- artigen Dokuments habe er keine Veranlassung gehabt, sich beim Betrei- bungsamt nach einem allfällig vorhandenen Dokument zu erkundigen. Er habe wegen einer allfälligen weiteren Zession keinerlei Veranlassung ge- habt, beim Betreibungsamt Akteneinsicht zu nehmen. Der Gemeindeam- mann habe es zudem versäumt, in seiner Anzeige vom 27. März 2017 (act. 2/1) zu erwähnen, dass Akten vorlägen. Er hätte darauf aufmerksam ma- chen müssen, dass Akteneinsicht genommen werden könne, ähnlich wie der Liquidator den Gläubigern im Konkursverfahren mitteilen müsse, dass Ein- sicht in den aufliegenden Kollokationsplan genommen werden könne. Ihm sei als Laie sein Anspruch auf rechtliches Gehörs verletzt worden. Die Zes- sion vom 24. März 2017, welche die Gläubigerin mit ihrer Stellungnahme vom 19. April 2017 eingereicht habe, stelle ein Novum dar, zu dem er sich in seiner Stellungnahme vom 4. Mai 2017 noch habe äussern dürfen. Er habe trotz zumutbarer Sorgfalt nichts gegen die Zession vorbringen können, da er in begründeter Weise davon ausgegangen sei, dass die Forderungsübertra-

- 13 - gung gemäss dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung der D._____ Hol- ding AG vom 10. Januar 2017 bereits abgeschlossen gewesen sei (act. 26 Ziff. 3.4.-3.8.).

c) Seiner Argumentation kann nicht gefolgt werden. In der Eingabe vom 4. April 2017 an die Vorinstanz brachte er vor, die bisherige Gläubigerin (S.A.R.L. B._____ et Cie) der Betreibungsforderung sei ein Auftragsfabrikant mit Sitz in E._____, Frankreich. Die D._____ AG habe ihre Produkte bei der bisherigen Gläubigerin fabrizieren lassen. Ihre Forderung über EUR 656'786.19 habe sie mit Schreiben vom 17. November 2015 gegen- über der D._____ AG bei F._____ und der D._____ Holding AG geltend ge- macht. Gegenüber ihm, A._____, sei ein Arrestbefehl ergangen und die Be- treibung Nr. ... vom 1. Februar 2016 des Betreibungsamtes Birmensdorf über CHF 711'519.70 eingeleitet worden. Zwischenzeitlich sei über die bis- herige Gläubigerin der Konkurs eröffnet worden. C._____ (der im Übrigen auch Verwaltungsratspräsident der D._____ Holding AG sei) habe mit seiner tschechischen Firma, der G._____ CZ, gewisse Aktiven der bisherigen Gläubigerin übernommen, insbesondere gemäss Urteil des Handelsgerichts Lorient vom 19. Dezember 2016 auch die Konkursforderung. Die G._____ CZ habe eine neue Firma in Frankreich gegründet, welche nun als neue Gläubigerin (... B._____ SAS) auftrete. Die Gesellschaften seien wirtschaft- lich verbunden. C._____ erscheine bei der G._____ CZ und bei der neuen Gläubigerin als Präsident bzw. Prokurist mit Einzelunterschrift. Die neue Gläubigerin sei nicht berechtigt, als solche aufzutreten. Sie lasse das Be- weismittel missen (act. 1 Ziff. I-III.2). Der Schuldner hat mit diesen Ausführungen zwar die Berechtigung der neu- en Gläubigerin, die in Betreibung gesetzte Schuld geltend zu machen, vor Vorinstanz rechtzeitig bestritten. Daraus lässt sich indes nichts für den Schuldner ableiten. Zusätzlich zu dieser Bestreitung hat der Schuldner innert Frist auch seine Einreden gegen die neue Gläubigerin glaubhaft zu machen (vgl. dazu vorstehend Ziff. 4.a). Auch wenn der Schuldner juristischer Laie ist, kann er sich nicht darauf berufen, vom klaren Gesetzeswortlaut (Art. 77

- 14 - Abs. 2 SchKG) keine Kenntnis gehabt zu haben, zumal das Betreibungsamt ihn mit der eingangs erwähnten Anzeige vom 27. März 2017 ausdrücklich darauf hinwies, ein nachträglicher Rechtsvorschlag müsse begründet wer- den und die Einreden gegen die neue Gläubigerin seien glaubhaft zu ma- chen (act. 2/1). Aus demselben Grund kann der Schuldner der neuen Gläu- bigerin auch nicht entgegen halten, sie lasse es an Beweismitteln missen – es war an ihm, die fehlende Berechtigung der neuen Gläubigerin glaubhaft zu machen, und nicht an ihr, ihre Berechtigung zu beweisen. Mit den Hin- weisen auf die Verbindung zwischen den involvierten Gesellschaften, insbe- sondere auf die bestimmende Stellung von C._____, hat der Schuldner kei- ne konkrete Einrede gegen die Berechtigung der Gläubigerin glaubhaft ge- macht. Der Umstand alleine, dass Gesellschaften verbunden sind und von der nämlichen natürlichen Person beherrscht werden, spricht nicht gegen den entsprechenden Rechtsübergang. Auch in Bezug auf die Akteneinsicht kann den Vorbringen des Schuldners nicht gefolgt werden. Nachdem das Betreibungsamt den Schuldner am 27. März 2017 über den Forderungs- übergang auf die neue Gläubigerin informiert hatte (und ihn wie bereits er- wähnt, auch auf die Anforderungen an die Begründung eines nachträglichen Rechtsvorschlags hingewiesen hatte, vgl. act. 2/1), musste der Schuldner sich auch als juristischer Laie veranlasst sehen, sich beim Betreibungsamt über die Grundlage des Forderungsübergangs kundig zu machen. Die Über- legung, dass eine allfällige Abtretung (nach dem Standpunkt des Schuld- ners) ohne Notifikation an ihn ungültig wäre, hätte den Schuldner erst recht zu Erkundigungen betreffend Gläubigerwechsel beim Betreibungsamt veran- lassen müssen. Dessen ungeachtet äusserte sich der Schuldner erst in der Stellungnahme vom 4. Mai 2017 dazu (nachdem die neue Gläubigerin die Zessionsurkunde der Vorinstanz eingereicht hatte). Bei zumutbarer Sorgfalt hätte er vor diesem Hintergrund die entsprechenden Ausführungen bereits im Gesuch vom 4. April 2017 vorbringen können. Diese Ausführungen in der Rechtsschrift vom 4. Mai 2017 waren daher nicht zu hören. Die Ausführun- gen und Erklärungen in seiner Eingabe vom 4. Juli 2017, weshalb es sich bei seinen Einwendungen gegen die Zession in seiner Eingabe vom 4. Mai

- 15 - 2017 um zulässige unechte Noven handeln solle (vgl. act. 21 S. 4 f.), erach- tete die Vorinstanz zutreffend als verspätet. Die Vorinstanz gelangte somit zu Recht zum Schluss, der Schuldner habe keine Einreden gegen die Übertragung der Forderung auf die neue Gläubi- gerin glaubhaft gemacht (vgl. act. 25 Erw. 4.5).

7. a) Auch wenn über die novenrechtliche Problematik hinweggesehen und auf die Vorbringen des Schuldners in der Stellungnahme vom 4. Mai 2017 ein- gegangen würde, liesse sich daraus nichts für den Schuldner ableiten: Der Schuldner argumentiert, die von der neuen Gläubigerin geltend gemach- te Zession der Forderung an sie sei nicht rechtens. Er macht zur Urkunde "cession de créance" vom 24. März 2017 (act. 7/1) geltend, die S.A.R.L. B._____ et Cie., welche die Forderung gemäss dieser Urkunde an die neue Gläubigerin abgetreten habe, sei dazu in dem Zeitpunkt nicht mehr berech- tigt gewesen. Im bereits erwähnten Urteil des Handelsgerichts Lorient vom

19. Dezember 2017 sei die Abtretung der Forderung von der B._____ et Cie an die G._____ CZ erfolgt. Diese sei dadurch Eigentümerin der entspre- chenden Aktiven geworden. Insbesondere sei auch die Forderung gegen- über der D._____ AG mit den verbundenen Garantien und Klagen auf die G._____ CZ übergegangen. Zudem habe das Handelsgericht Lorient mit Ur- teil vom 19. Dezember 2016 den Einsatz des Verwalters H._____, der die Zession vom 24. März 2017 unterzeichnet habe, beendet, was auch publi- ziert worden sei (act. 13/1). H._____ sei daher, über drei Monate nach sei- ner Absetzung, nicht mehr berechtigt gewesen, für die B._____ et Cie zu zeichnen (act. 12 S. 3-5).

b) Das Handelsgericht Lorient entschied im erwähnten Urteil vom 19. De- zember 2016 über den Abtretungsplan an die G._____ CZ ("arrête le plan de cession totale en faveur de la société G._____ CZ", act. 2/2 S. 6). Aus den weiteren Ausführungen im Urteil folgt, dass die Unterzeichnung der Ab- tretungserklärungen (ausgenommen Immobilien) innert sechs Monaten ab der Mitteilung des Urteils erfolgen sollte ("que la signature de l'acte de ces-

- 16 - sion des actifs, hors immobiliers, devra intervenir au plus tard dans un délai de six mois à compter du prononcé du jugement arrêtant le plan", act. 2/2 S. 10). Daraus folgt, dass die Abtretung nicht bereits mit dem Urteil erfolgte, sondern im Urteil lediglich ein Abtretungsplan genehmigt wurde und die ein- zelnen Zessionen noch zu erfolgen hatten. Dass abweichend davon in ei- nem internen Protokoll der D._____ Holding AG vom 10. Januar 2017 (act. 2/8) bereits von einer "der G._____ CZ gehörenden Forderung" gesprochen wurde (so der Schuldner, act. 26 Ziff. 2.6 und bereits act. 1 S. 7), ändert da- ran nichts. Im Weiteren hielt das Handelsgericht Lorient im erwähnten Urteil fest, dass Maître H._____ in seiner Funktion als Verwalter der B._____ et Cie für den Abschluss der Abtretungserklärungen zuständig bleibe ("maintient … Maître H._____ dans ses fonctions d'administrateur judiciaire de la société S.A.R.L. B._____ ET CIE pour la passation des actes de cession", vgl. act. 2/2 S. 11). Den Einreden des Schuldners gegen die Berechtigung der B._____ et Cie und des Verwalters H._____, die Abtretungserklärung zu unterzeichnen, wird damit die Basis entzogen. Das weitere Argument des Schuldners, die Abtretung sei nicht an ihn notifi- ziert worden, was nach französischem Recht hätte erfolgen müssen (act. 12 S. 5, act. 21 S. 4-5), ist zu verwerfen mit dem Hinweis, dass die Abtretung vom 24. März 2017 dem schweizerischen Recht unterstellt wurde (act. 7/1 ARTICLE 4). Der Schuldner hält dem beschwerdeweise entgegen, die Abtre- tung richte sich zwingend nach französischem Recht und sei ohne Notifikati- on per Gerichtsvollzieher nicht gültig (act. 26 S. 6-7). Eine konkrete Begrün- dung dafür, weshalb die Rechtswahl unzulässig sein sollte, bringt der Schuldner nicht vor. Wie bereits erwähnt wurde im Urteil des Handelsgerich- tes Lorient vom 19. Dezember 2016 lediglich über den Abtretungsplan an die G._____ CZ entschieden. Welchem Recht die Abtretungserklärungen zu un- terstellen sind, wurde nicht bestimmt. Der Schuldner dringt mit dieser Einre- de somit nicht durch.

- 17 -

8. Zur behaupteten Verrechnung und zu den Gegenforderungen ist Folgendes festzuhalten:

a) Der Schuldner machte vor Vorinstanz bereits im Gesuch vom 4. April 2017 geltend, die D._____ Holding AG habe mit Protokoll der Verwaltungs- ratssitzung vom 10. Januar 2017 die Verrechnung der geltend gemachten Forderung festgehalten. Die Betreibungsforderung gelte daher als getilgt (act. 1 S. 6-7). Die Vorinstanz führte dazu aus, der Schuldner habe es unterlassen, dazule- gen – und es sei auch nicht ersichtlich –, in wieweit dieses Vorbringen sei- nen Grund im Gläubigerwechsel haben solle. Im Verfahren nach Art. 77 SchKG könnten aber nur aufgrund des Gläubigerwechsels hervorgerufene neue Einreden geltend gemacht werden. Sollte die Betreibungsforderung

– wie vom Schuldner behauptet – am 10. Januar 2017 aufgrund Verrech- nung getilgt worden sein, wäre ihm dieser Einwand somit bereits gegen die frühere Gläubigerin zugestanden, da die Zession erst am 24. März 2017 er- folgte, womit dieser Einwand im Verfahren nach Art. 77 SchKG nicht zu hö- ren sei. Darüber hinaus gelinge es dem Schuldner auch nicht, die Verrech- nung glaubhaft zu machen. Mangels Fälligkeit der Gegenforderung schliesst die Vorinstanz eine Verrechnungsmöglichkeit aus, dies unter Hinweis, vom Schuldner sei die Behauptung der Gläubigerin, die verrechnungsweise gel- tende gemachte Forderung der D._____ Holding AG sei nicht fällig (act. 5 S. 8), nicht bestritten worden (act. 12). Darüber hinaus seien – so die Vo- rinstanz – sowohl die Gegenforderung an sich und deren Höhe als auch die Verrechnungserklärung zu wenig substantiiert behauptet und dargelegt wor- den, um der Glaubhaftmachung genügen zu können. Schliesslich genüge auch das eingereichte Protokoll der Versammlung vom 10. Januar 2017 (act. 2/8) nicht, um die von der Gläubigerin bestrittene Tilgung der Forderung durch Verrechnung im vorliegenden Verfahren glaubhaft darzulegen. Einer- seits werde bloss die Verrechenbarkeit der Betreibungsforderung festgehal- ten, der Wortlaut sei zu wenig klar und es könne weder die Höhe der geltend

- 18 - gemachten Gegenforderung noch die Tilgung der Betreibungsforderung dar- aus abgeleitet werden (act. 25 Erw. 4.3.2).

b) Zu diesen Erwägungen äusserte sich der Schuldner im Beschwerdever- fahren nicht. Das fragliche Verwaltungsratssitzungsprotokoll thematisierte er nur im Zusammenhang mit der behaupteten Abtretung der Forderung an die G._____ CZ, welche in dem Protokoll erwähnt werde (act. 26 Ziff. 2.6 und Ziff. 2.8; vgl. dazu vorstehend Ziff. 7). Auf die Verrechnung ist somit nicht weiter einzugehen.

c) Dasselbe gilt für die vom Schuldner geltend gemachten Gegenforderun- gen (Gegenforderungen aus Verwendung vertraulicher Daten der D._____ AG für die Fabrikation und den Vertrieb sowie aus unerlaubter Benutzung von Testsystemen der D._____ AG), welche er mit der Betreibungsforderung verrechnen will. Die Vorinstanz erachtete die Behauptungen des Schuldners weder genügend substantiiert noch durch geeignete Unterlagen belegt (act. 25 Erw. 4.4.1-4.4.2). Die in seiner Eingabe vom 4. Mai 2017 geltend ge- machten neuen Gegenforderungen behandelt die Vor-instanz unter dem As- pekt des Novenverbotes nicht und wies im Übrigen auch auf die fehlende Substantiierung hin (act. 25 Erw. 4.4.3). Der Schuldner geht auf diese Erwä- gungen beschwerdeweise nicht ein. Weiterungen dazu erübrigen sich des- halb auch hier.

9. Die Ausführungen in der Stellungnahme des Schuldners vom 4. Mai 2017 bzw. 4. Juli 2017 ändern somit nichts am Ergebnis, dass die Vorinstanz zu Recht zum Schluss kam, der Schuldner habe mit seinem nachträglichen Rechtsvorschlag keine Einreden gegen die Berechtigung der neuen Gläubi- gerin nach Art. 77 Abs. 2 SchKG glaubhaft gemacht. Daher ist die Be- schwerde abzuweisen.

- 19 -

10. Ausgangsgemäss wird der Schuldner kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Gläubigerin ist mangels Aufwendungen im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen. Nach Art. 48 i.V.m. Art. 61 GebV SchKG ist die Spruchgebühr beim vorlie- genden Streitwert von Fr. 711'519.70 auf Fr. 1'500.00 festzusetzen. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller und Beschwerdeführer auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchs- und Beschwerde- gegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 26, sowie an das Einzelge- richt im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon und an das Betreibungsamt Birmensdorf, je gegen Empfangsschein, und an die Ober- gerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 20 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 711'519.70. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am:

15. August 2017