PS170006

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170006-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 20. Februar 2017 in Sachen A._____ Consulting AG, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, betreffend Überschuldungsanzeige Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels- dorf vom 6. Januar 2017 (EK160501)

- 2 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Beschwerdefüh- rerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B._____, welche die Erbringung von Beratungsdienstleistungen aller Art, insbesondere Planung und Durchführung von Kapitalmassnahmen, sowie von Kommunikations- und Analystendienstleistungen, hauptsächlich in der Schweiz bezweckt (vgl. act. 6 [= act. 8/5 = act. 5/2]). 1.2 Mit Eingabe vom 15. Dezember 2016 (Datum Poststempel; vgl. act. 8/1) zeigte der einzige Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, C._____, beim Kon- kursgericht des Bezirksgerichts Dielsdorf (nachfolgend Vorinstanz) im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR die Überschuldung der Beschwerdeführerin an und ersuchte das Gericht, die nötigen Massnahmen zu ergreifen (act. 8/2). Zur Begründung des Antrags wurde ausgeführt, die Staatsanwaltschaft Zürich habe seit nunmehr bald sieben Monaten die Konten der Beschwerdeführerin blockiert. Dadurch habe sie einerseits grosse Umsatzeinbussen erlitten, andererseits habe sie laufende Fix- kosten und offene Projekte, welche abrupt hätten beendet werden müssen, wodurch auch Folgekosten entstanden seien (act. 8/2). Eingereicht wurde der Vo- rinstanz ein Protokoll einer ausserordentlichen Generalversammlung der Be- schwerdeführerin vom 30. November 2016, anlässlich welcher festgestellt worden war, dass die Gesellschaft aufgrund der Kontoblockierung nicht mehr operativ tä- tig sein und aufgrund dessen die laufenden Fixkosten nicht mehr bezahlen könne. Die grosse Ungewissheit habe den Verwaltungsrat im Grundsatzentscheid ge- stützt, die Bilanz der Gesellschaft zu hinterlegen, sodass die Firma die Bilanz nun gegenüber den Behörden offenlege und hinterlege. Die Firma sei überschuldet und zahlungsunfähig (act. 8/3). Weiter wurde eine vom einzigen Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin unterzeichnete Aufstellung von Aktiven und Passiven eingereicht, gemäss welcher den Aktiven von Fr. 92'000.– Passiven von insge- samt Fr. 648'762.20 gegenüberstünden (act. 8/6). Mit Verfügung vom

16. Dezember 2016 setzte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Frist an, um

- 3 - eine aktuelle Zwischenbilanz zu Veräusserungs- und Fortführungswerten sowie eine Erklärung darüber einzureichen, ob die Gesellschaft Grundstückseigentüme- rin sei (act. 8/7). Am 3. Januar 2017 reichte die Beschwerdeführerin eine hand- schriftlich erstellte und von D._____, Aktionär und Angestellter der Beschwerde- führerin, unterschriebene Zwischenbilanz per 27. Dezember 2016 ein und erklär- te, keine Immobilien in ihrem Eigentum zu haben. Gemäss der eingereichten Zwi- schenbilanz stand per 27. Dezember 2016 dem Vermögen der Gesellschaft von Fr. 92'306.– Fremdkapital von insgesamt Fr. 1'361'500.– gegenüber (act. 8/8). Mit Urteil vom 6. Januar 2017, 10:00 Uhr, hielt die Vorinstanz schliesslich fest, dass die deponierte Zwischenbilanz per 27. Dezember 2016 zeige, dass die Forderun- gen der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr gedeckt seien. Da weder ein Antrag um Aufschiebung der Konkurseröffnung noch Anhaltspunkte für das Zustande- kommen eines Nachlassvertrages vorliegen würden, eröffnete die Vorinstanz ge- stützt auf Art. 725a Abs. 1 OR und Art. 192 SchKG den Konkurs über die Be- schwerdeführerin und beauftragte das Konkursamt Höngg-Zürich mit dessen Durchführung (act. 3 = act. 7 = act. 8/9).

2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 19. Januar 2017 (Datum Poststempel) Beschwerde bei der Kammer und beantragte, es sei das Ur- teil der Vorinstanz aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen, soweit da- rauf einzutreten sei; eventualiter sei ihr der Konkursaufschub zu gewähren. Zu- dem beantragte sie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2). Der letztgenannte Antrag wurde mit Verfügung der Kammer vom 20. Januar 2017 ab- gewiesen und der Beschwerdeführerin gleichzeitig Frist zur Leistung eines Kos- tenvorschusses angesetzt (act. 9). Dieser wurde fristgerecht (vgl. act. 10/1) ge- leistet (act. 11). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-11). Das Verfahren ist spruchreif.

- 4 - II. Zur Beschwerde im Einzelnen 1.1 Nach Art. 194 Abs. 1 i.V.m. Art. 174 SchKG kann der Entscheid des Kon- kursgerichts über die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung mit Be- schwerde nach ZPO angefochten werden, wobei die Parteien in Abweichung von Art. 326 ZPO neue Tatsachen geltend machen können, wenn diese vor dem erst- instanzlichen Entscheid eingetreten sind (vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Be- schwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG; Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Dies bedeutet, dass konkrete Rechtsbegehren zu stellen sind und in der Begrün- dung darzulegen ist, welche Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO geltend ge- macht werden und an welchen konkreten Mängeln der angefochtene Entscheid leidet. 1.2 Bei der Überschuldungsanzeige nach Art. 192 SchKG ist die betroffene Ge- sellschaft bzw. deren Verwaltung als Partei des erstinstanzlichen Verfahrens, hier die Beschwerdeführerin, ohne Weiteres zur Weiterziehung des Entscheides legi- timiert (vgl. BSK SchKG II-GIROUD, 2. Aufl. 2010, Art. 174 N 14). Sodann ist die Beschwerdeführerin durch das Konkursdekret der Vorinstanz sowohl materiell als auch formell beschwert, zumal es sich bei der durch den Verwaltungsrat der Be- schwerdeführerin vorgenommenen Überschuldungsanzeige nicht um einen An- trag um Konkurseröffnung, sondern vielmehr um die Erfüllung einer gesetzlich vorgeschriebenen Pflicht handelt (vgl. dazu BGer 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016, E. 3.2 m.w.H.; vgl. etwa BSK SchKG EB-D. STAEHELIn, Basel 2017, Art. 192 ad N 16b). Da die vorliegende Beschwerde rechtzeitig (vgl. act. 8/10/1) erhoben wurde und sowohl konkrete Begehren als auch eine Begründung enthält (vgl. Art. 321 Abs. 1 ZPO), ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten, soweit sich im Rahmen der weiteren Erwägungen nicht im Einzelnen noch Vorbehalte ergeben.

- 5 - 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine unrichtige Anwendung der Art. 725 Abs. 2 OR und 725a Abs. 1 OR durch die Vorinstanz und stellt sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe bei der Feststellung der Überschuldung zu Unrecht auf die von ihr im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Zwischenbilanz vom 27. Dezember 2016 abgestellt. So sei diese handschriftlich und offenkundig etwas "hemdsärmelig" erstellte Zwischenbilanz nie einem zugelassenen Revisor zur Prüfung unterbreitet worden. Die in der Zwischenbilanz aufgeführten Werte seien sodann offensichtlich nicht genau wiedergegeben, sondern lediglich sehr grob (vermutungsweise auf Fr. 1'000.–) gerundet. Der Verfasser deklariere sogar selbst, dass die Bilanz "unübersichtlich" sei, da kein Zugriff auf die Konten beste- he und deshalb keine ganzen Zahlen geliefert werden könnten. Die Zwischenbi- lanz basiere letztlich auf reinen Annahmen des Verfassers. Die Vorinstanz – so die Beschwerdeführerin weiter – habe nicht auf eine formelle Prüfung dieser Bi- lanz durch einen zugelassenen Revisor verzichten dürfen, dies sei nur aus- nahmsweise zulässig. Vorliegend hätte zumindest eine Plausibilitätsprüfung durch einen zugelassenen Revisor erfolgen müssen. Gänzlich auf eine Prüfung verzich- tet werden könne nur, wenn die Überschuldung offensichtlich sei, was der Fall sei, wenn jeder verständige Mensch ohne weitere Abklärungen sofort sehe, dass die Aktiven die Schulden und notwendigen Rückstellungen nicht zu decken vermöch- ten und keine oder keine genügenden Rangrücktritte erfolgt seien. Aufgrund der im konkreten Fall vorliegenden handschriftlichen und aus der Erinnerung erstell- ten Zwischenbilanz vom 27. Dezember 2016 könne jedoch nicht ohne weitere Ab- klärungen von einer offensichtlichen Überschuldung ausgegangen werden, wes- halb die Vorinstanz nicht zuverlässig habe überprüfen können, ob tatsächlich eine Überschuldung vorliege. Aus diesem Grund sei die Vorinstanz zu Unrecht auf das Begehren eingetreten (act. 2 S. 4 ff. Rz 9-13). 2.2 Diesem Standpunkt der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. So kann der Konkursrichter im Rahmen der Überschuldungsanzeige im Fall, dass

– wie vorinstanzlich – kein Antrag auf Konkursaufschub gestellt wurde, auf das Erfordernis einer Revision der Zwischenbilanz verzichten, weil das Revisionser- fordernis verhindern soll, dass die Zwischenbilanz zu optimistisch ausfällt. Hinge- gen soll es nicht einer Überschuldungsanzeige ein formelles Hindernis zum Nach-

- 6 - teil der Gläubiger in den Weg stellen (vgl. BGer 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016, E. 3.5 m.w.H.). Entgegen der Beschwerdeführerin (vgl. act. 2 S. 5 Rz 10) war die Vorinstanz deshalb ebenfalls nicht gehalten, weitere Unterlagen, insbe- sondere Darlehensverträge, einzufordern, um die von C._____ als Verwaltungsrat bzw. D._____ als Angestellter und Aktionär der Beschwerdeführerin unterschrift- lich bestätigten Angaben zu überprüfen. Vielmehr durfte sie auf die von der Be- schwerdeführerin eingereichte, ungeprüfte Zwischenbilanz abstellen, war doch aufgrund der darin enthaltenen Bilanzzahlen eine Überschuldung der Gesellschaft im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR ohne Weiteres zu bejahen bzw. offensichtlich. So verfügte die Beschwerdeführerin gemäss der fraglichen Bilanz per 27. De- zember 2016 über Aktiven von Fr. 92'306.– in Form von Guthaben auf drei ver- schiedenen Bankkonti (act. 8/8). Weiteres Vermögen, insbesondere Anlagever- mögen, welches nach einer buchhalterischen Aufwertung allfälliger stiller Reser- ven zu einer verbesserten Bilanz zu Veräusserungswerten hätte führen können, bestand nicht. Etwas anderes wurde auch in der Beschwerde nicht vorgebracht. Diesen Aktiven stand im Bilanzzeitpunkt sodann Fremdkapital im Umfang von Fr. 1'361'500.– gegenüber (vgl. act. 8/8), womit das Fremdkapital das Vermögen der Gesellschaft um fast das Fünfzehnfache überstieg. Dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger durch die Gesellschaftsaktiven nicht mehr gedeckt waren, war deshalb entgegen der Beschwerdeführerin offensichtlich. Inwiefern die Vo- rinstanz unter der Prämisse, dass ein Verzicht auf eine geprüfte Bilanz zulässig ist, den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hat, legt die Beschwerde- führerin im Übrigen nicht dar. 2.3 Im Beschwerdeverfahren bringt die Beschwerdeführerin vielmehr neu vor, es stehe wesentlich weniger schlimm um sie, als ein erster unkritischer Blick in die Bilanz vermuten liesse. Zur Position "Darlehen 320'000", welche zwei Darlehen umfasse, führte sie Folgendes aus: Der Verfasser der Bilanz habe inzwischen bemerkt, dass er fälschlicherweise von einem Darlehen einer E._____ Consulting GmbH (DE) in Höhe von ca. Fr. 220'000.– ausgegangen sei, betrage dieses doch nur Fr. 133'000.–. In welcher Höhe das zweite, in derselben Position integrierte Darlehen der F._____ Design GmbH bestehe, könne er nicht genau sagen. Zu- dem handle es sich bei der in der Bilanz aufgeführten Position "G._____ Holding

- 7 - AG" ebenfalls um ein Darlehen, wobei es sich bei dieser Gesellschaft um ihre Muttergesellschaft handle, welche ihrerseits durch das "CD._____ Family Office", also im weiteren Sinne durch die Familie CD._____ beherrscht werde. Ferner handle es sich bei den ausstehenden Löhnen ebenfalls zu einem wesentlichen Teil um Lohnforderungen der Brüder C._____ und D._____ (act. 2 S. 5). 2.4 Vorab festzuhalten ist, dass das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wo- nach nicht (genau) bekannt sei, in welcher Höhe einzelne Bilanzpositionen, ins- besondere das Darlehen der F._____ Design GmbH, tatsächlich bestünden, von vornherein nicht geeignet ist, um eine fehlende Überschuldung bzw. eine offen- sichtlich falsche Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz darzutun. Weite- rungen dazu erübrigen sich. Damit ist hinsichtlich der F._____ Design GmbH von einem Darlehen in der Höhe von Fr. 150'000.− auszugehen, wie es in der ur- sprünglich eingereichten Vermögensübersicht beziffert worden ist (act. 6 S. 2 "I._____ Entwicklung"). Zusammen mit der Forderung der E._____ Consulting GmbH (DE) beläuft sich die "Position Darlehen" somit auf Fr. 283'000.–. Dass die bilanzierte Forderung der G._____ Holding AG in der Höhe von Fr. 750'000.−, angeblich ein Darlehen, nicht oder nur in reduziertem Umfang bestehen soll, machte die Beschwerdeführerin nicht geltend. Dasselbe trifft auf die Position "ausstehende Löhne" im Betrag von Fr. 116'500.− zu. Bei ihren Ausführungen, sowohl die G._____ Holding AG, angeblich ihre Muttergesellschaft, welche ihrerseits vom "CD._____ Family Office" beherrscht sei, als auch die beiden Brüder C._____ und D._____ würden damit zuwarten, ih- re Forderungen geltend zu machen, um das Überleben der Gesellschaft nicht zu gefährden (act. 2 S. 5 Rz 10 und S. 6 f. Rz 14), handelt es sich um blosse (neue) Behauptungen, die nicht belegt und damit nicht glaubhaft sind. Es kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin nicht ausführte, wann sich diese Gläubiger zu die- sem Schritt entschlossen (vor oder nach der Konkurseröffnung), was aber nötig gewesen wäre, um ein zulässiges (unechtes) von einem unzulässigen (echten) Novum zu unterscheiden. All dies trifft auch auf die weitere, äusserst vage Be- hauptung zu, es bestehe die Aussicht, dass das Darlehen der E._____ Consulting AG noch nicht zurückbezahlt werden müsse.

- 8 - Inwiefern sich die Überschuldung dadurch beseitigen lässt, dass die Staats- anwaltschaft die Konti der Beschwerdeführerin wieder freigibt (anscheinend sind die einzigen Aktiven der Beschwerdeführerin seit Mai 2016 gesperrt und soll die Freigabe dieser Guthaben in naher Zukunft "im Bereich des Möglichen sein" [act. 2 S. 6]), erschliesst sich der Kammer nicht. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass auch hier keine entsprechende Verlautbarung der Staatsanwalt- schaft vorliegt und die Behauptung somit nicht glaubhaft ist. Ihre Behauptung stützt die Beschwerdeführerin sodann auf eine angebliche Auskunft der Staats- anwaltschaft vom 19. Januar 2017 (act. 2 S. 4 Rz 8). Damit handelt es sich um ein echtes Novum, das ohnehin nicht beachtet werden kann. Unter Berücksichtigung der Korrektur bei der Position "Darlehen" beliefen sich die Passiven per 27. Dezember 2016 somit auf Fr. 1'324'500.−, was die fi- nanziell desolate Situation nicht verbessert. Und werden selbst nur die unbestrit- tenen bzw. nicht substantiiert bestrittenen Positionen berücksichtigt, wären die Passiven immer noch mit über Fr. 300'000.− zu beziffern (Darlehen: Fr. 133'000.−, SVA/Versicherung/Treuhand/Steuern/BVG/Unfall: Fr. 150'000.− und Diverses: Fr. 25'000.−). So oder so erweist sich die Überschuldung als offen- sichtlich. 2.5 Schliesslich stellt die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren ein Be- gehren um Konkursaufschub, welches sie damit begründet, dass – sofern die Ge- sellschaftskonten durch die Staatsanwaltschaft wieder freigegeben würden – eine dauerhafte Gesundung der Gesellschaft zu erwarten sei, da eine Wiederaufnah- me der operativen Tätigkeit eine Wiederherstellung der Ertragskraft erwarten las- se (act. 2 S. 7 Ziff. 16 f.). Sowohl der Antrag der Beschwerdeführerin um Gewährung des Konkursauf- schubes als auch die Rangrücktritte einzelner Gläubiger, welche die Beschwerde- führerin in Aussicht stellt, stellen echte Noven dar. Solche sind jedoch – wie be- reits ausführt – auf die in Art. 174 Abs. 2 SchKG genannten Vorbringen be- schränkt, was entgegen der Beschwerdeführerin auch für ein Begehren um Kon- kursaufschub gilt. Wurde der Konkurs eröffnet, ohne dass vor erster Instanz ein Gesuch um Konkursaufschub gemäss Art. 725a OR gestellt wurde, kann dies im

- 9 - Rechtsmittelverfahren nicht mehr nachgeholt werden (OGer ZH, PS150150-O vom 22. September 2015, E. 3.2, in: CAN 2015 Nr. 83; BSK SchKG EB-D. STAEHELIN, Art. 192 ad N16). Wäre auf den neuen Antrag auf Konkursaufschub einzutreten und wären die dazu neu vorgebrachten Behauptungen zu beachten, müsste der Antrag aus fol- genden Gründen abgewiesen werden. Voraussetzung der in Aussicht gestellten Rangrücktritte ist laut Angaben der Beschwerdeführerin die Freigabe der gesperr- ten Bankguthaben durch die Staatsanwaltschaft. Lässt sich der Zeitpunkt der be- haupteten Freigabe noch einigermassen eingrenzen ("in den nächsten Wochen"), ist die Wahrscheinlichkeit, dass es überhaupt zu einer Freigabe der Bankgutha- ben kommt, als zu gering einzustufen, um sie ernsthaft in Betracht zu ziehen (laut der Beschwerdeführerin ist die Freigabe "im Bereich des Möglichen" [act. 2 S. 6 Ziff. 14]). Weshalb mit der Wiederaufnahme der operativen Tätigkeit eine Wieder- herstellung der Ertragskraft erwartet werden kann, legte die Beschwerdeführerin sodann nicht näher dar, was angesichts der horrenden Schulden, die sie in der Vergangenheit erwirtschaftete, aber nötig gewesen wäre. Die in Aussicht gestell- ten Rangrücktritte mögen die Bilanz zu verbessern, auf die künftige operative Tä- tigkeit der Gesellschaft wirken sie sich nicht aus. Eine Aussicht auf Sanierung im Sinne von Art. 725a Abs. 1 OR ist damit zu verneinen. 2.5 Zusammenfassend ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. III. Kostenfolgen Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

- 10 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet.

3. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Höngg-Zürich, ferner an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Regensdorf, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Seebacher versandt am:

21. Februar 2017