PS170103

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170103-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 1. Juni 2017 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen B._____, Sammelstiftung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 24. Mai 2017 (EK170638)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem

9. Dezember 2003 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Handelsregister bezweckt sie die Ausführung von Parkettbaumontagen, die Pro- jektierung und Ausführung von Neu-, Aus- und Umbauten und Renovationen von Liegenschaften sowie den Verkauf von Haustechnik, Baustoffen, Baumaterialien, Fertigelementen und vorfabrizierten Bauprodukten (act. 5). 1.2. Mit Urteil vom 24. Mai 2017, 10.00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich (fortan Vorinstanz) den Konkurs über die Schuldnerin für folgende Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin; act. 7/6 = act. 3): CHF 10'480.20 nebst Zins zu 5 % seit 01.01.2016 TZ von CHF 4'000.00 nebst Zins zu 5% seit 29.03.2017 CHF 500.00 Umtriebskosten Betreibungsbegehren CHF 35.60 CHF 248.20 Betreibungskosten 1.3. Mit Beschwerde vom 29. Mai 2017 (überbracht) beantragte die Schuldnerin rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Am 30. Mai 2017 hinterlegte sie Fr. 7'969.05 bei der Obergerichtskasse, leistete den vom Obergericht usanzgemäss erhobenen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 und stellte 1'500.00 beim Konkursamt Oerlikon- Zürich zur Deckung der Kosten des Konkursgerichts sowie des Konkursverfah- rens sicher (act. 8-9 und act. 10/1). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezo- gen (act. 7/1-7). Am 31. Mai 2017 überbrachte die Schuldnerin der Kammer eine weitere Eingabe samt Beilagen (act. 11 und act. 12/1-5). Das Verfahren ist spruchreif, wobei das Gesuch der Schuldnerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit dem heutigen Entscheid obsolet wird.

- 3 - 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Mit der Beschwerde können aber auch Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens – wie die nicht oder nicht richtige Vorla- dung zur Verhandlung des Konkursgerichts – gerügt werden. Diese sind von der Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. A., Basel 2014, Art. 174 N 7). 2.2. Die Schuldnerin beantragt die Aufhebung der Konkurseröffnung. Sie führt aus, sie habe alles bezahlt und nicht gewusst, dass ein Konkursverfahren eröffnet worden sei. Damit macht sie sinngemäss geltend, nichts von der Konkursver- handlung gewusst bzw. nicht ordnungsgemäss zu dieser vorgeladen worden zu sein (act. 2). 3. 3.1. Eine korrekte Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gericht- liche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abge- holt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zu- gestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. 3.2. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass die Vorladung zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 24. Mai 2017, 10.00 Uhr, mit Ge- richtsurkunde an die Schuldnerin verschickt wurde. Die Zustellung gelang nicht, die Vorladung wurde mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" von der Post retourniert. Gemäss handschriftlichem Vermerk auf dem Couvert wurde eine zweite Zustel- lung am 5. Mai 2017 per A-Post vorgenommen (act. 7/5). Ob diese der Schuldne- rin zuging resp. sie von der anstehenden Konkursverhandlung Kenntnis erlangt

- 4 - hatte, ergibt sich aus den vorinstanzlichen Akten nicht; die Schuldnerin bestreitet es. 3.3. Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Be- treibungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt wer- den können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gericht- liche Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 [2005] Nr. 43; vgl. auch BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Die Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Die Konkursverhandlung muss den Parteien mindestens drei Tage im Voraus an- gezeigt werden (Art. 168 SchKG). Da sich nicht nachweisen lässt, wann bzw. ob die Schuldnerin die Vorladung erhalten hat, ist davon auszugehen, dass sie nicht korrekt vorgeladen wurde und sie vom laufenden Verfahren keine Kenntnis hatte. Dies steht der Konkurseröffnung entgegen. Der angefochtene Entscheid ist des- halb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. 3.4. Die Schuldnerin hat die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten begli- chen (act. 8) und daneben an das Konkursamt Oerlikon-Zürich Fr. 1'500.00 (für dessen Kosten) bezahlt sowie an die Obergerichtskasse Fr. 750.00 für das Be- schwerdeverfahren geleistet (vgl. act. 9 und act. 10/1). Aus diesem Grund erübrigt sich die Einholung einer Beschwerdeantwort bzw. eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Aufgrund des damit gegebenen Konkurshinderungsgrundes der Tilgung nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG ist so zu verfahren, wie wenn die Schuld- nerin die Konkursforderung bereits vor dem Entscheid des Konkursgerichts Zürich

- 5 - getilgt hätte. Ausgangsgemäss entfällt die Prüfung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG.

4. Die erstinstanzlichen Kosten sind der Schuldnerin aufzuerlegen, da ihre Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat. Hingegen fällt die zweit- instanzliche Gerichtsgebühr aufgrund des erstinstanzlichen Verfahrensfehlers ausser Ansatz. Eine Entschädigung aus der Staatskasse ist für das Rechtsmittel- verfahren mangels gesetzlicher Grundlage nicht zuzusprechen (vgl. Adrian Ur- wyler, DIKE-Komm-ZPO, N 12 zu Art. 107 ZPO m.w.H.). Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 24. Mai 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 400.00 wird der Schuldnerin auferlegt.

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

4. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.00 (Fr. 1'500.00 Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah- len.

5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Schuldnerin hinterlegten Betrag von Fr. 7'969.05 an die Gläubigerin auszubezahlen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2 und 11, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerich- tes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), das Konkurs- amt Oerlikon-Zürich und die Obergerichtskasse, ferner mit besonderer An- zeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei- bungsamt Zürich 11, je gegen Empfangsschein.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am:

1. Juni 2017