PS170095

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170095-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler Urteil vom 30. Mai 2017 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 2. Mai 2017 (EK170070)

- 2 - Erwägungen:

1. Mit Urteil vom 2. Mai 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Horgen den Konkurs über den Schuldner und Beschwerdeführer (act. 8/11 = act. 3 = act. 7). Dieser beantragte mit Eingabe vom 12. Mai 2017 die Aufhebung des Konkursdekrets und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2; act. 5/3-21). Am 15. Mai 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschie- bende Wirkung zuerkannt, der Beschwerdeführer zur Leistung eines Kostenvor- schusses für das Beschwerdeverfahren verpflichtet und darauf hingewiesen, dass er die Beschwerde innert laufender Rechtsmittelfrist ergänzen könne (act. 9). Der Vorschuss ging rechtzeitig ein (act. 12/2). Am 18. Mai 2017 brachte der Beschwerdeführer den Nachweis bei, dass er zusätzliche Fr. 2'070.20 bei der Obergerichtskasse hinterlegt habe, um drei weitere Betreibungsforderungen zu begleichen (act. 11, act. 12/1). Schliesslich reichte er am 22. Mai 2017 einen ak- tuellen Betreibungsregisterauszug ein (act. 13, act. 14). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-13). Die Sache er- weist sich als spruchreif.

2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurs- hinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zuläs- sig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen werden hingegen keine gewährt (BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).

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3. Der Konkursentscheid vom 2. Mai 2017 konnte dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz nicht zugestellt werden (act. 8/12/2). Er wurde ihm am 3. Mai 2017 zur Abholung gemeldet und galt daher – wie der Beschwerdeführer zu Recht aus- führt (act. 2 S. 2) – am 10. Mai 2017 als zugestellt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Die Rechtsmittelfrist lief dem Beschwerdeführer folglich bis am 22. Mai 2017. Damit wurden sowohl die Beschwerdeschrift als auch die Ergänzungen vom 18. und vom 22. Mai 2017 rechtzeitig eingereicht und sind für den Nachweis des Kon- kurshinderungsgrunds und der Zahlungsfähigkeit zu beachten.

4. Der Beschwerdeführer belegt, die dem Konkursbegehren zugrunde liegende Forderung (Betreibung Nr. …) samt aufgelaufenen Zinsen und Kosten (insgesamt Fr. 2'338.05) am 12. Mai 2007 durch seine Zahlung ans Obergericht Zürich si- chergestellt zu haben (act. 5/3 und 5/4). Sodann weist er nach, beim Konkursamt Wädenswil Fr. 1'800.– für die zu erwartenden Konkurskosten und die erstinstanz- liche Entscheidgebühr einbezahlt zu haben (act. 5/5). Damit hat der Beschwerde- führer den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG innert der Rechtsmittelfrist durch Urkunden nachgewiesen.

5. Der Schuldner hat überdies seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Deshalb hat der Schuldner aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zah- lungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell drin- gendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkei- ten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders ver- hält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung sei- ner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlau- ben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch konkret

- 4 - dargelegt werden, sodass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungs- schwierigkeiten seien bloss vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss tem- poräre Illiquidität berücksichtigt werden. 6.1 Der Beschwerdeführer ist Inhaber eines Einzelunternehmens, welches seit dem 19. Februar 2016 im Handelsregister eingetragen ist. Unter der Firma "C._____ Renovationen by A._____" bezweckt es die Dienstleistungserbringung im Bereich Renovationen, insbesondere Maler-, Gipser- und Schreinerarbeiten (act. 6). Offenbar betreibt der Beschwerdeführer in erster Linie eine Schreinerei. Er führt aus, dass deren Aufbau nicht einfach sei, mit der laufenden Geschäftstä- tigkeit erwirtschafte er jedoch genügend Mittel, um seinen Verpflichtungen nach- zukommen (act. 2 S. 4). So weist er nach, in den ersten Monaten 2017 (Januar bis und mit April) insgesamt Fr. 16'743.15 durch kleinere und grössere Aufträge erwirtschaftet zu haben (act. 5/7 und 5/8). Dies entspricht einem monatlichen Durchschnittseinkommen von Fr. 4'186.–. Der Saldo des Firmenkontos liegt per

8. Mai 2017 bei Fr. 780.– (act. 5/7). 6.2 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt das Betreibungsregister. Gemäss dem vorgelegten Registerauszug des Betreibungsamts Wädenswil (act. 14) wurden seit Bestand der Einzelunternehmung insgesamt 14 Betreibungen eingeleitet, was auf einige Zahlungsschwierigkeiten und – wie der Beschwerdeführer selbst einräumt (act. 2 S. 7) – eine gewisse Unachtsam- und Unzuverlässigkeit des Beschwerdeführers gegenüber seinen finanziellen Verpflichtungen schliessen lässt. Sämtliche der 14 Betreibungen im Totalbetrag von Fr. 22'345.50 sind noch offen. Der Beschwerde- führer hat mit Zahlungen vom 12. und vom 18. Mai 2017 insgesamt Fr. 15'884.20 zu Gunsten seiner Gläubiger bei der Obergerichtskasse hinterlegt (act. 5/4 und 12/1). Damit sind noch Forderungen in der Gesamthöhe von Fr. 6'461.30 (zuzüg- lich Zinsen und Kosten) ausstehend. 6.3 Der Beschwerdeführer führt aus, dass er Hausschreiner der D._____ Immo- bilien AG sei und in diesem Zusammenhang immer wieder kleinere und grössere Aufträge erhalte. Ausserdem sei er eingeladen worden, für die E._____ AG 49

- 5 - Fenster nach Mass herzustellen. Dies sei ein sehr grosser Auftrag, aus welchem er mit Einnahmen im Umfang von rund Fr. 100'000.– rechnen könne (act. 2 S. 5 f.). Bei der D._____ Immobilien AG handelt es sich gemäss deren Homepage um eine im Grossraum Winterthur gut vernetzte Immobilienverwaltung, welche auch eigene Immobilien bewirtschaftet. Der Beschwerdeführer macht mit entspre- chenden Emailauszügen glaubhaft, dass er regelmässig von ihr mit Schreiner- und Reparaturarbeiten beauftragt wird (act. 5/10 und 5/11). Eine Geschäftsver- bindung zur E._____ AG scheint ebenfalls zu bestehen, allerdings ist aus dem eingereichten Emailkontakt ein Grossauftrag in behauptetem Umfang nicht nach- gewiesen (act. 5/17). Der Beschwerdeführer spricht insoweit denn auch selbst von einer "Einladung" (act. 2 S. 6). Er macht aktuell laufende Aufträge und damit ausstehende Debitorenguthaben von total Fr. 26'584.35 geltend (act. 2 S. 5). Da- bei fällt ein grösserer Auftrag vom 12. Mai 2017 für das F._____ in der Höhe von Fr. 17'254.– ins Gewicht, welcher auch Folgeaufträge nach sich zu ziehen scheint (act. 5/16). Auf der Ausgabenseite ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerde- führer mit Fr. 600.– Miete für seine Werkstatt und das Lager relativ geringe mo- natliche Fixkosten hat (act. 5/18). 6.4 Insbesondere der Umstand, dass der Beschwerdeführer innert kurzer Zeit einen beachtlichen Teil seiner Schulden durch Hinterlegung beim Obergericht ab- getragen hat, darf als Indiz für seine Zahlungsfähigkeit gewichtet werden (vgl. vorstehend E. 5). Ob er hierfür (teilweise) ein Darlehen aufgenommen hat, wel- ches lediglich zu einer Umschichtung seiner Schulden führen würde, kann nicht überprüft werden. Jedenfalls ist aber zugunsten des Beschwerdeführers festzu- halten, dass er regelmässige Aufträge hat und – wie aus den Arbeitsrapporten er- sichtlich ist (vgl. act. 5/14, act. 5/15) – sehr vielseitig einsetzbar ist und sich auch einsetzen lässt. Aus diesem Grund erscheint glaubhaft, dass er im Stande ist, seine noch bestehenden Schulden innert nützlicher Zeit abzutragen und den lau- fenden Verpflichtungen nachzukommen. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben.

7. Der vom Beschwerdeführer bei der Obergerichtskasse zuhanden der Betrei- bungsgläubiger hinterlegte Betrag ist – wie von ihm beantragt (act. 2 S. 4) – dem

- 6 - Betreibungsamt Wädenswil zur Tilgung der offenen Betreibungsforderungen wei- terzuleiten. 8.1 Durch die verspätete Zahlung hat der Beschwerdeführer sowohl die erstin- stanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Ent- sprechend hat er die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdever- fahrens und die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts zu tragen. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. 8.2 Der Beschwerdegegnerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorlie- genden Verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Horgen vom 2. Mai 2017, mit dem über den Beschwerdefüh- rer der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Be- schwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und dem Beschwerdeführer auf- erlegt.

3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 15'884.20 zur Tilgung der offenen Betreibungsforderungen dem Betrei- bungsamt Wädenswil auszuzahlen.

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4. Das Konkursamt Wädenswil wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 3'300.– (Fr. 1'800.– Zahlung des Beschwerdeführers sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursge- richt geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.– und dem Beschwerdeführer einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleiben- den Restbetrag auszuzahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wädenswil, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels- registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Wädenswil, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: Dr. M. Isler versandt am:

30. Mai 2017