PS170133

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170133-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler Urteil vom 25. Juli 2017 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. Juni 2017 (EK170832)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1 Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem

8. Dezember 2003 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie be- zweckt zusammengefasst die Führung eines Kioskbetriebs, Dienstleistungen im Bereich Gastronomie und den Handel mit Lebensmitteln und Waren aller Art (act. 6). 1.2 Mit Urteil vom 28. Juni 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubige- rin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 18'711.90 nebst 5 % Zins seit 13. Dezember 2016, abzüglich einer Teilzahlung von Fr. 10'000.00 vom

11. April 2017, zuzüglich Betreibungskosten von Fr. 350.60, Mahnkosten von Fr. 50.00 und Verzugszinsen von Fr. 553.70 (act. 3 = act. 7). 1.3 Mit Eingabe vom 30. Juni 2017 erhob die Schuldnerin Beschwerde gegen das Urteil vom 28. Juni 2017. Die Schuldnerin beantragte darin die Aufhebung des Konkurses. Mit weiterer Eingabe vom 30. Juni 2017 stellte die Schuldnerin das Gesuch, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 2, 5). 1.4 Mit Verfügung vom 3. Juli 2017 wies der Vorsitzende den Antrag auf Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung einstweilen ab, setzte der Schuldnerin Frist an, um für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss zu bezahlen, und wies sie auf die Möglichkeit hin, die Beschwerde bis zum Ablauf der Beschwerdefrist zu ergänzen (act. 9). 1.5 Am 6. Juli 2017 reichte die Schuldnerin eine Beschwerdeergänzung mit wei- teren Beilagen zu den Akten (act. 11, 12/1-5). Nach weiteren Hinweisen auf die Anforderungen an die Aufhebung des Urteils über die Konkurseröffnung (act. 13 f.) ging am 11. Juli 2017 eine Bestätigung des Konkursamts Oerlikon-Zürich über

- 3 - die Sicherstellung der konkursamtlichen Kosten und derjenigen des erstinstanzli- chen Konkursgerichts ein (act. 16 f.). 1.6 Mit Verfügung vom 12. Juli 2017 gewährte der Vorsitzende der Beschwerde die aufschiebende Wirkung (act. 18). 1.7 Der Kostenvorschuss von Fr. 750.00 für die Gerichtskosten des Beschwer- deverfahrens wurde fristgerecht geleistet (act. 15). Die Akten des erstinstanzli- chen Verfahrens wurden beigezogen (act. 8/1-12). Das Beschwerdeverfahren er- weist sich als spruchreif. 2. 2.1 Vorbemerkungen: Gemäss Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG kann die Konkurseröffnung mit Beschwer- de nach der ZPO angefochten werden. Dabei können neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, uneingeschränkt geltend ge- macht werden. Zudem können im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Kon- kursaufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubiger- verzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) auch Noven geltend gemacht wer- den, die erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Stützt sich die Beschwerde gegen die Konkurseröffnung auf solche erst nach der Konkurser- öffnung eingetretene Tatsachen, so hat die Schuldnerin zusätzlich zu deren ur- kundlichem Nachweis auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschlies- send zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG; Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Nachfristen sind nicht zu gewähren (vgl. BGE 136 III 294; OGer ZH PS150067 vom 28. Mai 2015, E. II./1.).

- 4 - 2.2 Konkursaufhebungsgrund: Die Schuldnerin überwies am 7. April 2017 Fr. 10'000.00 an die Gläubigerin und tilgte den Restbetrag der Konkursforderung (inkl. Zinsen bis zur Konkurseröffnung und Kosten gemäss Konkursandrohung) mit zwei weiteren Zahlungen an die Gläubigerin von Fr. 3'500.00 und Fr. 6'567.00 vom 26. und 29. Juni 2017 (act. 4/1-3). Zudem hat die Schuldnerin am 11. Juli 2017 die Kosten des Konkursamtes Oerli- kon-Zürich unter Einschluss der erstinstanzlichen Spruchgebühr mit Bezahlung von Fr. 1'200.00 sichergestellt (act. 16 f.). Die erste Voraussetzung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 SchKG (Til- gung/Hinterlegung) ist damit erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. 2.3 Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin: 2.3.1 Die Zahlungsfähigkeit ist glaubhaft zu machen, das heisst mittels Urkunden so zu belegen, dass objektiv überprüfbar der Schluss erlaubt wird, es bestehe ei- ne gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, die Sachdarstellung des Schuldners treffe zu. Vorausgesetzt wird, dass die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK SchKG II-GIROUD, 2. Auflage 2010, Art. 174 N 26). Ein Beweis, der das Gericht davon überzeugen würde, dass die Sachdarstellung des Schuldners zutreffe, ist nicht nötig. 2.3.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Die Schuldne- rin reichte einen Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts Zürich 11 vom

6. Juli 2017 über die vergangenen 5 Jahre zu den Akten (act. 12/3). Dieser weist neben der getilgten Konkursforderung 5 weitere Betreibungen über einen Totalbe- trag von Fr. 6'656.05 aus, welche die Schuldnerin mit Zahlung an das Konkursamt erledigt hat. Dazu kommt eine weitere Betreibung über Fr. 2'739.00, welche die Schuldnerin mittels Rechtsvorschlags stoppte, worauf die Gläubigerin der ent-

- 5 - sprechenden Betreibung ihren Anspruch (so die Schuldnerin, act. 11 S. 3) nicht weiter verfolgte. 2.3.3 Die Schuldnerin weist weiter mit Einreichung eines Kontoauszugs der Zür- cher Kantonalbank über ihr Geschäftskonto per 30. Juni 2017 ein Guthaben von Fr. 2'124.26 nach (act.12/4). 2.3.4 Zu ihrem Geschäftsgang erklärt die Schuldnerin, sie betreibe einen Gastro- nomiebetrieb, kaufe die von Gästen konsumierten Waren mit Bargeld und verkau- fe diese Waren entweder gegen Bar- oder gegen Kreditkartenbezahlung. Daher habe sie keine Debitoren oder Kreditoren (act. 11 S. 3). 2.3.5 Gemäss ihrer Erfolgsrechnung für das Jahr 2016 erzielte die Schuldnerin einen Gewinn von Fr. 36'659.30. In der Bilanz der Schuldnerin für das Jahr 2016 stehen dem Fremdkapital (kurzfristige Verbindlichkeiten) von Fr. 38'162.00 flüssi- ge Mittel in Höhe von Fr. 38'930.80 gegenüber (wobei allerdings bei der Position "B._____ Geld-Transferkonto" nicht klar ist, worum es sich handelt; vgl. act. 12/5). 2.3.6 Weitere Unterlagen über ihre Geschäftstätigkeit hat die Schuldnerin nicht eingereicht, obwohl sie auf die Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zah- lungsfähigkeit hingewiesen wurde (act. 9). Dass keinerlei Debitoren und Kredito- ren bestehen, ist nicht anzunehmen, zumal es wie gesehen doch zu einigen Be- treibungen kam (act. 12/3). Eine umfassende Einschätzung der finanziellen Lage der Schuldnerin ist auf die- ser Basis kaum möglich. Immerhin sind auf dem Geschäftskonto der Schuldnerin (act. 12/4) verschiedene Gutschriften ersichtlich, und bei einem Kioskbetrieb ist nachvollziehbar, dass zumindest ein sehr grosser Teil der Geschäfte gegen Bar- zahlung erfolgt. Angesichts des soeben zum Betreibungsregisterauszug und zum Geschäftsbe- trieb Gesagten kann zu Gunsten der Schuldnerin angenommen werden, dass die Konkurseröffnung nicht Folge einer dauernden Illiquidität war. Die Schuldnerin er- scheint vor diesem Hintergrund nicht auf unabsehbare Zeit als illiquid. Ihre Zah- lungsfähigkeit ist insgesamt wahrscheinlicher als ihre Zahlungsunfähigkeit.

- 6 - 2.4 Die Schuldnerin hat nach dem Gesagten innert der Rechtsmittelfrist sowohl den Konkurshinderungsgrund der Tilgung/Hinterlegung nachgewiesen als auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht. Danach ist die Beschwerde gutzuheis- sen, und der über die Schuldnerin am 28. Juni 2017 eröffnete Konkurs ist aufzu- heben. 3. 3.1 Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Schuldnerin hat die erstin- stanzliche Entscheidgebühr wie erwähnt beim Konkursamt sichergestellt, und die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist mit dem von der Schuldnerin bei der Ober- gerichtskasse geleisteten Vorschuss zu verrechnen. 3.2 Das Konkursamt Oerlikon-Zürich ist anzuweisen, vom bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.00 (Zahlung der Schuldnerin: Fr. 1'200.00, Rest des von der Gläubigerin geleisteten Kostenvorschusses: Fr. 1'400.00) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 (darin inbegriffen die aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr) und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 3.3 Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im Beschwerdever- fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Entsprechend wird das Urteil des Kon- kursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 28. Juni 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 400.00 wird bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Barvorschuss ver- rechnet.

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4. Die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts (bereits aus dem von der Gläubigerin geleisteten Vorschuss bezogen) und des Konkursamtes werden ebenfalls der Beschwerdeführerin auferlegt.

5. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, vom bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'600.00 (Zahlung der Schuldnerin: Fr. 1'200.00, Rest des von der Gläubigerin geleisteten Kostenvorschusses: Fr. 1'400.00) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 (darin inbegriffen die aus dem von ihr geleiste- ten Kostenvorschuss bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr) und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbe- trag auszuzahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Oerlikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 11, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 8 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. T. Engler versandt am: