PS170006

Art. 192 SchKG, Art. 725a OR, Konkurseröffnung aufgrund einer Überschul- dungsanzeige. Das Konkursgericht darf auf die Anzeige der Schuldnerin abstel- len und muss nicht einen Revisionsbericht im Sinne von Art. 725 OR einverlangen oder gar einholen. Auf Anzeige der Schuldnerin, sie sei überschuldet, wurde der Konkurs eröff- net. Die Schuldnerin führt dagegen Beschwerde, weil keine revidierte Bilanz vorgelegen habe. Das Obergericht weist die Beschwerde ab. (Aus den Erwägungen des Obergerichts:) (II) 1.1 Nach Art. 194 Abs. 1 i.V.m. Art. 174 SchKG kann der Entscheid des Konkursgerichts über die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung mit Be- schwerde nach ZPO angefochten werden, wobei die Parteien in Abweichung von Art. 326 ZPO neue Tatsachen geltend machen können, wenn diese vor dem erst- instanzlichen Entscheid eingetreten sind (vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Be- schwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG; Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Dies bedeutet, dass konkrete Rechtsbegehren zu stellen sind und in der Begrün- dung darzulegen ist, welche Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO geltend ge- macht werden und an welchen konkreten Mängeln der angefochtene Entscheid leidet. 1.2 Bei der Überschuldungsanzeige nach Art. 192 SchKG ist die betroffene Gesellschaft bzw. deren Verwaltung als Partei des erstinstanzlichen Verfahrens, hier die Beschwerdeführerin, ohne Weiteres zur Weiterziehung des Entscheides legitimiert (vgl. BSK SchKG II-GIROUD, 2. Aufl. 2010, Art. 174 N 14). Sodann ist die Beschwerdeführerin durch das Konkursdekret der Vorinstanz sowohl materiell als auch formell beschwert, zumal es sich bei der durch den Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin vorgenommenen Überschuldungsanzeige nicht um einen Antrag um Konkurseröffnung, sondern vielmehr um die Erfüllung einer gesetzlich vorgeschriebenen Pflicht handelt (vgl. dazu BGer 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016, E. 3.2 m.w.H.; vgl. etwa BSK SchKG EB-D. STAEHELIn, Basel 2017, Art. 192 ad N 16b). Da die vorliegende Beschwerde rechtzeitig (vgl. act. 8/10/1) erhoben wurde und sowohl konkrete Begehren als auch eine Begründung enthält (vgl.

Art. 321 Abs. 1 ZPO), ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten, soweit sich im Rahmen der weiteren Erwägungen nicht im Einzelnen noch Vorbehalte ergeben. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine unrichtige Anwendung der Art. 725 Abs. 2 OR und 725a Abs. 1 OR durch die Vorinstanz und stellt sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe bei der Feststellung der Überschuldung zu Unrecht auf die von ihr im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Zwischenbilanz vom 27. Dezember 2016 abgestellt. So sei diese handschriftlich und offenkundig etwas "hemdsärmelig" erstellte Zwischenbilanz nie einem zugelassenen Revisor zur Prüfung unterbreitet worden. Die in der Zwischenbilanz aufgeführten Werte seien sodann offensichtlich nicht genau wiedergegeben, sondern lediglich sehr grob (vermutungsweise auf Fr. 1'000.–) gerundet. Der Verfasser deklariere sogar selbst, dass die Bilanz "unübersichtlich" sei, da kein Zugriff auf die Konten beste- he und deshalb keine ganzen Zahlen geliefert werden könnten. Die Zwischenbi- lanz basiere letztlich auf reinen Annahmen des Verfassers. Die Vorinstanz – so die Beschwerdeführerin weiter – habe nicht auf eine formelle Prüfung dieser Bi- lanz durch einen zugelassenen Revisor verzichten dürfen, dies sei nur aus- nahmsweise zulässig. Vorliegend hätte zumindest eine Plausibilitätsprüfung durch einen zugelassenen Revisor erfolgen müssen. Gänzlich auf eine Prüfung verzich- tet werden könne nur, wenn die Überschuldung offensichtlich sei, was der Fall sei, wenn jeder verständige Mensch ohne weitere Abklärungen sofort sehe, dass die Aktiven die Schulden und notwendigen Rückstellungen nicht zu decken vermöch- ten und keine oder keine genügenden Rangrücktritte erfolgt seien. Aufgrund der im konkreten Fall vorliegenden handschriftlichen und aus der Erinnerung erstell- ten Zwischenbilanz vom 27. Dezember 2016 könne jedoch nicht ohne weitere Abklärungen von einer offensichtlichen Überschuldung ausgegangen werden, weshalb die Vorinstanz nicht zuverlässig habe überprüfen können, ob tatsächlich eine Überschuldung vorliege. Aus diesem Grund sei die Vorinstanz zu Unrecht auf das Begehren eingetreten (act. 2 S. 4 ff. Rz 9-13). 2.2 Diesem Standpunkt der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. So kann der Konkursrichter im Rahmen der Überschuldungsanzeige im Fall, dass

– wie vorinstanzlich – kein Antrag auf Konkursaufschub gestellt wurde, auf das Erfordernis einer Revision der Zwischenbilanz verzichten, weil das Revisionser- fordernis verhindern soll, dass die Zwischenbilanz zu optimistisch ausfällt. Hinge- gen soll es nicht einer Überschuldungsanzeige ein formelles Hindernis zum Nach- teil der Gläubiger in den Weg stellen (vgl. BGer 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016, E. 3.5 m.w.H.). Entgegen der Beschwerdeführerin (vgl. act. 2 S. 5 Rz 10) war die Vorinstanz deshalb ebenfalls nicht gehalten, weitere Unterlagen, insbe- sondere Darlehensverträge, einzufordern, um die von Marvin A. als Verwaltungs- rat bzw. Christopher A. als Angestellter und Aktionär der Beschwerdeführerin un- terschriftlich bestätigten Angaben zu überprüfen. Vielmehr durfte sie auf die von der Beschwerdeführerin eingereichte, ungeprüfte Zwischenbilanz abstellen, war doch aufgrund der darin enthaltenen Bilanzzahlen eine Überschuldung der Ge- sellschaft im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR ohne Weiteres zu bejahen bzw. offen- sichtlich. So verfügte die Beschwerdeführerin gemäss der fraglichen Bilanz per

27. Dezember 2016 über Aktiven von Fr. 92'306.– in Form von Guthaben auf drei verschiedenen Bankkonti (act. 8/8). Weiteres Vermögen, insbesondere Anlage- vermögen, welches nach einer buchhalterischen Aufwertung allfälliger stiller Re- serven zu einer verbesserten Bilanz zu Veräusserungswerten hätte führen kön- nen, bestand nicht. Etwas anderes wurde auch in der Beschwerde nicht vorge- bracht. Diesen Aktiven stand im Bilanzzeitpunkt sodann Fremdkapital im Umfang von Fr. 1'361'500.– gegenüber (vgl. act. 8/8), womit das Fremdkapital das Ver- mögen der Gesellschaft um fast das Fünfzehnfache überstieg. Dass die Forde- rungen der Gesellschaftsgläubiger durch die Gesellschaftsaktiven nicht mehr ge- deckt waren, war deshalb entgegen der Beschwerdeführerin offensichtlich. Inwie- fern die Vorinstanz unter der Prämisse, dass ein Verzicht auf eine geprüfte Bilanz zulässig ist, den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hat, legt die Be- schwerdeführerin im Übrigen nicht dar. 2.3 Im Beschwerdeverfahren bringt die Beschwerdeführerin vielmehr neu vor, es stehe wesentlich weniger schlimm um sie, als ein erster unkritischer Blick in die Bilanz vermuten liesse. Zur Position "Darlehen 320'000", welche zwei Dar- lehen umfasse, führte sie Folgendes aus: Der Verfasser der Bilanz habe inzwi- schen bemerkt, dass er fälschlicherweise von einem Darlehen einer … Consulting

GmbH (DE) in Höhe von ca. Fr. 220'000.– ausgegangen sei, betrage dieses doch nur Fr. 133'000.–. In welcher Höhe das zweite, in derselben Position integrierte Darlehen der … GmbH bestehe, könne er nicht genau sagen. Zudem handle es sich bei der in der Bilanz aufgeführten Position "… Holding AG" ebenfalls um ein Darlehen, wobei es sich bei dieser Gesellschaft um ihre Muttergesellschaft hand- le, welche ihrerseits durch das "A. Family Office", also im weiteren Sinne durch die Familie A. beherrscht werde. Ferner handle es sich bei den ausstehenden Löhnen ebenfalls zu einem wesentlichen Teil um Lohnforderungen der Brüder Marvin und Christopher A. (act. 2 S. 5). 2.4 Vorab festzuhalten ist, dass das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wo- nach nicht (genau) bekannt sei, in welcher Höhe einzelne Bilanzpositionen, ins- besondere das Darlehen der … GmbH, tatsächlich bestünden, von vornherein nicht geeignet ist, um eine fehlende Überschuldung bzw. eine offensichtlich fal- sche Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz darzutun. Weiterungen dazu erübrigen sich. Damit ist hinsichtlich der … GmbH von einem Darlehen in der Hö- he von Fr. 150'000.− auszugehen, wie es in der ursprünglich eingereichten Ver- mögensübersicht beziffert worden ist (…). Zusammen mit der Forderung der … GmbH (DE) beläuft sich die "Position Darlehen" somit auf Fr. 283'000.–. Dass die bilanzierte Forderung der … Holding AG in der Höhe von Fr. 750'000.−, angeblich ein Darlehen, nicht oder nur in reduziertem Umfang bestehen soll, machte die Beschwerdeführerin nicht geltend. Dasselbe trifft auf die Position "ausstehende Löhne" im Betrag von Fr. 116'500.− zu. Bei ihren Ausführungen, sowohl die … Holding AG, angeblich ihre Mutterge- sellschaft, welche ihrerseits vom "A. Family Office" beherrscht sei, als auch die beiden Brüder Marvin und Christopher A. würden damit zuwarten, ihre Forderun- gen geltend zu machen, um das Überleben der Gesellschaft nicht zu gefährden (act. 2 S. 5 Rz 10 und S. 6 f. Rz 14), handelt es sich um blosse (neue) Behaup- tungen, die nicht belegt und damit nicht glaubhaft sind. Es kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin nicht ausführte, wann sich diese Gläubiger zu diesem Schritt entschlossen (vor oder nach der Konkurseröffnung), was aber nötig gewesen wä- re, um ein zulässiges (unechtes) von einem unzulässigen (echten) Novum zu un-

terscheiden. All dies trifft auch auf die weitere, äusserst vage Behauptung zu, es bestehe die Aussicht, dass das Darlehen der … Consulting AG noch nicht zu- rückbezahlt werden müsse. Inwiefern sich die Überschuldung dadurch beseitigen lässt, dass die Staats- anwaltschaft die Konti der Beschwerdeführerin wieder freigibt (anscheinend sind die einzigen Aktiven der Beschwerdeführerin seit Mai 2016 gesperrt und soll die Freigabe dieser Guthaben in naher Zukunft "im Bereich des Möglichen sein" [act. 2 S. 6]), erschliesst sich der Kammer nicht. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass auch hier keine entsprechende Verlautbarung der Staatsanwalt- schaft vorliegt und die Behauptung somit nicht glaubhaft ist. Ihre Behauptung stützt die Beschwerdeführerin sodann auf eine angebliche Auskunft der Staats- anwaltschaft vom 19. Januar 2017 (act. 2 S. 4 Rz 8). Damit handelt es sich um ein echtes Novum, das ohnehin nicht beachtet werden kann. Unter Berücksichtigung der Korrektur bei der Position "Darlehen" beliefen sich die Passiven per 27. Dezember 2016 somit auf Fr. 1'324'500.−, was die fi- nanziell desolate Situation nicht verbessert. Und werden selbst nur die unbestrit- tenen bzw. nicht substantiiert bestrittenen Positionen berücksichtigt, wären die Passiven immer noch mit über Fr. 300'000 zu beziffern (Darlehen: Fr. 133'000, SVA/Versicherung/Treuhand/Steuern/BVG/Unfall: Fr. 150'000 und Diverses: Fr. 25'000). So oder so erweist sich die Überschuldung als offensichtlich. 2.5 Schliesslich stellt die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren ein Begehren um Konkursaufschub, welches sie damit begründet, dass – sofern die Gesellschaftskonten durch die Staatsanwaltschaft wieder freigegeben würden – eine dauerhafte Gesundung der Gesellschaft zu erwarten sei, da eine Wiederauf- nahme der operativen Tätigkeit eine Wiederherstellung der Ertragskraft erwarten lasse (act. 2 S. 7 Ziff. 16 f.). Sowohl der Antrag der Beschwerdeführerin um Gewährung des Konkursauf- schubes als auch die Rangrücktritte einzelner Gläubiger, welche die Beschwerde- führerin in Aussicht stellt, stellen echte Noven dar. Solche sind jedoch – wie be- reits ausführt – auf die in Art. 174 Abs. 2 SchKG genannten Vorbringen be-

schränkt, was entgegen der Beschwerdeführerin auch für ein Begehren um Kon- kursaufschub gilt. Wurde der Konkurs eröffnet, ohne dass vor erster Instanz ein Gesuch um Konkursaufschub gemäss Art. 725a OR gestellt wurde, kann dies im Rechtsmittelverfahren nicht mehr nachgeholt werden (OGer ZH, PS150150-O vom 22. September 2015, E. 3.2, in: CAN 2015 Nr. 83; BSK SchKG EB-D. STAEHELIN, Art. 192 ad N16). Wäre auf den neuen Antrag auf Konkursaufschub einzutreten und wären die dazu neu vorgebrachten Behauptungen zu beachten, müsste der Antrag aus fol- genden Gründen abgewiesen werden. Voraussetzung der in Aussicht gestellten Rangrücktritte ist laut Angaben der Beschwerdeführerin die Freigabe der gesperr- ten Bankguthaben durch die Staatsanwaltschaft. Lässt sich der Zeitpunkt der be- haupteten Freigabe noch einigermassen eingrenzen ("in den nächsten Wochen"), ist die Wahrscheinlichkeit, dass es überhaupt zu einer Freigabe der Bankgutha- ben kommt, als zu gering einzustufen, um sie ernsthaft in Betracht zu ziehen (laut der Beschwerdeführerin ist die Freigabe "im Bereich des Möglichen" [act. 2 S. 6 Ziff. 14]). Weshalb mit der Wiederaufnahme der operativen Tätigkeit eine Wieder- herstellung der Ertragskraft erwartet werden kann, legte die Beschwerdeführerin sodann nicht näher dar, was angesichts der horrenden Schulden, die sie in der Vergangenheit erwirtschaftete, aber nötig gewesen wäre. Die in Aussicht gestell- ten Rangrücktritte mögen die Bilanz zu verbessern, auf die künftige operative Tä- tigkeit der Gesellschaft wirken sie sich nicht aus. Eine Aussicht auf Sanierung im Sinne von Art. 725a Abs. 1 OR ist damit zu verneinen. 2.5 Zusammenfassend ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin abzu- weisen, soweit darauf einzutreten ist. Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 20. Februar 2017 Geschäfts-Nr.: PS170006-O/U