PS170153

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170153-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts- schreiber MLaw P. Klaus Urteil vom 14. August 2017 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. Juli 2017 (EK170209)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Urteil vom 12. Juli 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerich- tes Dietikon den Konkurs über den Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 3'196.36 nebst Zins zu 5 % seit 18. April 2016, Fr. 100.– Mahnkosten, Fr. 250.– Bearbeitungskosten sowie Fr. 146.60 Betreibungskosten (act. 3 = act. 6 = act. 7/6). Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner mit Ein- gabe vom 19. Juli 2017 rechtzeitig Beschwerde. Er stellt folgende Anträge (act. 2 S. 2): "1. Das Urteil des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 12. Juli 2017 (EK170209) sei aufzuheben und es sei kein Kon- kurs über den Beschwerdeführer zu eröffnen bzw. der diesbezügliche Antrag sei abzuweisen.

2. Sodann sei die von der Vorinstanz festgesetzte Spruchgebühr und Parteient- schädigung ebenfalls aufzuheben und der Beschwerdeführer angemessen zu entschädigen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei."

2. Mit Verfügung vom 20. Juli 2017 erteilte die Kammer der Beschwerde von Amtes wegen einstweilen die aufschiebende Wirkung und setzte dem Schuldner Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 500.– an (act. 11). Der Kos- tenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 12/1 i.V.m. act. 13). Es wurde davon ab- gesehen, eine Beschwerdeantwort einzuholen. Die vorinstanzlichen Akten sind beigezogen (act. 7). Das Verfahren ist spruchreif. II.

1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen zivilprozessualen Regeln ab

- 3 - (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerde ohne Einschränkungen geltend ge- macht werden. Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Zudem können mit der Be- schwerde auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die sich erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterle- gung, Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzei- tig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG).

2. Der Schuldner führt aus und belegt, dass er die Konkursforderung inklusive Zinsen und Betreibungskosten durch Zahlung eines Betrags von Fr. 3'917.61 beim Betreibungsamt Schlieren/Urdorf noch vor der Konkurseröffnung bezahlte, wovon Fr. 3'889.16 zur tilgenden Auszahlung an die Gläubigerin gelangen (act. 2 S. 3 i.V.m. act. 5/4). Mit einer Quittung des Konkursamts Schlieren vom 20. Juli 2017 belegt er zudem, dass er während der Beschwerdefrist und damit nach der Konkurseröffnung auch noch für die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des eröffneten Konkursverfahrens Sicherheit geleistet hat (act. 10).

3. Die Sicherstellung der Kosten des Konkursgerichts und des Konkursamts, wofür der Gläubiger nach Art. 169 SchKG haftet, gehört (jedenfalls soweit der Schuldner diese Kosten durch Säumnis veranlasst hat) zur Schuldtilgung (Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; KuKo SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, Art. 172 N 3, Art. 174 N 10). Der vom Schuldner im Beschwerdeverfahren neu geltend gemachte Konkurshinderungsgrund der Schuldtilgung hat sich somit zum Teil erst nach der Konkurseröffnung verwirklicht (vgl. Ziff. II./2). Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG wäre deshalb grundsätzlich die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähig- keit des Schuldners zu prüfen. Nach der Praxis der Kammer bleibt jedoch der Umstand, dass die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt wurden, bei dieser Konstellation unbe- rücksichtigt, sofern die Schuldtilgung im Übrigen und wie vorliegend ganz vor der Konkurseröffnung erfolgt ist. Von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit wird in die-

- 4 - sem Fall abgesehen (act. 9 S. 3; ZR 110/2011 Nr. 79; OGer ZH, PS1602010 vom

9. November 2016, E. II./2 sowie PS150137 vom 20. August 2015, E. II./2, jeweils mit weiteren Hinweisen). Die Konkursforderung ist damit inklusive Zinsen und Kosten getilgt bzw. sichergestellt, womit die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt sind. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Konkurser- öffnung aufzuheben. III.

1. Die Kosten beider Instanzen sind dem Schuldner aufzuerlegen. Er hat die Verfahren dadurch veranlasst, dass er die in Betreibung gesetzte Forderung erst nach dem Konkursbegehren tilgte, dem Konkursgericht die Tilgung nicht nach- wies und auch die Kosten des Konkursgerichtes nicht rechtzeitig vor der Konkurs- verhandlung sicherstellte. Dass das Betreibungsamt auf Nachfrage des Schuld- ners ausdrücklich bestätigt haben soll, dass es die Bezahlung der Konkursforde- rung (act. 5/4) umgehend dem erstinstanzlichen Konkursgericht mitteilen werde (act. 2 S. 3), ändert nichts daran, dass der Schuldner auch die erstinstanzlichen Kosten zu tragen hat. Der Schuldner bleibt in der Verantwortung, dass die rele- vanten Informationen das Konkursgericht rechtzeitig erreichen. Das Betreibungs- amt, das die Meldung der Zahlung unterlassen haben soll, ist in dieser Konstella- tion die Hilfsperson des Schuldners, deren Handlungen bzw. Unterlassungen sich der Schuldner anrechnen lassen muss.

2. Dementsprechend sind die erstinstanzlich festgesetzten Kostenfolgen (Fr. 400.– Spruchgebühr sowie Fr. 100.– Parteientschädigung, act. 6 S. 2) zu be- stätigen und dem Schuldner aufzuerlegen. Die Spruchgebühr der Kammer ist auf Fr. 500.– zu veranschlagen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss für dieses Verfahren (act. 13) zu verrechnen. Zur Tilgung der erstinstanzlichen Kosten und Rückzahlung des von der Gläubigerin geleisteten Vorschusses von Fr. 1'800.– (act. 6 S. 1) ist das Konkursamt Schlieren anzuweisen, von dem bei ihm nunmehr liegenden Betrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin geleisteten Barvorschusses abzüglich

- 5 - der erstinstanzlichen Spruchgebühr) Fr. 1'900.– (Fr. 1'800.– Rückerstattung Kos- tenvorschuss der Gläubigerin sowie Fr. 100.– Parteientschädigung) der Gläubige- rin zu überweisen. Ein nach Abzug der Kosten des Konkursamts allfällig verblei- bender Restbetrag ist dem Schuldner auszuzahlen. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. Juli 2017, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. Ebenso wird die der Gläubigerin erstinstanzlich zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 100.– (ohne MWSt.), welche der Schuldner zu bezahlen hat, bestätigt.

3. Das Konkursamt Schlieren wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'900.– und dem Schuldner einen nach Abzug der Kosten des Konkursamts allfällig verbleibenden Restbetrag aus- zuzahlen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Schlieren, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels- registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Schlieren/Ur- dorf, je gegen Empfangsschein.

- 6 -

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw P. Klaus versandt am:

15. August 2017