PS170090, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens / Betreibung

Erwägungen (26 Absätze)

E. 1.1 Der Beklagte und Beschwerdegegner Kanton Zürich betrieb den Kläger und Beschwerdeführer A._____ mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamts Illnau- Effretikon vom 23. Januar 2017 (Betreibung Nr. …) für eine Steuerforderung über rund Fr. 40'000.00 zuzüglich Zinsen und Kosten. Der Kanton Zürich wird daher nachfolgend als Gläubiger, A._____ als Schuldner bezeichnet. Der Schuldner er- hob in der erwähnten Betreibung am 7. Februar 2017 Rechtsvorschlag und be- gründete diesen mit der Einrede fehlenden neuen Vermögens seit Konkurs (act. 3).

E. 1.2 Das Betreibungsamt Illnau-Effretikon legte den Rechtsvorschlag am 21. Fe- bruar 2017 in Anwendung von Art. 265a Abs. 1 SchKG dem Einzelgericht des Be- zirksgerichts Pfäffikon vor (act. 1).

E. 1.3 Das Einzelgericht s.V. des Bezirksgerichts Pfäffikon (nachfolgend: Vorin- stanz) setzte dem Schuldner mit Verfügung vom 23. Februar 2017 eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung der Verfügung an, um einen Kostenvorschuss von Fr. 500.00 zu bezahlen. Die Vorinstanz verband diese Verfügung mit einem Hin- weis auf die Möglichkeit eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und auf die massgeblichen Voraussetzungen (act. 4). Gleichzeitig lud die Vorinstanz die Parteien auf den 27. April 2017 zur Verhandlung über den Rechtsvorschlag vor (act. 5). Die Verfügung und die Vorladung wurden dem Schuldner am 1. März 2017 zugestellt (act. 6/1).

E. 1.4 Mit Verfügung vom 20. März 2017 erwog die Vorinstanz, der Schuldner habe den geforderten Vorschuss nicht geleistet, und setzte dem Schuldner gestützt auf Art. 101 Abs. 3 ZPO eine nicht erstreckbare Frist von 5 Tagen an, um den Vor- schuss von Fr. 500.00 zu bezahlen, verbunden mit der Androhung, dass bei Säumnis auf das Begehren nicht eingetreten werde (act. 7). Die Verfügung – welche an dieselbe Adresse wie die Verfügung vom 23. Februar 2017 verschickt worden war – wurde von der Post an die Vorinstanz retourniert.

E. 1.5 Am 20. April 2017 erliess die Vorinstanz die folgende Verfügung (act. 10 = act. 14): "1. Auf das Begehren um Bewilligung des Rechtsvorschlags wegen fehlenden neuen Vermögens in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Illnau-Effretikon (Zah- lungsbefehl vom 23. Januar 2017) wird nicht eingetreten.

E. 1.6 Am 3. Mai 2017 ging beim Obergericht des Kantons Zürich eine mit "Be- schwerde betreffend EB170026-H/U1" betitelte Eingabe des Schuldners vom

30. April 2017 (Datum Poststempel: 2. Mai 2017) mit drei Beilagen ein (act. 15, 16/1-3).

E. 1.7 Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-12). Es wurde davon abgesehen, einen Kostenvorschuss einzuholen (Art. 98 ZPO) und dem Gläubiger eine Frist anzusetzen, um die Beschwerde zu beantworten (Art. 322 Abs.1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Dem Gläubiger ist indes noch ein Doppel von act. 15 zuzustellen.

- 4 - 2.

E. 2 Die Vorladung zur Verhandlung auf den 27. April 2017,14.00 Uhr, wird den Parteien abgenommen. Die Verhandlung findet nicht statt.

E. 2.1 Gegen den Entscheid des Einzelgerichts im summarischen Verfahren über die Vorlage des Rechtsvorschlags wegen fehlenden neuen Vermögens nach Art. 265a SchKG ist grundsätzlich kein Rechtsmittel zulässig (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Der Rechtsmittelausschluss betrifft indes lediglich den Entscheid in der Sache. Rechtsmittel wegen (behaupteter) Verfahrensmängel sind davon nicht um- fasst, weshalb etwa die Kostenbeschwerde gegen den Entscheid des Einzelge- richts gegeben ist (vgl. BGE 138 III 130). Für die Anfechtung des Nichteintretens- entscheids aufgrund versäumter Vorschussleistung gilt dasselbe. Dabei stellt sich die Frage, welches Rechtsmittel zu ergreifen ist. An sich sind erstinstanzliche Er- ledigungsentscheide im summarischen Verfahren (in vermögensrechtlichen Ange- legenheiten bei gegebenen Mindeststreitwert, Art. 308 Abs. 2 ZPO) mit Berufung anzufechten, wenn diese nicht nach Art. 309 ZPO ausgeschlossen ist. Der Ent- scheid des Einzelgerichts im summarischen Verfahren über die Einrede fehlenden neuen Vermögens ist indessen mit den in Art. 309 lit. b ZPO genannten betrei- bungsrechtlichen Summarsachen vergleichbar. Dass dieser Entscheid dort nicht ausdrücklich genannt wird, wird damit begründet, dass dagegen nach Art. 265a Abs. 1 SchKG grundsätzlich ohnehin kein (kantonales) Rechtsmittel gegeben ist (vgl. BLICKENSTORFER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 309 N 13). Ist ausnahmsweise doch ein solches Rechtsmittel zulässig, so ist es in sinngemässer Anwendung von Art. 309 lit. b ZPO die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO. Dass die Vorinstanz in der Rechtsmittelbelehrung zu ihrem Entscheid auf dieses Rechtsmittel hinwies (vgl. act. 14 S. 3 f.), ist deshalb nicht zu beanstanden. Die vorliegende Beschwerde ist damit grundsätzlich zulässig.

E. 2.2 Die Beschwerde ist im summarischen Verfahren innert 10 Tagen ab der Zu- stellung des angefochtenen Entscheids zu erheben (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Ob und wann die Verfügung vom 20. April 2017 dem Schuldner zugestellt wurde, lässt sich den vorinstanzlichen Akten nicht zweifelsfrei entnehmen. Zunächst wur- de die Verfügung dem Schuldner mit der Sendungsnummer … offenbar am

25. April 2017 zugestellt, auf einen Nachsendeauftrag hin, wobei die Übergabe bei der Poststelle Zürich Mülligen an einen B._____, bezeichnet als Bevollmäch-

E. 2.3 In der Beschwerde sind konkrete Beschwerdeanträge zu stellen und zu be- gründen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der Begründung ist aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch anwendete oder den Sachverhalt offensichtlich falsch feststellte (Art. 320 ZPO). Der Schuldner ersuchte in seiner Beschwerdeeingabe vom 30. April 2017 um an- gemessene Fristerstreckung (act. 15). Aus dem weiteren Hinweis auf die Verhin- derung an der Ausführung von Zahlungen ist zu schliessen, dass der Schuldner das Begehren auf die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses an die Vorin- stanz bezog. Sinngemäss kann dem mit gutem Willen der Antrag entnommen werden, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Verfahren sei (mit der verlangten Fristerstreckung) fortzuführen. Die rechtzeitig schriftlich erhobene Beschwerde genügt somit den Anforderungen (wenn auch knapp). Daher ist auf die Beschwerde einzutreten.

E. 2.4 Im Beschwerdeverfahren gilt nach Art. 326 ZPO ein umfassendes Noven- verbot. Im Beschwerdeverfahren können daher weder neue Tatsachen noch neue Beweismittel vorgebracht werden. Ausgenommen davon sind zum einen Noven, zu welchen erst der angefochtene Entscheid Anlass gab, und zum anderen der Fall, dass die erste Instanz das rechtliche Gehör verletzte und die Verletzung

- 6 - durch Berücksichtigung neuer Vorbringen im Rechtsmittelverfahren geheilt wer- den kann (vgl. OGer ZH PF160020 vom 15. August 2016, E. 3.4). 3.

E. 3 Die Spruchgebühr (Pauschalgebühr) wird auf Fr. 500.– festgesetzt.

E. 3.1 Die Vorinstanz erwog, der Schuldner habe nach dem Erhalt der eingangs erwähnten Verfügung vom 23. Februar 2017, mit der Aufforderung, innert 10 Ta- gen einen Kostenvorschuss von Fr. 500.00 zu bezahlen (vgl. vorne 1.3), mit wei- teren Zustellungen rechnen müssen. Die Verfügung vom 20. März 2017 mit der fünftägigen Nachfristansetzung, welche dem Schuldner nicht habe zugestellt wer- den können (vgl. vorne 1.4), gelte daher nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am sieb- ten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch als zugestellt. Nachdem die Sen- dung dem Schuldner am 23. März 2017 zur Abholung gemeldet worden sei, sei die Nachfrist ab dem 30. März 2017 zu berechnen. Sie sei somit am 4. April 2017 abgelaufen. Da der Schuldner den ihm auferlegten Kostenvorschuss auch innert der Nachfrist nicht bezahlt habe, sei androhungsgemäss auf das Begehren nicht einzutreten (vgl. act. 14 S. 2 f.).

E. 3.2 Der Schuldner hält dem angefochtenen Entscheid in seiner Beschwerdeein- gabe vom 30. April 2017 entgegen, er sei vom 17. Februar 2017 bis am 30. April 2017 wegen eines Herzinfarkts in verschiedenen Kliniken behandelt worden und habe sich nicht dem Verfahren widmen können. Namentlich seien ihm keine Ge- richtsurkunden zugestellt worden und habe er keine Zahlungen ausführen kön- nen. Er ersuche daher um angemessene Erstreckung der Frist (act. 15). Zum Be- leg reicht der Schuldner zwei Arztzeugnisse ein, gemäss welchen er von 16. Fe- bruar bis 3. März 2017 (Zeugnis von Dr. D._____, HerzPraxis E._____, vom

16. Februar 2017; act. 16/1) bzw. vom 2. März 2017 bis 30. April 2017 (Zeugnis von Dr. F._____, Klinik G._____, vom 7. April 2017) arbeitsunfähig war.

E. 3.3 Der Erwägung der Vorinstanz zur Fiktion der Zustellung der Verfügung vom

20. März 2017 (vgl. soeben Ziff. 3.1) ist zuzustimmen. Die krankheitsbedingte Ar- beitsunfähigkeit, auf die der Schuldner sich im Beschwerdeverfahren beruft (vgl. act. 16/1-2), ändert nichts an der Zustellfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, da der Schuldner mit gerichtlichen Zustellungen rechnen musste (die Verhinderung

E. 3.4 Auf das in der Beschwerde enthaltene Fristerstreckungsgesuch ist nicht ein- zutreten. Gesuche um die Erstreckung gerichtlicher Fristen nach Art. 144 Abs. 2 ZPO sind bei dem Gericht zu stellen, welches die Frist angesetzt hat (vgl. KUKO ZPO-HOFFMANN-NOWOTNY, 2. Auflage 2014, Art. 144 N 14). Der Schuldner hätte das Gesuch daher an die Vorinstanz richten müssen. Die Nachfrist war allerdings im Zeitpunkt, als der Schuldner das Erstreckungsgesuch stellte (mit der Erhebung der vorliegenden Beschwerde), bereits verstrichen. Das Erstreckungsgesuch wä- re daher, auch wenn es bei der Vorinstanz eingereicht worden wäre, ohne Aus- sicht auf Erfolg gewesen.

E. 3.5 Nach dem Ablauf der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses wäre ledig- lich eine Wiederherstellung der Frist denkbar. Auch ein solches Gesuch wäre in- des bei der Vorinstanz zu stellen und nicht in einer Beschwerdeeingabe an das Obergericht. Der Vollständigkeit halber ist dazu das Folgende festzuhalten:

E. 3.5.1 Sowohl das SchKG als auch die ZPO enthalten Bestimmungen über die Wiederherstellung von Fristen (Art. 33 Abs. 4 SchKG; Art. 148 ZPO). Daher kann sich (u.a.) in den betreibungsrechtlichen Summarsachen nach Art. 251 ZPO die Frage stellen, auf welche Bestimmungen abzustellen ist. Nach einem neueren, zur amtlichen Publikation vorgesehenen Bundesgerichts- entscheid ist in den betreibungsrechtlichen Summarsachen nach Art. 251 ZPO der Vorbehalt von Art. 145 Abs. 4 ZPO zugunsten der Art. 56 und 63 SchKG

- 8 - massgeblich (vgl. BGer 5A_834/2015 vom 20. Januar 2017, E. 2.4.1.1). Wie weit dieser Vorbehalt zu verstehen ist, ist damit allerdings nicht gesagt, zumal das Bundesgericht sich im erwähnten Entscheid nur im Sinne einer Vorbemerkung zu den Summarsachen nach Art. 251 ZPO äusserte (der Entscheid betraf die Frage, ob für die Rechtsmittelfrist gegen den erstinstanzlichen Entscheid über den Rechtsvorschlag nach Art. 265a Abs. 4 SchKG – also für das Rechtsmittel gegen den Entscheid im ordentlichen oder vereinfachten Verfahren – die Gerichtsferien- regelung der ZPO massgeblich sei; diese Frage bejahte das Bundesgericht [vgl. BGer a.a.O., E. 2.4.1.2]). Der Vorbehalt von Art. 145 Abs. 4 ZPO über die Betreibungsferien und den Rechtsstillstand heisst konkret, dass Betreibungshandlungen auch dann, wenn sie vom Gericht vorgenommen werden, in den Betreibungsferien (und den Rechtsstillstandzeiten) unterbleiben sollen. Im Übrigen gilt der Grundsatz von Art. 1 lit. c ZPO, wonach die ZPO das Verfahren in den gerichtlichen Angelegen- heiten des SchKG regelt. Die Frist bzw. Nachfrist zur Bezahlung eines Kostenvor- schusses in einem gerichtlichen Verfahren über eine betreibungsrechtliche Ange- legenheit richtet sich nach Art. 98 bzw. Art. 101 Abs. 3 ZPO. Mit anderen Worten: Die Frist ist eine solche der ZPO. Deshalb beurteilt sich auch ihre Wiederherstel- lung nach der ZPO (vgl. zur gegenteiligen Situation ZK ZPO-STAEHELIN, 3. Auf- lage 2016, Art. 148 N 3, wonach sich die Wiederherstellung von Fristen des SchKG – als Ausnahme von der Anwendbarkeit von Art. 148 ZPO – auch in ge- richtlichen Verfahren nicht nach der ZPO, sondern nach dem SchKG richtet; vgl. in diesem Sinne auch die Botschaft zur ZPO, BBl 2006 S. 7310, wonach Art. 33 Abs. 4 SchKG für die Wiederherstellung betreibungsrechtlicher Eingabefristen vorbehalten bleibt).

E. 3.5.2 Würde man für den vorliegenden Fall davon ausgehen, die Bestimmung von Art. 33 Abs. 4 SchKG sei massgeblich, so scheiterte eine Wiederherstellung der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses bereits daran, dass der Schuldner die versäumte Rechtshandlung nach dem Wegfall des Hindernisses nicht innert der- selben Frist wie der versäumten (also innert 5 Tagen) – und soweit ersichtlich bis heute nicht – nachgeholt hat. Ob ihn am Versäumnis ein Verschulden traf, wäre

E. 3.5.3 Gibt man der Regelung der ZPO den Vorrang, so ist nicht erforderlich, dass der Schuldner die versäumte Handlung nach dem Wegfall des Hindernisses innert derselben Frist wie der versäumten bereits nachgeholt hat. Vielmehr wäre dem Schuldner im Fall der Wiederherstellung eine Nachfrist zu gewähren (vgl. Art. 148 Abs. 1 ZPO). Im vorliegenden Fall lässt sich daraus für den Schuldner allerdings nichts ableiten. Wer um Wiederherstellung einer Frist nach Art. 148 Abs. 1 ZPO ersucht, hat glaubhaft zu machen, dass ihn am Versäumnis kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Dazu ist das Folgende festzuhalten: Der Schuldner macht wie erwähnt geltend, er habe sich vom 16. Februar bis

30. April 2017 wegen eines Herzinfarkts nicht um das vorliegende Geschäft küm- mern können. Insbesondere seien ihm keine Gerichtsurkunden zugestellt worden und habe er keine Zahlungen vornehmen können (act. 15). Allerdings äussert der Schuldner sich nicht dazu, weshalb er seiner Meinung nach in der ganzen Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit auch nicht in der Lage gewesen wäre, eine Vertretung zu bestellen, die sich um seine Post kümmerte und die erforderlichen Zahlungen vornahm. Aus der ärztlich bestätigten Arbeitsunfähigkeit des Schuldners in dieser Zeit (act. 16/1-2) folgt das nicht ohne weiteres. Für die erste Zeit nach einem Herzinfarkt kann zwar davon ausgegangen werden, dass ein Schuldner sich nicht entsprechend organisieren kann. Das gilt aber nicht für eine Dauer von zweiein- halb Monaten. Die geltend gemachte ununterbrochene Verhinderung des Schuldners, sich vom

16. Februar bis 30. April 2017 um seine Geschäfte zu kümmern, erscheint ohne- hin bereits vor dem Hintergrund nicht glaubhaft, dass der Schuldner am 1. März 2017 offenbar in der Lage war, die eingangs erwähnte Verfügung vom 23. Febru- ar 2017 (über die erstmalige Aufforderung zur Leistung des Kostenvorschusses an die Vorinstanz) persönlich entgegen zu nehmen (vgl. act. 6/1 – die Unterschrift des Schuldners auf der Empfangsbescheinigung entspricht derjenigen auf der Beschwerdeeingabe, act. 15). Umso mehr hätte der Schuldner in der Lage sein

E. 3.6 Dass die Vorinstanz auf das Begehren um Bewilligung des Rechtsvor- schlags aufgrund der unterbliebenen Leistung des Kostenvorschusses nicht ein- trat (act. 14), ist somit insgesamt nicht zu beanstanden (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 4.

E. 4 Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt.

E. 4.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens wird der Schuldner kosten- pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr richtet sich nach Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG.

E. 4.2 Dem Gläubiger ist mangels relevanter Aufwendungen im Beschwerdeverfah- ren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt:

E. 5 Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. [6.-7 Mitteilung, Rechtsmittel]

Dispositiv

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 500.00 festgesetzt.
Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Kläger und Be- schwerdeführer auferlegt.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. - 11 -
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten und Beschwerde- gegner unter Beilage einer Kopie von act. 15, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Pfäffikon, ferner an das Betreibungsamt Illnau-Effretikon, je gegen Empfangsschein.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 40'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. T. Engler versandt am:
Mai 2017

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170090-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler Urteil vom 18. Mai 2017 in Sachen A._____, Kläger und Beschwerdeführer, gegen Kanton Zürich, Beklagter und Beschwerdegegner, vertreten durch Kantonales Steueramt Zürich, betreffend Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens / Betreibung Nr. … Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 20. April 2017 (EB170026)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1 Der Beklagte und Beschwerdegegner Kanton Zürich betrieb den Kläger und Beschwerdeführer A._____ mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamts Illnau- Effretikon vom 23. Januar 2017 (Betreibung Nr. …) für eine Steuerforderung über rund Fr. 40'000.00 zuzüglich Zinsen und Kosten. Der Kanton Zürich wird daher nachfolgend als Gläubiger, A._____ als Schuldner bezeichnet. Der Schuldner er- hob in der erwähnten Betreibung am 7. Februar 2017 Rechtsvorschlag und be- gründete diesen mit der Einrede fehlenden neuen Vermögens seit Konkurs (act. 3). 1.2 Das Betreibungsamt Illnau-Effretikon legte den Rechtsvorschlag am 21. Fe- bruar 2017 in Anwendung von Art. 265a Abs. 1 SchKG dem Einzelgericht des Be- zirksgerichts Pfäffikon vor (act. 1). 1.3 Das Einzelgericht s.V. des Bezirksgerichts Pfäffikon (nachfolgend: Vorin- stanz) setzte dem Schuldner mit Verfügung vom 23. Februar 2017 eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung der Verfügung an, um einen Kostenvorschuss von Fr. 500.00 zu bezahlen. Die Vorinstanz verband diese Verfügung mit einem Hin- weis auf die Möglichkeit eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und auf die massgeblichen Voraussetzungen (act. 4). Gleichzeitig lud die Vorinstanz die Parteien auf den 27. April 2017 zur Verhandlung über den Rechtsvorschlag vor (act. 5). Die Verfügung und die Vorladung wurden dem Schuldner am 1. März 2017 zugestellt (act. 6/1). 1.4 Mit Verfügung vom 20. März 2017 erwog die Vorinstanz, der Schuldner habe den geforderten Vorschuss nicht geleistet, und setzte dem Schuldner gestützt auf Art. 101 Abs. 3 ZPO eine nicht erstreckbare Frist von 5 Tagen an, um den Vor- schuss von Fr. 500.00 zu bezahlen, verbunden mit der Androhung, dass bei Säumnis auf das Begehren nicht eingetreten werde (act. 7). Die Verfügung – welche an dieselbe Adresse wie die Verfügung vom 23. Februar 2017 verschickt worden war – wurde von der Post an die Vorinstanz retourniert.

- 3 - Aus den Track& Trace-Informationen der Post zur Sendung mit der Nummer … ergibt sich, dass die Sendung nach Auslösung eines Nachsendeauftrags zu- nächst innert der Abholfrist nicht abgeholt wurde, worauf ein weiterer Nachsende- auftrag ausgelöst wurde, in dessen Verlauf die Sendung mit dem Vermerk "Emp- fänger konnte an der angegebenen Adresse nicht ermittelt werden" an die Vo- rinstanz zurückging. 1.5 Am 20. April 2017 erliess die Vorinstanz die folgende Verfügung (act. 10 = act. 14): "1. Auf das Begehren um Bewilligung des Rechtsvorschlags wegen fehlenden neuen Vermögens in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Illnau-Effretikon (Zah- lungsbefehl vom 23. Januar 2017) wird nicht eingetreten.

2. Die Vorladung zur Verhandlung auf den 27. April 2017,14.00 Uhr, wird den Parteien abgenommen. Die Verhandlung findet nicht statt.

3. Die Spruchgebühr (Pauschalgebühr) wird auf Fr. 500.– festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt.

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. [6.-7 Mitteilung, Rechtsmittel] 1.6 Am 3. Mai 2017 ging beim Obergericht des Kantons Zürich eine mit "Be- schwerde betreffend EB170026-H/U1" betitelte Eingabe des Schuldners vom

30. April 2017 (Datum Poststempel: 2. Mai 2017) mit drei Beilagen ein (act. 15, 16/1-3). 1.7 Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-12). Es wurde davon abgesehen, einen Kostenvorschuss einzuholen (Art. 98 ZPO) und dem Gläubiger eine Frist anzusetzen, um die Beschwerde zu beantworten (Art. 322 Abs.1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Dem Gläubiger ist indes noch ein Doppel von act. 15 zuzustellen.

- 4 - 2. 2.1 Gegen den Entscheid des Einzelgerichts im summarischen Verfahren über die Vorlage des Rechtsvorschlags wegen fehlenden neuen Vermögens nach Art. 265a SchKG ist grundsätzlich kein Rechtsmittel zulässig (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Der Rechtsmittelausschluss betrifft indes lediglich den Entscheid in der Sache. Rechtsmittel wegen (behaupteter) Verfahrensmängel sind davon nicht um- fasst, weshalb etwa die Kostenbeschwerde gegen den Entscheid des Einzelge- richts gegeben ist (vgl. BGE 138 III 130). Für die Anfechtung des Nichteintretens- entscheids aufgrund versäumter Vorschussleistung gilt dasselbe. Dabei stellt sich die Frage, welches Rechtsmittel zu ergreifen ist. An sich sind erstinstanzliche Er- ledigungsentscheide im summarischen Verfahren (in vermögensrechtlichen Ange- legenheiten bei gegebenen Mindeststreitwert, Art. 308 Abs. 2 ZPO) mit Berufung anzufechten, wenn diese nicht nach Art. 309 ZPO ausgeschlossen ist. Der Ent- scheid des Einzelgerichts im summarischen Verfahren über die Einrede fehlenden neuen Vermögens ist indessen mit den in Art. 309 lit. b ZPO genannten betrei- bungsrechtlichen Summarsachen vergleichbar. Dass dieser Entscheid dort nicht ausdrücklich genannt wird, wird damit begründet, dass dagegen nach Art. 265a Abs. 1 SchKG grundsätzlich ohnehin kein (kantonales) Rechtsmittel gegeben ist (vgl. BLICKENSTORFER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 309 N 13). Ist ausnahmsweise doch ein solches Rechtsmittel zulässig, so ist es in sinngemässer Anwendung von Art. 309 lit. b ZPO die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO. Dass die Vorinstanz in der Rechtsmittelbelehrung zu ihrem Entscheid auf dieses Rechtsmittel hinwies (vgl. act. 14 S. 3 f.), ist deshalb nicht zu beanstanden. Die vorliegende Beschwerde ist damit grundsätzlich zulässig. 2.2 Die Beschwerde ist im summarischen Verfahren innert 10 Tagen ab der Zu- stellung des angefochtenen Entscheids zu erheben (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Ob und wann die Verfügung vom 20. April 2017 dem Schuldner zugestellt wurde, lässt sich den vorinstanzlichen Akten nicht zweifelsfrei entnehmen. Zunächst wur- de die Verfügung dem Schuldner mit der Sendungsnummer … offenbar am

25. April 2017 zugestellt, auf einen Nachsendeauftrag hin, wobei die Übergabe bei der Poststelle Zürich Mülligen an einen B._____, bezeichnet als Bevollmäch-

- 5 - tigter, erfolgte (act. 11/1). Die gleiche Sendung wurde sodann aus unbekannten Gründen am 26. April 2017 nach C._____ weitergeleitet, dort zur Abholung ge- meldet und nach Ablauf der Abholfrist (welche bis 3. Mai 2017 lief) mit dem Ver- merk "Annahme verweigert" bzw. "nicht abgeholt" an die Vorinstanz retourniert, wo die Sendung am 9. Mai 2017 eintraf (vgl. Couvert mit Track& Trace-Ausdruck, unakturiert in den vorinstanzlichen Akten). Die Frage, wann die Verfügung dem Schuldner rechtsgültig zugestellt wurde und ob allenfalls eine Zustellfiktion nach Art. 138 Abs.3 lit. a ZPO eintrat, ist für die Wahrung der Beschwerdefrist nicht entscheidend, da der Schuldner auch ausge- hend von der erwähnten Zustellung an B._____ am 25. April 2017 rechtzeitig Be- schwerde erhob. Auf die Unklarheit ist daher nicht weiter einzugehen. 2.3 In der Beschwerde sind konkrete Beschwerdeanträge zu stellen und zu be- gründen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der Begründung ist aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch anwendete oder den Sachverhalt offensichtlich falsch feststellte (Art. 320 ZPO). Der Schuldner ersuchte in seiner Beschwerdeeingabe vom 30. April 2017 um an- gemessene Fristerstreckung (act. 15). Aus dem weiteren Hinweis auf die Verhin- derung an der Ausführung von Zahlungen ist zu schliessen, dass der Schuldner das Begehren auf die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses an die Vorin- stanz bezog. Sinngemäss kann dem mit gutem Willen der Antrag entnommen werden, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Verfahren sei (mit der verlangten Fristerstreckung) fortzuführen. Die rechtzeitig schriftlich erhobene Beschwerde genügt somit den Anforderungen (wenn auch knapp). Daher ist auf die Beschwerde einzutreten. 2.4 Im Beschwerdeverfahren gilt nach Art. 326 ZPO ein umfassendes Noven- verbot. Im Beschwerdeverfahren können daher weder neue Tatsachen noch neue Beweismittel vorgebracht werden. Ausgenommen davon sind zum einen Noven, zu welchen erst der angefochtene Entscheid Anlass gab, und zum anderen der Fall, dass die erste Instanz das rechtliche Gehör verletzte und die Verletzung

- 6 - durch Berücksichtigung neuer Vorbringen im Rechtsmittelverfahren geheilt wer- den kann (vgl. OGer ZH PF160020 vom 15. August 2016, E. 3.4). 3. 3.1 Die Vorinstanz erwog, der Schuldner habe nach dem Erhalt der eingangs erwähnten Verfügung vom 23. Februar 2017, mit der Aufforderung, innert 10 Ta- gen einen Kostenvorschuss von Fr. 500.00 zu bezahlen (vgl. vorne 1.3), mit wei- teren Zustellungen rechnen müssen. Die Verfügung vom 20. März 2017 mit der fünftägigen Nachfristansetzung, welche dem Schuldner nicht habe zugestellt wer- den können (vgl. vorne 1.4), gelte daher nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am sieb- ten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch als zugestellt. Nachdem die Sen- dung dem Schuldner am 23. März 2017 zur Abholung gemeldet worden sei, sei die Nachfrist ab dem 30. März 2017 zu berechnen. Sie sei somit am 4. April 2017 abgelaufen. Da der Schuldner den ihm auferlegten Kostenvorschuss auch innert der Nachfrist nicht bezahlt habe, sei androhungsgemäss auf das Begehren nicht einzutreten (vgl. act. 14 S. 2 f.). 3.2 Der Schuldner hält dem angefochtenen Entscheid in seiner Beschwerdeein- gabe vom 30. April 2017 entgegen, er sei vom 17. Februar 2017 bis am 30. April 2017 wegen eines Herzinfarkts in verschiedenen Kliniken behandelt worden und habe sich nicht dem Verfahren widmen können. Namentlich seien ihm keine Ge- richtsurkunden zugestellt worden und habe er keine Zahlungen ausführen kön- nen. Er ersuche daher um angemessene Erstreckung der Frist (act. 15). Zum Be- leg reicht der Schuldner zwei Arztzeugnisse ein, gemäss welchen er von 16. Fe- bruar bis 3. März 2017 (Zeugnis von Dr. D._____, HerzPraxis E._____, vom

16. Februar 2017; act. 16/1) bzw. vom 2. März 2017 bis 30. April 2017 (Zeugnis von Dr. F._____, Klinik G._____, vom 7. April 2017) arbeitsunfähig war. 3.3 Der Erwägung der Vorinstanz zur Fiktion der Zustellung der Verfügung vom

- 7 - des Schuldners könnte nur – aber immerhin – unter Umständen Anlass zu einer Wiederherstellung der Frist geben; vgl. dazu die nachfolgenden Ausführungen un- ter Ziff. 3.5). Auch die weiteren Erwägungen der Vorinstanz zum Ablauf der Nachfrist (vgl. auch dazu soeben unter Ziff. 3.1) überzeugen, und der Schuldner macht nichts anderes geltend. Zudem stellt der Schuldner nicht in Abrede, dass er den Kosten- vorschuss in der Nachfrist (und auch danach) nicht bezahlte. Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid daher zu Recht davon aus, dass der Schuldner den Vorschuss auch innert der Nachfrist nicht bezahlte. 3.4 Auf das in der Beschwerde enthaltene Fristerstreckungsgesuch ist nicht ein- zutreten. Gesuche um die Erstreckung gerichtlicher Fristen nach Art. 144 Abs. 2 ZPO sind bei dem Gericht zu stellen, welches die Frist angesetzt hat (vgl. KUKO ZPO-HOFFMANN-NOWOTNY, 2. Auflage 2014, Art. 144 N 14). Der Schuldner hätte das Gesuch daher an die Vorinstanz richten müssen. Die Nachfrist war allerdings im Zeitpunkt, als der Schuldner das Erstreckungsgesuch stellte (mit der Erhebung der vorliegenden Beschwerde), bereits verstrichen. Das Erstreckungsgesuch wä- re daher, auch wenn es bei der Vorinstanz eingereicht worden wäre, ohne Aus- sicht auf Erfolg gewesen. 3.5 Nach dem Ablauf der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses wäre ledig- lich eine Wiederherstellung der Frist denkbar. Auch ein solches Gesuch wäre in- des bei der Vorinstanz zu stellen und nicht in einer Beschwerdeeingabe an das Obergericht. Der Vollständigkeit halber ist dazu das Folgende festzuhalten: 3.5.1 Sowohl das SchKG als auch die ZPO enthalten Bestimmungen über die Wiederherstellung von Fristen (Art. 33 Abs. 4 SchKG; Art. 148 ZPO). Daher kann sich (u.a.) in den betreibungsrechtlichen Summarsachen nach Art. 251 ZPO die Frage stellen, auf welche Bestimmungen abzustellen ist. Nach einem neueren, zur amtlichen Publikation vorgesehenen Bundesgerichts- entscheid ist in den betreibungsrechtlichen Summarsachen nach Art. 251 ZPO der Vorbehalt von Art. 145 Abs. 4 ZPO zugunsten der Art. 56 und 63 SchKG

- 9 - danach unerheblich (vgl. Art. 33 Abs. 4 SchKG). Allerdings ist diese Auffassung (Massgeblichkeit der SchKG-Bestimmungen für die Wiederherstellung von ZPO- Fristen in Verfahren nach Art. 251 ZPO) nach dem Gesagten abzulehnen. 3.5.3 Gibt man der Regelung der ZPO den Vorrang, so ist nicht erforderlich, dass der Schuldner die versäumte Handlung nach dem Wegfall des Hindernisses innert derselben Frist wie der versäumten bereits nachgeholt hat. Vielmehr wäre dem Schuldner im Fall der Wiederherstellung eine Nachfrist zu gewähren (vgl. Art. 148 Abs. 1 ZPO). Im vorliegenden Fall lässt sich daraus für den Schuldner allerdings nichts ableiten. Wer um Wiederherstellung einer Frist nach Art. 148 Abs. 1 ZPO ersucht, hat glaubhaft zu machen, dass ihn am Versäumnis kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Dazu ist das Folgende festzuhalten: Der Schuldner macht wie erwähnt geltend, er habe sich vom 16. Februar bis

- 10 - müssen, sich dahingehend zu organisieren, dass seine Post auch während seiner Abwesenheit von jemandem überwacht würde. Dass er das nicht getan hat (bzw. erst zum Ende seiner Abwesenheit hin, vgl. act. 11/1), ist dem Schuldner als mehr als leichtes Verschulden zur Last zu legen (vgl. Art. 148 Abs. 1 ZPO und KUKO ZPO-HOFFMANN-NOWOTNY, 2. Auflage 2014, Art. 148 N 7). Würde die Beschwerdebegründung des Schuldners als sinngemässes Wieder- herstellungsgesuch interpretiert, so hätte es nach dem Gesagten keine Aussicht auf Erfolg. Weiterungen dazu erübrigen sich. 3.6 Dass die Vorinstanz auf das Begehren um Bewilligung des Rechtsvor- schlags aufgrund der unterbliebenen Leistung des Kostenvorschusses nicht ein- trat (act. 14), ist somit insgesamt nicht zu beanstanden (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 4. 4.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens wird der Schuldner kosten- pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr richtet sich nach Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG. 4.2 Dem Gläubiger ist mangels relevanter Aufwendungen im Beschwerdeverfah- ren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 500.00 festgesetzt.

3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden dem Kläger und Be- schwerdeführer auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

- 11 -

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten und Beschwerde- gegner unter Beilage einer Kopie von act. 15, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Pfäffikon, ferner an das Betreibungsamt Illnau-Effretikon, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 40'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. T. Engler versandt am:

18. Mai 2017