PS170116, Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Art. 190 SchKG)

Erwägungen (31 Absätze)

E. 1 Sachverhalt und Prozessgeschichte

E. 1.1 In Gutheissung der Beschwerde sei das Urteil des Konkursgerichts Zürich auf- zuheben und das Begehren des Kantons Aargau abzuweisen.

E. 1.2 Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.

E. 1.3 Nebst dieser Betreibung des Gläubigers waren am 26. April 2017 zusätz- lich sechs weitere Betreibungen gegen den Schuldner im Betreibungsregister des Betreibungsamtes Zürich 4 vermerkt, gegen welche der Schuldner zu diesem Zeitpunkt keinen Rechtsvorschlag erhoben hatte (vgl. act. 7/2/9).

E. 1.4 Mit Eingabe an das Bezirksgericht Zürich vom 27. April 2017 (Datum Post- stempel) verlangte der Gläubiger, es sei über den Schuldner ohne vorgängige Be- treibung den Konkurs zu eröffnen (act. 7/1). Die Parteien wurden daraufhin am

28. April 2017 unter Androhung der Säumnisfolgen (Art. 147 ZPO) zur Verhand- lung auf den 23. Mai 2017 vorgeladen. Die Vorladung an den Schuldner wurde diesem zuerst an seine Privatadresse und anschliessend ins Bezirksgefängnis B._____ (act. 7/3/2, 7/4-5 und 7/8) zugestellt. An der Hauptverhandlung vom 23. Mai 2017 erschien der Vertreter des Gläubigers. Seitens des Schuldners ist nie- mand erschienen (vgl. act. 3 S. 2 f., Prot. Vorinstanz S. 3).

E. 1.5 Mit Urteil vom 30. Mai 2017 eröffnete die Vorinstanz den Konkurs über den Schuldner (act. 3, Dispositivziff. 1). Der Entscheid wurde dem Schuldner über die

- 3 - kantonale Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau am 7. Juni 2017 im Bezirksge- fängnis B._____ zugestellt (vgl. act. 7/15-17).

E. 1.6 Mit Eingabe vom 16. Juni 2017 (Datum Poststempel), der Kammer zuge- gangen am 19. Juni 2017, erhob der Schuldner Beschwerde gegen das vorin- stanzliche Urteil und stellte folgende Anträge (vgl. act. 2 S. 2): "1.

E. 1.7 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7). Das Verfahren ist spruchreif.

2. Formelles

E. 2.1 Das vorliegende Verfahren ist ein Beschwerdeverfahren nach Art. 319 ff. ZPO (vgl. Art. 194 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Urkunden, die als Beweismittel dienen sollen, sind innert dieser Frist vollständig einzureichen (vgl. Art. 194 SchKG i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG, vgl. BGE 136 III 294 E. 4 S. 492 ff.). In der Beschwerde kann unrichtige Rechtsanwendung und offensicht- lich unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Gestützt auf Art. 326 Abs. 2 ZPO i. V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG können im Be- schwerdeverfahren gegen die Konkurseröffnung unechte Noven vorgebracht wer- den. Dies gilt auch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung. Dazu gehört insbesondere, dass die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG im Zeitpunkt der Konkurseröffnung tatsächlich gar nicht gegeben waren. Die in Art. 174 Abs. 2 SchKG abschliessend als zulässig genannten echten Noven sind dagegen nicht auf eine Konkurseröffnung ohne

E. 2.2 Der angefochtene Entscheid wurde dem Schuldner am 7. Juni 2017 im Be- zirksgefängnis B._____ zugestellt. Die am 16. Juni 2017 (Datum Poststempel) er- hobene Beschwerde wurde somit innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträ- gen versehen und begründet eingereicht. Der Schuldner ist durch den angefoch- tenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf die Beschwerde einzutreten.

3. Materielles

E. 3 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons Aargau.

E. 3.1 Der Schuldner bringt gegen die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betrei- bung zwei Beanstandungen vor: Erstens macht er geltend, er habe aufgrund der angeordneten Untersuchungshaft nicht an der Verhandlung vor Vorinstanz teil- nehmen können. Somit habe er das diesbezügliche Versäumnis nicht zu verschul- den. Die Beschwerde sei bereits aus diesem Grund gutzuheissen, eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit er sich dort äussern kön- ne (vgl. act. 2 S. 3 f.). Zweitens bestreitet der Schuldner, dass er betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG (vgl. act. 2 S. 5 ff.) begangen habe. Er wirft der Vorinstanz diesbezüglich Fehler in der Sachverhaltsfeststellung respektive Beweiswürdigung vor.

E. 3.1.1 Was die Nichtteilnahme an der Konkursverhandlung vom 24. Mai 2017 be- trifft, so führen sowohl die Vorinstanz als auch der Schuldner übereinstimmend aus, die Vorladung zur Konkursverhandlung sei dem Schuldner im Bezirksge- fängnis B._____ zugestellt worden (vgl. act. 3 S. 3, act. 2 S. 3). Indem der Schuldner nun behauptet, es sei ihm unverschuldeterweise nicht möglich gewe- sen, an der Verhandlung teilzunehmen, verlangt er sinngemäss eine Wiederher- stellung der Frist und damit die Wiederholung der versäumten Verhandlung vor Vorinstanz (Art. 148 Abs. 3 ZPO). Sachlich zuständig für Wiederherstellungsge-

E. 3.1.2 Ergänzend sei immerhin folgendes angemerkt: Der im Beschwerdeverfah- ren durch Rechtsanwalt X._____ vertretene Schuldner begründet seine Rüge damit, die kantonale Staatsanwaltschaft habe von seiner Verpflichtung zur Teil- nahme an einer Gerichtsverhandlung gewusst, da die Postzustellung über die Staatsanwaltschaft erfolgt sei. Dennoch habe sie ihm keine Teilnahme an der Ge- richtsverhandlung ermöglicht bzw. keinen Transport an diese organisiert. Der Schuldner zeigt aber nicht auf, dass er tatsächlich an der Verhandlung anwesend sein wollte, dass und wann er um Teilnahme ersucht hätte und wann und durch wen ihm dieselbe verweigert worden wäre. Ein fehlendes Verschulden ist damit nicht dargetan.

E. 3.2 In der Sache ist strittig, ob der Konkursgrund gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG (betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger) vorliegt.

E. 3.2.1 Die Vorinstanz erwog, der Gläubiger habe unter Berufung auf die Aussage des Drittgläubigers C._____ in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom

26. April 2017 nachgewiesen, dass in der Betreibung Nr. … eine vorgetäuschte Forderung betrieben worden sei, gegen welche der Schuldner keinen Rechtsvor- schlag erhoben habe. Die Forderung des Gläubigers habe zu diesem Zeitpunkt bereits bestanden. Das Vorgehen des Schuldners, gegen die Betreibung des Gläubigers Rechtsvorschlag zu erheben, dies aber gegenüber der vorgetäuschten Forderung des Drittgläubigers C._____ zu unterlassen, könne nur dahingehend gedeutet werden, als er den Gläubiger bewusst habe schädigen wollen, indem er ihm die Befriedigung seiner Forderung erschweren oder gar vereiteln wollte. Schliesslich führe ein solches Vorgehen dazu, dass die nicht mit einem Rechts- vorschlag belegten Betreibungen im Pfändungsverfahren in einer früheren Pfän-

E. 3.2.2 Der Schuldner bestreitet den Konkursgrund. Er führt aus, die Forderung des Drittgläubigers C._____, welche zur Betreibung vom 7. März 2017 geführt habe, sei im Jahr 2011 begründet worden. Er habe von C._____ einen Lambor- ghini gekauft, den Kaufpreis aber nie bezahlt. C._____ habe ihn nun auf Bezah- lung des Kaufpreises betrieben, woraufhin er keinen Rechtsvorschlag erhoben habe. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach der Gläubiger unter Berufung auf die Aussage des Drittgläubigers C._____ in der Einvernahme vom 26. April 2017 die Betreibung einer vorgetäuschten Forderung habe darlegen können, werde bestritten. C._____ habe seine Aussage gegenüber der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau unter dem "Eindruck der drohenden Untersuchungshaft" gemacht. Er habe seine Aussage nicht als ein zur Wahrheit verpflichteter Zeuge, sondern als Beschuldigter gemacht. Als Beschuldigter sei er nicht zur Wahrheit verpflichtet. Von diesem Recht habe C._____ offenbar Gebrauch gemacht (vgl. act. 2 S. 6 f.). Weiter habe der Schuldner anlässlich seiner eigenen Einvernahme ausgeführt, dass er wohl im Zusammenhang mit der Selbstanzeige beim Steuer- amt gegenüber Rechtsanwalt Y._____ falsche Angaben gemacht habe. Wegen dieses Versehens habe Rechtsanwalt Y._____ den Lamborghini als Vermögens- wert des Schuldners deklariert und ausgeführt, dieser sei bar bezahlt worden. Diese Aussagen des Rechtsanwaltes Y._____ an das Steueramt seien aber falsch. Dies ergebe sich eindeutig aus den Aussagen, welche der Schuldner an- lässlich seiner Einvernahme vom 26. April 2017 gemacht habe. Der Schuldner moniert, aufgrund des noch laufenden Strafverfahrens wäre es eine "unzulässige Beweiswürdigung", wenn C._____ eine grössere Glaubwürdigkeit attestiert würde

E. 3.3 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, fallen unter den Tatbestand der betrügerischen Handlungen gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG Handlungen des Schuldners, womit dieser mit Schädigungsabsicht zum Nachteil der Gläubiger sein Vermögen zum Schein vermindert, namentlich Vermögenswerte beiseite schafft oder verheimlicht, Schulden vortäuscht, vorgetäuschte Forderungen aner- kennt oder deren Geltendmachung veranlasst (vgl. SchKG II-BRUNNER/BOLLER,

2. Aufl. 2010, Art. 190 N. 7 und act. 3 S. 5). Der antragstellende Gläubiger trägt sowohl für die Gläubigereigenschaft als auch für den materiellen Konkursgrund die Beweislast (vgl. dazu BGer 5A_860/2008 E. 5 und BSK SchKG II- BRUN- NER/BOLLER, a.a.O., Art. 190 N. 29). Aufgrund der folgenschweren Konsequen- zen, die eine Konkurseröffnung mit sich bringt, ist der materielle Konkursgrund nicht nur glaubhaft zu machen, sondern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darzutun. Für den Nachweis der Gläubigerschaft genügt das Glaubmachtmachen (vgl. OGer ZH, PS160242 vom 17. Januar 2017 E. 3.4 mit Hinweisen auf SchKG II-BRUNNER/BOLLER, a.a.O., Art. 190 N. 29 und BSK SchKG EB-STAEHELIN, 2. Aufl. 2017, Art. 190 ad N. 29a+c).

E. 3.3.1 Vorab ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Gläubigerstellung des Kan- tons Aargau aufgrund der eingereichten Akten, insbesondere act. 7/2/2-3, als er-

E. 3.3.2 Der Schuldner rügt einerseits eine falsche Beweiswürdigung durch die Vor- instanz, indem er geltend macht, der Drittgläubiger C._____ sei anlässlich dessen Befragung nicht zur Wahrheit verpflichtet gewesen und habe gelogen.

E. 3.3.3 Auch wenn es zutrifft, dass der Drittgläubiger C._____ anlässlich seiner Be- fragung als beschuldigte Person nicht zur wahrheitsgemässen Auskunft verpflich- tet war, ist nicht einzusehen, weshalb er sich selber mit einer Unwahrheit belasten sollte. Aus dem Einvernahmeprotokoll vom 26. April 2017 (act. 7/2/8) folgt, dass der Drittgläubiger zuerst auf seiner Sachverhaltsdarstellung beharrte, wonach der Schuldner seine Kaufpreisschuld aus dem Erwerb eines Lamborghinis im Jahr 2011 noch nicht bezahlt hatte. Auf Vorhalten der Staatsanwaltschaft, wonach die- ser Kauf bereits in einem früheren Strafverfahren gegen den Schuldner Thema gewesen und damals niemand (und auch nicht der Drittgläubiger) ausgeführt hät- te, es sei noch nicht bezahlt worden, verstrickte sich der Drittgläubiger C._____ in unglaubwürdigen und unklaren Antworten: Er habe Angst gehabt, woher das Geld sei. Er habe ja nicht sagen können, dass er (der Schuldner) nicht bezahlt habe. Auf die Frage "warum" antwortete er, weil er gedacht hätte, sie würden sonst das Geld bei ihm holen. Auf die Frage, weshalb im Rahmen des damaligen Verfah- rens nie jemand richtig gestellt habe, dass der Lamborghini noch nicht bezahlt worden sei, antwortete er, er habe damals keine Angaben über den Geldfluss machen wollen. Schliesslich legte die Staatsanwältin dem angeblichen Drittgläu- biger ein Schreiben des ehemaligen Anwaltes des Schuldners (Rechtsanwalt Y._____) vom 21. Mai 2013 vor. Sie führte aus, der Schuldner habe diesen Lam- borghini auch im Rahmen seiner Selbstanzeige an das Steueramt als seinen Vermögenswert bezeichnet. Entsprechende Schulden habe er keine geltend ge- macht. Auf Vorhalt eines weiteren Schreibens von Rechtsanwalt Y._____ vom

30. Dezember 2016, und auf Vorhalt, wonach der Anwalt hier ausdrücklich schreibe, dass das Fahrzeug bar bezahlt worden sei, antwortete C._____ wort-

E. 3.3.4 Erstellt ist somit bezüglich dieser "Forderung" respektive dem "Drittgläubi- ger" C._____, dass die Forderung nicht besteht und damit zu Unrecht betrieben wurde. Ebenso ist nach den zutreffenden Sachverhaltsermittlungen der Vorin- stanz erstellt, dass dieses Vorgehen in Absprache mit dem Schuldner geschah. Mit dem abgesprochenen Vorgehen des Drittgläubigers und dem gleichzeitigen Verzicht auf einen Rechtsvorschlag hat der Schuldner eine vorgetäuschte Forde- rungen anerkannt und deren Geltendmachung veranlasst.

E. 3.3.5 Der Schuldner bestreitet weiter, dass er dies in Schädigungsabsicht getan habe. Auch diese Rüge zielt auf die Sachverhaltsfeststellung und -würdigung

- 10 - durch die Vorinstanz und kann im Beschwerdeverfahren nur auf die offensichtli- che Unrichtigkeit hin überprüft werden.

E. 3.3.5.1 Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG verlangt, dass die betrügerischen Handlun- gen "zum Nachteil der Gläubiger" begangen oder zu begehen versucht worden sind. Dies wird von Lehre und Rechtsprechung dahin ausgelegt, als die betrügeri- schen Handlungen geeignet und in der Absicht begangen worden sein müssen, die Befriedigung der Forderungsrechte aller oder einzelner Gläubiger zu vereiteln oder zu erschweren (vgl. BGE 97 I 309 E. 3 S. 312). Die direkte oder indirekte Schädigungsabsicht des Schuldners betrifft zunächst eine innere Tatsache und lässt sich unmittelbar durch die Parteiaussage und im Übrigen durch Schlussfol- gerungen aus dem äusseren Verhalten der betreffenden Person und den äusse- ren Gegebenheiten beweisen.

E. 3.3.5.2 Ob der Schuldner konkrete Kenntnisse vom Ablauf des Betreibungsver- fahrens hat resp. ob er das System der Pfändungsgruppen kennt oder nicht, ist eine innere Tatsache, die dem Schuldner, da er diese Kenntnisse bestreitet (vgl. oben E.3.3.2), nur über die äusseren Handlungen nachgewiesen werden kann. Diesbezüglich wurde von der Vorinstanz erstellt (vgl. act. 3 S. 6 sowie oben, E. 3.2.1) und durch die Kammer bestätigt (vgl. oben, E. 3.3.3 f.), dass der Schuld- ner einen Dritten gebeten hatte, eine nicht existente Forderung zu betreiben, um sein Vermögen zu sichern. Der Schuldner hatte gegen diese Betreibung (und wei- tere) keinen Rechtsvorschlag erhoben, gegen die Betreibung des Gläubigers hin- gegen schon. Es ist daher bereits aus diesem Verhalten und ohne, dass er den Ablauf des Betreibungsverfahrens konkret kennen müsste, ersichtlich, dass der Schuldner durch die Betreibung einer nicht existenten Forderung zumindest einen Teil seines Vermögens für sich sichern wollte. Fingiert der Schuldner Forderun- gen, entzieht er seinen Gläubigern damit bewusst Vollstreckungssubstrat. Dies gilt unabhängig davon, ob der Schuldner konkrete Kenntnisse des Vollstre- ckungsverfahrens hatte und tatsächlich wusste, dass das Fortsetzungsbegehren ohne Rechtsvorschlag zeitnah (vgl. Art. 88 Abs. 1 SchKG) gestellt werden und dies Auswirkungen auf die Pfändungsgruppen haben kann (vgl. Art. 110 SchKG). Selbst wenn der Gläubiger in derselben Gruppe wäre wie die nun hinzugekom-

E. 3.4 In Ziff. 10.4 seiner Beschwerde führt der Schuldner sodann aus, wie es sich mit den weiteren Drittgläubigern, welche ihn betrieben haben (seinem ehe- maligen Anwalt Y._____ sowie seiner Mutter respektive deren Lebenspartner E._____), verhält. Die Vorinstanz hatte das Verhalten des Schuldners in Bezug auf die Forderung von C._____ als ausreichend erachtet, um den Tatbestand von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG zu bejahen. Auf die weiteren Betreibungen, gegen welche der Schuldner kein Rechtsvorschlag erhoben hatte, ging sie nicht mehr weiter ein. Nachdem die Rügen des Schuldners hinsichtlich der Sachverhaltsfest- stellung und -würdigung durch die Vorinstanz unbegründet und der Tatbestand der betrügerischen Handlungen von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG erstellt ist, er- übrigt es sich, die diesbezüglichen Vorbringen zu prüfen. Entsprechend kann auch davon abgesehen werden, bei der kantonalen Staatsanwaltschaft die Ver- fahrensakten betreffend E._____ zu edieren. Anzumerken sei aber hierzu immer- hin folgendes: Aus dem blossen Umstand, dass E._____ gegen den gegen ihn

- 12 - erhobenen Strafbefehl angeblich Einsprache erhoben hat, lässt sich nicht ablei- ten, dass der durch die Mutter des Schuldners oder deren Lebenspartner veran- lassten Betreibung effektiv eine reale Forderung zugrunde liegt.

E. 4 Unentgeltliche Rechtspflege

E. 4.1 Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Darüber hinaus besteht ein An- spruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, sofern dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die gesuchstellende Person hat ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2 ZPO).

E. 4.2 Der anwaltlich vertretene Schuldner legt weder konkret seine Vermögens- verhältnisse dar noch behauptet er, mittellos zu sein. Vielmehr führt er einzig aus, da er momentan in Untersuchungshaft sei, sei es ihm nicht möglich, ein Erwerbs- einkommen zu erzielen. Sodann habe er aus diesem Grund auch keinen Zugriff auf sein Vermögen, im weiteren sei dieses mit Kontensperren belegt. Mit diesen Ausführungen ist nicht ersichtlich, über welches Vermögen der Schuldner verfügt. Es fehlen sodann konkrete Angaben darüber, welche Teile seines Vermögens beschlagnahmt oder mit einer Kontensperre belegt wurden. Aus den vom Gläubi- ger im Rahmen des Gesuchs vor Vorinstanz eingereichten Unterlagen, insbeson- dere dem Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, vom 13. Sep- tember 2016 (act. 7/2/1), geht nebst der Forderung des Gläubigers (u.a die Er- satzforderung gestützt auf Art. 71 Abs. 1 StGB) auch hervor, welche Vermögens- werte des Schuldners damals mit Beschlag belegt wurden. Mit Beschlag belegt wurden Bargelder im Umfang von knapp Fr. 150'000.– sowie diverse Konti bei der Raiffeisenbank … [Ort] im Wert von über Fr. 350'000.–. Schliesslich wurden bis- her beschlagnahmte Vermögenswerte im Umfang von ca. Fr. 30'000.– (Konto bei der … Bank) sowie Vorsorgeguthaben und (Miteigentums-) Anteile an Liegen- schaften wieder freigegeben (vgl. act. 7/2/1 Dispositivziff. 7.5 und 7.6). Dass beim Schuldner eine Mittellosigkeit vorliegen würde und er über keine Gelder zur Be- zahlung der Prozesskosten des vorliegenden Verfahrens verfügen würde, ist je-

- 13 - denfalls mit der blossen Behauptung darauf, sein Vermögen sei mit Kontensper- ren belegt, nicht dargetan. Das Gesuch ist daher bereits aus diesem Grund ab- zuweisen. Im Übrigen wäre das Gesuch auch wegen Aussichtslosigkeit des Be- schwerdeverfahrens abzuweisen; offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststellun- gen durch die Vorinstanz liegen im vorliegenden Fall klarerweise nicht vor.

E. 5 Gesuch um aufschiebende Wirkung Da sogleich ein Endentscheid gefällt wird, wird das Gesuch des Schuldners um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

E. 6 Kosten Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Schuldner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist in Anwendung von Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– fest- zusetzen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Dem Schuldner nicht, weil er unterliegt, dem Gläubiger nicht, weil ihm keine Umtriebe entstanden sind, die es zu entschädigen gölte. Es wird erkannt:

Dispositiv

Die Beschwerde wird abgewiesen.
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird abgeschrieben.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und dem Schuldner auferlegt.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei- lage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Empfangsschein. - 14 -
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Menghini-Griessen versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170116-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin MLaw N. Menghini-Griessen Urteil vom 11. Juli 2017 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen Kanton Aargau, Gläubiger und Beschwerdegegner, vertreten durch Kanton Aargau, Obergerichtskasse, betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Art. 190 SchKG) Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. Mai 2017 (EK170689)

- 2 - Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Der Kanton Aargau, Obergerichtskasse, (Gläubiger und Beschwerdegeg- ner) machte mit Zahlungsbefehl vom 14. März 2017 in der Betreibung Nr. … eine Forderung in der Höhe von Fr. 474'683.60 gegen den Schuldner und Beschwer- deführer geltend. Diese Forderung stützt sich auf ein Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, vom 24. August 2015, so- wie auf das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, vom 13. September 2016 (vgl. act. 3 = act. 6 = act. 7/12, nachfolgend zitiert als act. 3, S. 2 und act. 7/2/1-2). 1.2. Der Schuldner hat gegen den ihm am 20. März 2017 zugestellten Zah- lungsbefehl am 28. März 2017 fristgerecht Rechtsvorschlag erhoben (vgl. act. 7/2/5). 1.3. Nebst dieser Betreibung des Gläubigers waren am 26. April 2017 zusätz- lich sechs weitere Betreibungen gegen den Schuldner im Betreibungsregister des Betreibungsamtes Zürich 4 vermerkt, gegen welche der Schuldner zu diesem Zeitpunkt keinen Rechtsvorschlag erhoben hatte (vgl. act. 7/2/9). 1.4. Mit Eingabe an das Bezirksgericht Zürich vom 27. April 2017 (Datum Post- stempel) verlangte der Gläubiger, es sei über den Schuldner ohne vorgängige Be- treibung den Konkurs zu eröffnen (act. 7/1). Die Parteien wurden daraufhin am

- 3 - kantonale Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau am 7. Juni 2017 im Bezirksge- fängnis B._____ zugestellt (vgl. act. 7/15-17). 1.6. Mit Eingabe vom 16. Juni 2017 (Datum Poststempel), der Kammer zuge- gangen am 19. Juni 2017, erhob der Schuldner Beschwerde gegen das vorin- stanzliche Urteil und stellte folgende Anträge (vgl. act. 2 S. 2): "1. 1.1 In Gutheissung der Beschwerde sei das Urteil des Konkursgerichts Zürich auf- zuheben und das Begehren des Kantons Aargau abzuweisen. 1.2 Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. 2.1 Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 2.2 Eventualiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung unter Anordnung von sichernden Massnahmen zu erlassen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons Aargau.

4. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren." 1.7. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7). Das Verfahren ist spruchreif.

2. Formelles 2.1. Das vorliegende Verfahren ist ein Beschwerdeverfahren nach Art. 319 ff. ZPO (vgl. Art. 194 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Urkunden, die als Beweismittel dienen sollen, sind innert dieser Frist vollständig einzureichen (vgl. Art. 194 SchKG i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG, vgl. BGE 136 III 294 E. 4 S. 492 ff.). In der Beschwerde kann unrichtige Rechtsanwendung und offensicht- lich unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Gestützt auf Art. 326 Abs. 2 ZPO i. V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG können im Be- schwerdeverfahren gegen die Konkurseröffnung unechte Noven vorgebracht wer- den. Dies gilt auch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung. Dazu gehört insbesondere, dass die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG im Zeitpunkt der Konkurseröffnung tatsächlich gar nicht gegeben waren. Die in Art. 174 Abs. 2 SchKG abschliessend als zulässig genannten echten Noven sind dagegen nicht auf eine Konkurseröffnung ohne

- 4 - vorgängige Betreibung zugeschnitten. Ein Analogieschluss auf weitere Arten von echten Noven wird mehrheitlich abgelehnt (vgl. OGer ZH PS120209 vom 5. Feb- ruar 2013 E. 7 und OGer ZH PS160242 vom 17. Januar 2017 E. 2.1). Im vorlie- genden Beschwerdeverfahren sind daher lediglich unechte Noven zulässig, so- weit sie innert der Beschwerdefrist vorgebracht wurden. 2.2. Der angefochtene Entscheid wurde dem Schuldner am 7. Juni 2017 im Be- zirksgefängnis B._____ zugestellt. Die am 16. Juni 2017 (Datum Poststempel) er- hobene Beschwerde wurde somit innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträ- gen versehen und begründet eingereicht. Der Schuldner ist durch den angefoch- tenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf die Beschwerde einzutreten.

3. Materielles 3.1. Der Schuldner bringt gegen die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betrei- bung zwei Beanstandungen vor: Erstens macht er geltend, er habe aufgrund der angeordneten Untersuchungshaft nicht an der Verhandlung vor Vorinstanz teil- nehmen können. Somit habe er das diesbezügliche Versäumnis nicht zu verschul- den. Die Beschwerde sei bereits aus diesem Grund gutzuheissen, eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit er sich dort äussern kön- ne (vgl. act. 2 S. 3 f.). Zweitens bestreitet der Schuldner, dass er betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG (vgl. act. 2 S. 5 ff.) begangen habe. Er wirft der Vorinstanz diesbezüglich Fehler in der Sachverhaltsfeststellung respektive Beweiswürdigung vor. 3.1.1. Was die Nichtteilnahme an der Konkursverhandlung vom 24. Mai 2017 be- trifft, so führen sowohl die Vorinstanz als auch der Schuldner übereinstimmend aus, die Vorladung zur Konkursverhandlung sei dem Schuldner im Bezirksge- fängnis B._____ zugestellt worden (vgl. act. 3 S. 3, act. 2 S. 3). Indem der Schuldner nun behauptet, es sei ihm unverschuldeterweise nicht möglich gewe- sen, an der Verhandlung teilzunehmen, verlangt er sinngemäss eine Wiederher- stellung der Frist und damit die Wiederholung der versäumten Verhandlung vor Vorinstanz (Art. 148 Abs. 3 ZPO). Sachlich zuständig für Wiederherstellungsge-

- 5 - suche ist jene Instanz, die über die nachzuholende Prozesshandlung zu befinden hätte, wenn der Termin nicht versäumt worden wäre (vgl. z.B. BARBARA MERZ, DI- KE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 148 N. 37). Dies ist vorliegend das Konkursge- richt am Bezirksgericht Zürich. Auf die Beanstandungen gegen den vorinstanzli- chen Entscheid – und damit verbunden auch auf den Beweisantrag der Parteibe- fragung – kann somit, soweit sie sinngemäss den Wiederherstellungsantrag be- treffen, nicht eingetreten werden. 3.1.2. Ergänzend sei immerhin folgendes angemerkt: Der im Beschwerdeverfah- ren durch Rechtsanwalt X._____ vertretene Schuldner begründet seine Rüge damit, die kantonale Staatsanwaltschaft habe von seiner Verpflichtung zur Teil- nahme an einer Gerichtsverhandlung gewusst, da die Postzustellung über die Staatsanwaltschaft erfolgt sei. Dennoch habe sie ihm keine Teilnahme an der Ge- richtsverhandlung ermöglicht bzw. keinen Transport an diese organisiert. Der Schuldner zeigt aber nicht auf, dass er tatsächlich an der Verhandlung anwesend sein wollte, dass und wann er um Teilnahme ersucht hätte und wann und durch wen ihm dieselbe verweigert worden wäre. Ein fehlendes Verschulden ist damit nicht dargetan. 3.2. In der Sache ist strittig, ob der Konkursgrund gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG (betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger) vorliegt. 3.2.1. Die Vorinstanz erwog, der Gläubiger habe unter Berufung auf die Aussage des Drittgläubigers C._____ in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom

- 6 - dungsgruppe befriedigt würden (vgl. act. 3 S. 6). Die Vorinstanz hielt daher fest, eine nähere Betrachtung der Vorbringen des Gläubigers zu den weiteren Betrei- bungen von Drittgläubigern (Drittgläubiger RA Y._____ sowie D._____) könne un- terbleiben. Die Voraussetzung für die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betrei- bung im Zusammenhang mit betrügerischen Handlungen seien bereits durch die Handlungen in der Betreibung Nr. … des Drittgläubigers C._____ vom 7. März 2017 gegeben. Die diesbezüglichen Ausführungen des Gläubigers seien gut be- legt. Sie seien glaubhaft und nachvollziehbar vorgebracht worden und unbestrit- ten geblieben (vgl. act. 3 S. 6). 3.2.2. Der Schuldner bestreitet den Konkursgrund. Er führt aus, die Forderung des Drittgläubigers C._____, welche zur Betreibung vom 7. März 2017 geführt habe, sei im Jahr 2011 begründet worden. Er habe von C._____ einen Lambor- ghini gekauft, den Kaufpreis aber nie bezahlt. C._____ habe ihn nun auf Bezah- lung des Kaufpreises betrieben, woraufhin er keinen Rechtsvorschlag erhoben habe. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach der Gläubiger unter Berufung auf die Aussage des Drittgläubigers C._____ in der Einvernahme vom 26. April 2017 die Betreibung einer vorgetäuschten Forderung habe darlegen können, werde bestritten. C._____ habe seine Aussage gegenüber der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau unter dem "Eindruck der drohenden Untersuchungshaft" gemacht. Er habe seine Aussage nicht als ein zur Wahrheit verpflichteter Zeuge, sondern als Beschuldigter gemacht. Als Beschuldigter sei er nicht zur Wahrheit verpflichtet. Von diesem Recht habe C._____ offenbar Gebrauch gemacht (vgl. act. 2 S. 6 f.). Weiter habe der Schuldner anlässlich seiner eigenen Einvernahme ausgeführt, dass er wohl im Zusammenhang mit der Selbstanzeige beim Steuer- amt gegenüber Rechtsanwalt Y._____ falsche Angaben gemacht habe. Wegen dieses Versehens habe Rechtsanwalt Y._____ den Lamborghini als Vermögens- wert des Schuldners deklariert und ausgeführt, dieser sei bar bezahlt worden. Diese Aussagen des Rechtsanwaltes Y._____ an das Steueramt seien aber falsch. Dies ergebe sich eindeutig aus den Aussagen, welche der Schuldner an- lässlich seiner Einvernahme vom 26. April 2017 gemacht habe. Der Schuldner moniert, aufgrund des noch laufenden Strafverfahrens wäre es eine "unzulässige Beweiswürdigung", wenn C._____ eine grössere Glaubwürdigkeit attestiert würde

- 7 - als ihm. Dem Gläubiger sei es nicht gelungen, seinen Standpunkt glaubhaft zu machen, die Vorinstanz habe die Beweise falsch gewürdigt (vgl. act. 2 S. 7 f.). Schliesslich setze die Bestimmung von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG voraus, dass der Schuldner seinen Gläubiger vorsätzlich schädigen wollte. Die diesbezügliche Folgerung und Würdigung der Beweismittel durch die Vorinstanz sei ebenfalls falsch: Das Verhalten des Schuldners, gegenüber dem Gläubiger den Rechts- vorschlag zu erheben, gegenüber dem Drittgläubiger allerdings nicht, belege den Vorsatz nicht. Damit der Schuldner vorsätzlich hätte handeln können, hätte er das System der Pfändungsgruppen kennen müssen. Diese Kenntnisse habe er nicht, da er zum ersten Mal betrieben worden sei. Er habe den Gläubiger nicht schädi- gen wollen. Da er aber betrieben worden sei, habe er dies seinen anderen Gläu- bigern mitgeteilt. Damit habe er erzielen wollen, dass kein Gläubiger gegenüber einem anderen begünstigt werde (vgl. act. 2 S. 9). 3.3. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, fallen unter den Tatbestand der betrügerischen Handlungen gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG Handlungen des Schuldners, womit dieser mit Schädigungsabsicht zum Nachteil der Gläubiger sein Vermögen zum Schein vermindert, namentlich Vermögenswerte beiseite schafft oder verheimlicht, Schulden vortäuscht, vorgetäuschte Forderungen aner- kennt oder deren Geltendmachung veranlasst (vgl. SchKG II-BRUNNER/BOLLER,

- 8 - stellt erachtete (vgl. act. 3 S. 6). In seiner Beschwerde führt der Schuldner zwar aus, er habe gegen diese Forderung Rechtsvorschlag erhoben. Er bestreit jedoch die Gläubigereigenschaft des Kantons Aargau nicht, weshalb gestützt auf die vor- instanzlichen Feststellungen und Aktenverweise davon auszugehen ist. 3.3.2. Der Schuldner rügt einerseits eine falsche Beweiswürdigung durch die Vor- instanz, indem er geltend macht, der Drittgläubiger C._____ sei anlässlich dessen Befragung nicht zur Wahrheit verpflichtet gewesen und habe gelogen. 3.3.3. Auch wenn es zutrifft, dass der Drittgläubiger C._____ anlässlich seiner Be- fragung als beschuldigte Person nicht zur wahrheitsgemässen Auskunft verpflich- tet war, ist nicht einzusehen, weshalb er sich selber mit einer Unwahrheit belasten sollte. Aus dem Einvernahmeprotokoll vom 26. April 2017 (act. 7/2/8) folgt, dass der Drittgläubiger zuerst auf seiner Sachverhaltsdarstellung beharrte, wonach der Schuldner seine Kaufpreisschuld aus dem Erwerb eines Lamborghinis im Jahr 2011 noch nicht bezahlt hatte. Auf Vorhalten der Staatsanwaltschaft, wonach die- ser Kauf bereits in einem früheren Strafverfahren gegen den Schuldner Thema gewesen und damals niemand (und auch nicht der Drittgläubiger) ausgeführt hät- te, es sei noch nicht bezahlt worden, verstrickte sich der Drittgläubiger C._____ in unglaubwürdigen und unklaren Antworten: Er habe Angst gehabt, woher das Geld sei. Er habe ja nicht sagen können, dass er (der Schuldner) nicht bezahlt habe. Auf die Frage "warum" antwortete er, weil er gedacht hätte, sie würden sonst das Geld bei ihm holen. Auf die Frage, weshalb im Rahmen des damaligen Verfah- rens nie jemand richtig gestellt habe, dass der Lamborghini noch nicht bezahlt worden sei, antwortete er, er habe damals keine Angaben über den Geldfluss machen wollen. Schliesslich legte die Staatsanwältin dem angeblichen Drittgläu- biger ein Schreiben des ehemaligen Anwaltes des Schuldners (Rechtsanwalt Y._____) vom 21. Mai 2013 vor. Sie führte aus, der Schuldner habe diesen Lam- borghini auch im Rahmen seiner Selbstanzeige an das Steueramt als seinen Vermögenswert bezeichnet. Entsprechende Schulden habe er keine geltend ge- macht. Auf Vorhalt eines weiteren Schreibens von Rechtsanwalt Y._____ vom

30. Dezember 2016, und auf Vorhalt, wonach der Anwalt hier ausdrücklich schreibe, dass das Fahrzeug bar bezahlt worden sei, antwortete C._____ wort-

- 9 - wörtlich: "Und dem habe ich noch geholfen. So ein Arschloch. Also es war so: Aus Gefälligkeit habe ich versucht, für A._____ sein Vermögen zurück zu erhalten. Er sagte mir, es sei seines. Ich habe eine Forderung einge- trieben, die nicht existent war. A._____ sagte, er werde mir danach für meine Bemühungen etwas geben, er sagte aber nicht wie viel. Es war ein Fehler das zu tun. (AF) A._____ ist mit dieser Bitte zirka Mitte Februar 2017 an mich getreten." (vgl. act. 7/2/8, S. 4 f., Fragen 13 ff., insbesondere Frage 19 und 20). Die Beweiswürdigung der Vorinstanz, wonach der angebliche Drittgläubiger C._____ in Absprache mit dem Schuldner eine nicht existente Forderung betrie- ben habe, ist damit klarerweise nicht offensichtlich unzutreffend. Die Glaubwür- digkeit einer Person, die sich mit einer Aussage auch selber belastet, ist höher zu werten als diejenige einer Person, welche keine Angaben macht oder Vorwürfe bestreitet, wie dies der Schuldner in seiner Befragung tut. Dass sowohl die Anga- ben über die Bezahlung des Kaufpreises gegenüber seinem ehemaligen Rechts- anwalt Y._____ falsch gewesen sein sollten und C._____ nun auch lüge, ist nicht glaubhaft. Der Vorinstanz ist somit keine falsche und schon gar keine offensicht- lich falsche Sachverhaltsermittlung – und nur das ist vorliegend zu prüfen – vor- zuwerfen, weshalb diese Rüge unbegründet ist. 3.3.4. Erstellt ist somit bezüglich dieser "Forderung" respektive dem "Drittgläubi- ger" C._____, dass die Forderung nicht besteht und damit zu Unrecht betrieben wurde. Ebenso ist nach den zutreffenden Sachverhaltsermittlungen der Vorin- stanz erstellt, dass dieses Vorgehen in Absprache mit dem Schuldner geschah. Mit dem abgesprochenen Vorgehen des Drittgläubigers und dem gleichzeitigen Verzicht auf einen Rechtsvorschlag hat der Schuldner eine vorgetäuschte Forde- rungen anerkannt und deren Geltendmachung veranlasst. 3.3.5. Der Schuldner bestreitet weiter, dass er dies in Schädigungsabsicht getan habe. Auch diese Rüge zielt auf die Sachverhaltsfeststellung und -würdigung

- 10 - durch die Vorinstanz und kann im Beschwerdeverfahren nur auf die offensichtli- che Unrichtigkeit hin überprüft werden. 3.3.5.1. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG verlangt, dass die betrügerischen Handlun- gen "zum Nachteil der Gläubiger" begangen oder zu begehen versucht worden sind. Dies wird von Lehre und Rechtsprechung dahin ausgelegt, als die betrügeri- schen Handlungen geeignet und in der Absicht begangen worden sein müssen, die Befriedigung der Forderungsrechte aller oder einzelner Gläubiger zu vereiteln oder zu erschweren (vgl. BGE 97 I 309 E. 3 S. 312). Die direkte oder indirekte Schädigungsabsicht des Schuldners betrifft zunächst eine innere Tatsache und lässt sich unmittelbar durch die Parteiaussage und im Übrigen durch Schlussfol- gerungen aus dem äusseren Verhalten der betreffenden Person und den äusse- ren Gegebenheiten beweisen. 3.3.5.2. Ob der Schuldner konkrete Kenntnisse vom Ablauf des Betreibungsver- fahrens hat resp. ob er das System der Pfändungsgruppen kennt oder nicht, ist eine innere Tatsache, die dem Schuldner, da er diese Kenntnisse bestreitet (vgl. oben E.3.3.2), nur über die äusseren Handlungen nachgewiesen werden kann. Diesbezüglich wurde von der Vorinstanz erstellt (vgl. act. 3 S. 6 sowie oben, E. 3.2.1) und durch die Kammer bestätigt (vgl. oben, E. 3.3.3 f.), dass der Schuld- ner einen Dritten gebeten hatte, eine nicht existente Forderung zu betreiben, um sein Vermögen zu sichern. Der Schuldner hatte gegen diese Betreibung (und wei- tere) keinen Rechtsvorschlag erhoben, gegen die Betreibung des Gläubigers hin- gegen schon. Es ist daher bereits aus diesem Verhalten und ohne, dass er den Ablauf des Betreibungsverfahrens konkret kennen müsste, ersichtlich, dass der Schuldner durch die Betreibung einer nicht existenten Forderung zumindest einen Teil seines Vermögens für sich sichern wollte. Fingiert der Schuldner Forderun- gen, entzieht er seinen Gläubigern damit bewusst Vollstreckungssubstrat. Dies gilt unabhängig davon, ob der Schuldner konkrete Kenntnisse des Vollstre- ckungsverfahrens hatte und tatsächlich wusste, dass das Fortsetzungsbegehren ohne Rechtsvorschlag zeitnah (vgl. Art. 88 Abs. 1 SchKG) gestellt werden und dies Auswirkungen auf die Pfändungsgruppen haben kann (vgl. Art. 110 SchKG). Selbst wenn der Gläubiger in derselben Gruppe wäre wie die nun hinzugekom-

- 11 - menen Drittgläubiger respektive C._____, würde der Erlös, sollte dieser nach ei- ner Pfändung und Verwertung der gepfändeten Gegenstände nicht ausreichen, (unter Gläubigern derselben Klasse) anteilsmässig aufgeteilt. Somit kommt es vorliegend auf die Kenntnisse bezüglich der Pfändungsgruppen gar nicht an. So- dann ist anzumerken, dass, wenn gewisse Vermögenswerte des Schuldners be- reits mit Beschlag belegt sind, dies dem Staat resp. Kanton zwar kein Vorzugs- recht für die Eintreibung der Ersatzforderung verschafft (vgl. Art. 71 Abs. 3 StGB und BGE 142 III 174 E. 3.1.2 S. 176 f.). Der Staat resp. Kanton würde aber bei ei- ner früheren Pfändung eines Drittgläubigers gestützt auf eine analoge Anwen- dung von Art. 281 SchKG provisorisch an der Pfändung teilnehmen (vgl. BGE 142 III 174 E. 3.4 S. 178 f.) und sich damit in derselben Pfändungsgruppe befinden. Konkrete Kenntnisse über die Pfändungsgruppen sind mithin nicht erforderlich. Es ist ausreichend, wenn sich der Schuldner darüber im Klaren ist, dass er mit fikti- ven Forderungen, welche er im Betreibungsverfahren akzeptiert, die Befriedigung der Forderungen weiterer Gläubiger, wie vorliegend dem Kanton Aargau, gefähr- det. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach der Schuldner in bewusster Schädigungsabsicht handelte, ist somit aufgrund der objektiven Verhaltensweise keineswegs offensichtlich falsch. 3.4. In Ziff. 10.4 seiner Beschwerde führt der Schuldner sodann aus, wie es sich mit den weiteren Drittgläubigern, welche ihn betrieben haben (seinem ehe- maligen Anwalt Y._____ sowie seiner Mutter respektive deren Lebenspartner E._____), verhält. Die Vorinstanz hatte das Verhalten des Schuldners in Bezug auf die Forderung von C._____ als ausreichend erachtet, um den Tatbestand von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG zu bejahen. Auf die weiteren Betreibungen, gegen welche der Schuldner kein Rechtsvorschlag erhoben hatte, ging sie nicht mehr weiter ein. Nachdem die Rügen des Schuldners hinsichtlich der Sachverhaltsfest- stellung und -würdigung durch die Vorinstanz unbegründet und der Tatbestand der betrügerischen Handlungen von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG erstellt ist, er- übrigt es sich, die diesbezüglichen Vorbringen zu prüfen. Entsprechend kann auch davon abgesehen werden, bei der kantonalen Staatsanwaltschaft die Ver- fahrensakten betreffend E._____ zu edieren. Anzumerken sei aber hierzu immer- hin folgendes: Aus dem blossen Umstand, dass E._____ gegen den gegen ihn

4. Unentgeltliche Rechtspflege 4.1. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Darüber hinaus besteht ein An- spruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, sofern dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die gesuchstellende Person hat ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2 ZPO). 4.2. Der anwaltlich vertretene Schuldner legt weder konkret seine Vermögens- verhältnisse dar noch behauptet er, mittellos zu sein. Vielmehr führt er einzig aus, da er momentan in Untersuchungshaft sei, sei es ihm nicht möglich, ein Erwerbs- einkommen zu erzielen. Sodann habe er aus diesem Grund auch keinen Zugriff auf sein Vermögen, im weiteren sei dieses mit Kontensperren belegt. Mit diesen Ausführungen ist nicht ersichtlich, über welches Vermögen der Schuldner verfügt. Es fehlen sodann konkrete Angaben darüber, welche Teile seines Vermögens beschlagnahmt oder mit einer Kontensperre belegt wurden. Aus den vom Gläubi- ger im Rahmen des Gesuchs vor Vorinstanz eingereichten Unterlagen, insbeson- dere dem Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, vom 13. Sep- tember 2016 (act. 7/2/1), geht nebst der Forderung des Gläubigers (u.a die Er- satzforderung gestützt auf Art. 71 Abs. 1 StGB) auch hervor, welche Vermögens- werte des Schuldners damals mit Beschlag belegt wurden. Mit Beschlag belegt wurden Bargelder im Umfang von knapp Fr. 150'000.– sowie diverse Konti bei der Raiffeisenbank … [Ort] im Wert von über Fr. 350'000.–. Schliesslich wurden bis- her beschlagnahmte Vermögenswerte im Umfang von ca. Fr. 30'000.– (Konto bei der … Bank) sowie Vorsorgeguthaben und (Miteigentums-) Anteile an Liegen- schaften wieder freigegeben (vgl. act. 7/2/1 Dispositivziff. 7.5 und 7.6). Dass beim Schuldner eine Mittellosigkeit vorliegen würde und er über keine Gelder zur Be- zahlung der Prozesskosten des vorliegenden Verfahrens verfügen würde, ist je-

5. Gesuch um aufschiebende Wirkung Da sogleich ein Endentscheid gefällt wird, wird das Gesuch des Schuldners um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

6. Kosten Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Schuldner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist in Anwendung von Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– fest- zusetzen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Dem Schuldner nicht, weil er unterliegt, dem Gläubiger nicht, weil ihm keine Umtriebe entstanden sind, die es zu entschädigen gölte. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird abgeschrieben.

3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und dem Schuldner auferlegt.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei- lage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Empfangsschein.

- 14 -

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Menghini-Griessen versandt am: