PS160242, Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Art. 190 SchKG)

Erwägungen (23 Absätze)

E. 1.1 Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) und die Gläubiger und Beschwerdegegner (nachfolgend Gläubiger) standen sich seit Ok- tober 2011 in einem Erbschaftsprozess gegenüber. Das Regionalgericht Bern- Mittelland verpflichtete den Schuldner (und seinen Bruder) mit Entscheid vom

E. 1.2 Mit Eingabe an das Konkursgericht des Bezirkes Zürich vom 7. November 2016 (Datum Poststempel) verlangten die Gläubiger, es sei über den Schuldner und Beschwerdeführer ohne vorgängige Betreibung den Konkurs zu eröffnen (act. 7/1). Mit Vorladung vom 9. November 2016 wurde die Verhandlung betref- fend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung auf den 6. Dezember 2016 festgesetzt (act. 7/4/1). Die Vorladung des Schuldners erfolgte durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (act. 7/4/2 und act. 7/5). Nach Durchfüh- rung der Verhandlung, anlässlich welcher der Schuldner unentschuldigt nicht er- schienen ist (vgl. Prot. Vi S. 1 f.), eröffnete die Vorinstanz mit Urteil vom 13. De- zember 2016 den Konkurs über den Schuldner (act. 3 = act. 6 = act. 7/8, nachfol- gend zitiert als act. 6). Der Entscheid wurde am 15. Dezember 2016 im Schweize- rischen Handelsamtsblatt publiziert (act. 7/10). Mit Eingabe vom 23. Dezember 2016 (Datum Poststempel) erhob der Schuldner Beschwerde gegen das erwähnte Urteil und stellte dabei folgende Anträge (vgl. act. 2 S. 2).

- 3 - " 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Dezember 2016, 8.10 Uhr und damit die Konkurseröffnung über den Beschwerdeführer sei aufzuheben. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Dezember 2016, 8.10 Uhr aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vor- instanz zurückzuweisen.

E. 1.3 Mit Verfügung vom 27. Dezember 2016 wurde der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zuerkannt und dem Schuldner Frist zur Leistung eines Kos- tenvorschusses angesetzt. Sodann wurde den Gläubigern Frist zur Stellungnah- me zur aufschiebenden Wirkung und Beantwortung der Beschwerde angesetzt (act. 8). Sowohl der Kostenvorschuss als auch die Stellungnahme bzw. Be- schwerdeantwort gingen rechtzeitig ein (act. 8, act. 9/1+2, act. 10 und act. 12). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7). Das Verfahren ist spruch- reif. Auf die Vorbringen der Parteien ist in der Folge – soweit entscheidrelevant – einzugehen. 2.

E. 2 nicht auszuhändigen.

E. 2.1 Das vorliegende Verfahren ist ein Beschwerdeverfahren nach Art. 319 ff. ZPO (vgl. Art. 194 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Dabei kann unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststel- lung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausge- schlossen. In Abs. 2 werden besondere Bestimmungen des Gesetzes vorbehal-

E. 2.2 Der angefochtene Entscheid wurde am 15. Dezember 2016 im Schweizeri- schen Handelsamtsblatt publiziert (act. 7/10). Mit Eingabe vom 23. Dezember 2016 (Datum Poststempel) wurde die vorliegende Beschwerde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der zustän- digen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Schuldner ist durch den angefochte- nen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf die Be- schwerde einzutreten.

E. 2.3 Gegen die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung bringt der Schuldner im Wesentlichen zweierlei vor: Einerseits macht er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Er beanstandet, dass er auf dem Wege der amtlichen Publikation zur Konkursverhandlung vorgeladen worden sei, obwohl die Vor- instanz Kenntnis von seiner neuen Adresse gehabt habe, führe sie diese doch sowohl im Publikationstext als auch im Rubrum auf (vgl. act. 2 Rz 11 f. und Rz 19 ff., siehe dazu unten E. 3.9. unten). Anderseits bestreitet er die Vorausset- zungen der Konkurseröffnung wegen Schuldnerflucht bzw. unbekannten Aufent- halts im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG (vgl. dazu E. 3.3.-3.7. unten).

- 5 -

E. 3 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. für sämtliche Verfahren (Konkursverfahren und Beschwerdeverfahren) zu Lasten der Beschwerdegeg- ner 1 und 2."

E. 3.1 Die Gläubiger begründen ihr vorinstanzliches Gesuch damit, dass der Schuldner bereits nach dem Urteil des Obergerichtes des Kantons Bern vom

24. Juli 2015 physisch die Flucht ergriffen habe. Er habe sich zunächst nach D._____ [Ortschaft] an die Wohnadresse seines Sohnes E._____ umgemeldet und, nachdem er dort betrieben worden sei, habe er sich nach F._____ [Ortschaft] umgemeldet (vgl. act. 7/7 Rz 5). Das Bezirksgericht Horgen habe in einem zwi- schen den Parteien hängigen Rechtsöffnungsverfahren auf eine Meldung des Personenmeldeamts F._____ hingewiesen, wonach der Schuldner am 25. April 2016 nach G._____ [Ortschaft] (H._____) [Staat in Europa]) gezogen sei. Eine Wohnadresse sei den Behörden nicht bekannt gewesen. Einen Beweis dafür, dass der Schuldner tatsächlich in H._____ lebe, gebe es nicht (vgl. act. 7/1 S. 3 Rz 4 und act. 7/7 Rz 6). Die Voraussetzungen von Art. 54 SchKG seien vorlie- gend erfüllt, weil sich der Schuldner aus der Schweiz abgemeldet habe, ohne im Ausland einen neuen Wohnsitz zu begründen. Diese Abmeldung sei wenige Tage nach Eröffnung des bundesgerichtlichen Urteils erfolgt. Die Absicht des Schuld- ners, sich den Gläubigern zu entziehen, sei damit offensichtlich (vgl. act. 7/1 S. 3 f Rz 7). Ausserdem habe der Schuldner nach Einleitung der Klage sich seiner in der Schweiz liegenden Vermögenswerten entledigt, indem er am 23. Dezember 2011 seinen drei Söhnen E._____, I._____ und J._____ seine Stammanteile an der K._____ GmbH geschenkt habe. Am 20. Dezember 2011 habe der Schuldner seinem Sohn J._____ die Liegenschaft in L._____ TI geschenkt, wobei ihm – dem Schuldner – und seiner Ehefrau ein lebenslängliches Wohnrecht eingeräumt wor- den sei (vgl. act. 7/1 S. 3 Rz 5 und S. 5 Rz 7, act. 7/7 Rz 4). Nach bundesgericht- licher Rechtsprechung bedeute Zahlungsflucht ein physisches Entfernen des Schuldners selbst oder von Vermögenswerten, in der Absicht, diese dem Zugriff der Zwangsvollstreckung zu entziehen. Beide Sachverhalte seien vorliegend ge- geben (vgl. act. 7/1 S. 4 Rz 7 und act. 7/7 S. 2 Rz 7).

E. 3.2 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass der Schuldner den Tatbestand der Schuldnerflucht im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG erfülle. Die Be- gründung der Vorinstanz fiel mit einer Seite äusserst knapp aus. Sie erwog, das

E. 3.3 Der Schuldner kritisiert in seiner Beschwerde u.a., dass die Vorinstanz den Tatbestand der Flucht einzig gestützt auf die zeitliche Nähe seiner Wohnsitzverle- gung nach H._____ zum bundesgerichtlichen Urteil bejaht habe (act. 2 S. 5 Rz 10 und Rz 13 f.). Der Schuldner bringt im Wesentlichen vor, es sei schon seit länge- rem sein Plan gewesen, mit seiner Ehefrau, die H._____ Staatsbürgerin sei, sei- nen Lebensabend in H._____ zu verbringen (vgl. act. 2 S. 3 Rz 7). Er habe zu keinem Zeitpunkt versucht, hinsichtlich seines Verbleibs Verwirrung zu stiften. Bevor er weggezogen sei, habe er sich am 21. April 2016 beim Bevölkerungsamt der Stadt F._____ abgemeldet und seine neue Adresse in H._____ mitgeteilt. Seine neue Adresse sei somit von Beginn an bekannt gewesen. Schliesslich habe auch die Vorinstanz seine neue Adresse sowohl im Publikationstext als auch in ih- rem Rubrum aufgeführt (act. 2 S. 5 Rz 7 und Rz 14 f.).

E. 3.4 Nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG kann ein Gläubiger gegen jeden Schuld- ner, dessen Aufenthaltsort unbekannt ist oder der die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, oder der betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger begangen oder zu begehen versucht oder bei einer Be- treibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat, ohne vorgängige Betreibung die Konkurseröffnung verlangen. Der antragstellende Gläubiger trägt sowohl für die Gläubigereigenschaft als auch für den materiellen Konkursgrund die Beweislast (vgl. dazu BGer 5A_860/2008 E. 5 und BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 29). Aufgrund der folgenschweren Konsequenzen, die eine Konkurseröffnung mit sich bringt, ist der materielle Kon- kursgrund nicht nur glaubhaft zu machen, sondern mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit darzutun. Für den Nachweis der Gläubigerschaft genügt das

E. 3.5 Den Tatbestand des unbekannten Aufenthalts, der ein selbständiger Kon- kursgrund ist (vgl. BJM 1987 S. 98 und OGer ZH NN020118 vom 9. Dezember 2002), prüfte die Vorinstanz nicht, da die Gläubiger in ihrem vorinstanzlichen Ge- such – wie gesehen (vgl. E. 3.1. oben) – vom Vorliegen des Konkursgrundes der Schuldnerflucht ausgegangen sind. So führten sie in ihrem Gesuch aus: "…Zahlungsflucht bedeutet nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein physi- sches Entfernen des Schuldners selbst oder von Vermögenswerten, in der Ab- sicht, diese dem Zugriff der Zwangsvollstreckung zu entziehen…" und "ist der Schuldner flüchtig, so hat die Konkurseröffnung am letzten Wohnort in der Schweiz zu erfolgen" (vgl. act. 7/1 S. 4 oben). Jedenfalls lässt sich ihrem vor- instanzlichen Gesuch Gegenteiliges nicht ohne weiteres entnehmen. Selbst wenn die Gläubiger mit ihren vorinstanzlichen Vorbringen einen unbekann- ten Aufenthalt hätten geltend machen wollen, so wäre ihnen aus den folgenden Gründen ohnehin kein Erfolg beschieden gewesen: Der Aufenthaltsort ist unbekannt, wenn es objektiv unmöglich ist, ihn festzustellen, obwohl zweckmässige Ermittlungen vorgenommen wurden unter Einbezug der Hilfe der Behörden (vgl. BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 5 und BSK SchKG EB-STAEHELIN, 2. A., 2017, Art. 190 ad N 5b mit Hinweis auf BGer 5A_872/2010E. 2.1). Die Gläubiger brachten zunächst vor, der Schuldner habe sich an eine nicht existierende Adresse abgemeldet. Die vom Schuldner an- gegebene Ortschaft "G._____" existiere nicht. Es gebe nur eine Ortschaft, die G'._____ heisse (vgl. act. 7/1 S. 3 Rz 4, act. 7/7 Rz 6, act. 10 S. 3 Rz 4, S. 7 Rz 2). Dass es sich dabei – entgegen ihrer Ansicht – um einen offensichtlichen Verschrieb handelt, braucht nicht eingehender begründet zu werden. Sodann be-

- 8 - streiten die Gläubiger, dass der Schuldner in G'._____ (H._____) einen Wohnsitz begründet habe. In Wirklichkeit wohne der Schuldner in L._____ TI bzw. befinde sich sein Lebensmittelpunkt nach wie vor in der Schweiz (vgl. act. 7/7 Rz 6, act. 10 S. 3 Rz 4, S. 6 oben). Beim Konkursgrund des unbekannten Aufenthalts ist jedoch nicht das Fehlen eines festen Wohnsitzes entscheidend, sondern das Unbekannt sein des tatsächlichen Aufenthalts des Schuldners. Der Aufenthaltsort muss trotz zweckmässiger und zumutbarer Nachforschungen des Gläubigers, selbst mit behördlicher Hilfe, unauffindbar sein (BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER,

E. 3.6 Schuldnerflucht liegt vor, wenn der Schuldner seinen Wohnsitz in der Schweiz aufgibt mit dem Zweck, sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen. Eine einfache Verlegung des Wohnsitzes ins Ausland genügt nicht, es bedarf zusätz- lich Indizien dafür, dass dies geschieht, um die Gläubiger zu schädigen (vgl. BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 5 und BSK SchKG EB- STAEHELIN, 2. A., 2017, Art. 190 ad N 5a). Fest steht einzig, dass der Schuldner in zeitlicher Nähe zum Urteil des Bundesgericht, mit welchem über seine Verpflich- tung rechtskräftig entschieden wurde, nach H._____ zog. Irgendwelche (weitere) Indizien für die Absicht, dass der Schuldner nach H._____ gezogen ist, um sich vor der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu drücken, brachten die Gläubiger in

E. 3.7 Die Gläubiger brachten sodann vor, der Schuldner habe sich seiner Vermö- genswerten entledigt, indem er die Liegenschaft im Tessin sowie Stammanteile an einer GmbH seinen Kindern schenkungsweise übertragen habe (vgl. E. 3.1. oben, act. 7/1 S. 3 f., act. 7/7 Rz 4, act. 10 S. 5 unten und S. 6). Damit sprechen sie womöglich betrügerische Handlungen i.S.v. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG an. Explizit geltend gemacht haben sie diesen Konkursgrund jedoch nicht. Die Vo- rinstanz hat in ihrem Entscheid – entgegen den Behauptungen der Gläubiger (vgl. act. 10 S. unten und S. 7 Rz 3) – auch nicht von "Beseitigung grosser Vermö- genswerte" oder "Entziehen von Vermögenswerten" gesprochen. Da die diesbe- züglichen Ausführungen der Gläubiger ohnehin als zu wenig substantiiert zu wer- ten sind, kann eine nähere Überprüfung dieses Tatbestandes unterbleiben.

E. 3.8 Damit ist es den Gläubigern nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass der aktuelle Aufenthaltsort des Schuldners trotz zumutbarer Anstrengung nicht eruiert werden kann oder dass er die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkei- ten zu entziehen, oder dass er betrügerische Handlungen begangen hat. Die Be- schwerde ist gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben.

E. 3.9 Bei diesem Ausgang kann offenbleiben, ob die Vorladung zur Konkursver- handlung trotz bekannter Adresse des Schuldners durch Publikation im Schweize- rischen Handelsamtsblatt hätte erfolgen dürfen. Immerhin ist an die mögliche Kenntnisnahme des Gerichtstermins hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 26). Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien braucht damit nicht näher eingegangen zu werden (vgl. act. 2 S. 6-8 Rz 19-28 und act. 10 Rz 5). Sollte die Vorinstanz einzig deshalb publiziert haben, weil sie der Ansicht war, eine rechtshilfeweise Zustellung würde

E. 4 Da sogleich ein Endentscheid gefällt werden kann, erübrigt sich ein Entscheid über den Antrag der Gläubiger, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen (vgl. act. 10 Rz 6-8).

E. 5 Die Gläubiger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, dem Schuld- ner für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

E. 5.1 Ausgangsgemäss sind sowohl die erstinstanzliche als auch die zweitinstanz- liche Spruchgebühr den Gläubigern aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Festsetzung der erstinstanzlichen Spruchgebühr wurde von den Parteien nicht beanstandet. Der Betrag von Fr. 500.– ist angemessen und ist zu bestätigen so- wie von dem von den Gläubigern geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– zu beziehen. Der Restbetrag ist den Gläubigern vom Konkursamt Aussersihl-Zürich nach Abzug seiner Kosten zurückzuerstatten. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist in Anwendung von Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– festzusetzen. Sie ist von dem vom Schuldner geleisteten Kostenvorschuss zu be- ziehen, wobei die Gläubiger zu verpflichten sind, dem Schuldner den Betrag von Fr. 750.– zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).

E. 5.2 Der Schuldner beantragt eine Parteienschädigung sowohl für das erst- als auch das zweitinstanzliche Verfahren. Für das erstinstanzliche Verfahren ist dem Schuldner keine Parteientschädigung zuzusprechen, da ihm keine Umtrieben ent- standen sind, die es zu entschädigen gölte. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden die Gläubiger entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO), zumal das vorliegende Verfahren nicht unter Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG fällt. Mit dem Kon- kurseröffnungsgesuch verfolgen die Gläubiger die Befriedigung ihrer Forderung und damit einen vermögensrechtlichen Zweck. Ausgehend von einem Fr. 300'000.– übersteigenden Streitwert, ist die Parteientschädigung in Anwen-

- 11 - dung von § 4 Abs. 1, § 9, § 12 Abs. 3 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 2'000.– (zuzüglich 8% MwSt.) festzusetzen. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Dezember 2016, mit dem über den Schuld- ner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, einen nach Abzug sei- ner Kosten verbleibenden Restbetrag den Gläubigern zurückzuerstatten.

3. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wird bestätigt und den Gläubigern unter solidarischer Haftung auferlegt sowie aus dem von ihnen geleisteten Kos- tenvorschuss bezogen.

4. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, den Gläubigern unter solidarischer Haftung auferlegt und aus dem vom Schuld- ner geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die Gläubiger werden verpflich- tet, dem Schuldner den Betrag von Fr. 750.– zu ersetzen.

E. 6 Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Schuldner unter Beilage des Doppels von act. 10 und act. 11/1-3, sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, das Handelsregisteramt des Kantons Zü- rich sowie das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Empfangsschein.

- 12 -

E. 7 Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. O. Canal versandt am:

17. Januar 2017

Dispositiv

B._____,
C._____, Gläubiger und Beschwerdegegner, Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Art. 190 SchKG) Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Dezember 2016 (EK161922) - 2 - Erwägungen:
1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) und die Gläubiger und Beschwerdegegner (nachfolgend Gläubiger) standen sich seit Ok- tober 2011 in einem Erbschaftsprozess gegenüber. Das Regionalgericht Bern- Mittelland verpflichtete den Schuldner (und seinen Bruder) mit Entscheid vom
Juni 2014, den Gläubigern Fr. 345'775.45 zuzüglich 5% Zins seit 5. Dezember 2008 zu bezahlen. Das daraufhin angerufene Obergericht des Kantons Bern be- stätigte diesen Entscheid. Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wur- de mit Entscheid vom 14. April 2016 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wur- de. Aus diesen Gerichtsverfahren schuldet der Schuldner den Gläubigern ferner Prozessentschädigungen in Höhe von Fr. 26'319.60 (vgl. act. 7/1 S. 2, act. 7/7 S. 1 und act. 2 S. 3 Rz 7). 1.2. Mit Eingabe an das Konkursgericht des Bezirkes Zürich vom 7. November 2016 (Datum Poststempel) verlangten die Gläubiger, es sei über den Schuldner und Beschwerdeführer ohne vorgängige Betreibung den Konkurs zu eröffnen (act. 7/1). Mit Vorladung vom 9. November 2016 wurde die Verhandlung betref- fend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung auf den 6. Dezember 2016 festgesetzt (act. 7/4/1). Die Vorladung des Schuldners erfolgte durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (act. 7/4/2 und act. 7/5). Nach Durchfüh- rung der Verhandlung, anlässlich welcher der Schuldner unentschuldigt nicht er- schienen ist (vgl. Prot. Vi S. 1 f.), eröffnete die Vorinstanz mit Urteil vom 13. De- zember 2016 den Konkurs über den Schuldner (act. 3 = act. 6 = act. 7/8, nachfol- gend zitiert als act. 6). Der Entscheid wurde am 15. Dezember 2016 im Schweize- rischen Handelsamtsblatt publiziert (act. 7/10). Mit Eingabe vom 23. Dezember 2016 (Datum Poststempel) erhob der Schuldner Beschwerde gegen das erwähnte Urteil und stellte dabei folgende Anträge (vgl. act. 2 S. 2). - 3 - " 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Dezember 2016, 8.10 Uhr und damit die Konkurseröffnung über den Beschwerdeführer sei aufzuheben. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Dezember 2016, 8.10 Uhr aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vor- instanz zurückzuweisen.
Das Konkursamt des Kantons Zug sei anzuweisen, keine Zwangsvollstre- ckungshandlungen durchzuführen, vorläufig Dritten keine Kenntnis über die Konkurseröffnung zu geben, insb. die Publikation des Konkurses zu unterlas- sen und sämtliche durch den Vollzug erhaltenen Akten bis zum Urteil unter Verschluss zu halten und damit insbesondere den Beschwerdegegnern 1 und 2 nicht auszuhändigen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. für sämtliche Verfahren (Konkursverfahren und Beschwerdeverfahren) zu Lasten der Beschwerdegeg- ner 1 und 2." 1.3. Mit Verfügung vom 27. Dezember 2016 wurde der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zuerkannt und dem Schuldner Frist zur Leistung eines Kos- tenvorschusses angesetzt. Sodann wurde den Gläubigern Frist zur Stellungnah- me zur aufschiebenden Wirkung und Beantwortung der Beschwerde angesetzt (act. 8). Sowohl der Kostenvorschuss als auch die Stellungnahme bzw. Be- schwerdeantwort gingen rechtzeitig ein (act. 8, act. 9/1+2, act. 10 und act. 12). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7). Das Verfahren ist spruch- reif. Auf die Vorbringen der Parteien ist in der Folge – soweit entscheidrelevant – einzugehen.
2.1. Das vorliegende Verfahren ist ein Beschwerdeverfahren nach Art. 319 ff. ZPO (vgl. Art. 194 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Dabei kann unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststel- lung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausge- schlossen. In Abs. 2 werden besondere Bestimmungen des Gesetzes vorbehal- - 4 - ten. Als solche besondere Bestimmungen, welche eine Ausnahme erlauben, gel- ten Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG betreffend die Beschwerde gegen eine Kon- kurseröffnung. Art. 174 Abs. 1 SchKG, wonach in der Beschwerde unechte Noven vorgebracht werden können, gilt auch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung. Dazu gehört insbesondere, dass die Voraussetzungen für eine Kon- kurseröffnung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG im Zeitpunkt der Konkurseröff- nung tatsächlich gar nicht gegeben waren. Die in Art. 174 Abs. 2 SchKG ab- schliessend als zulässig genannten echten Noven sind dagegen nicht auf eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung zugeschnitten. Ein Analogie- schluss auf weitere Arten von echten Noven wird mehrheitlich abgelehnt (vgl. OGer ZH PS120209 vom 5. Februar 2013 E. 7). Im vorliegenden Beschwerdever- fahren sind daher lediglich unechte Noven zulässig. 2.2. Der angefochtene Entscheid wurde am 15. Dezember 2016 im Schweizeri- schen Handelsamtsblatt publiziert (act. 7/10). Mit Eingabe vom 23. Dezember 2016 (Datum Poststempel) wurde die vorliegende Beschwerde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der zustän- digen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Schuldner ist durch den angefochte- nen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf die Be- schwerde einzutreten. 2.3. Gegen die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung bringt der Schuldner im Wesentlichen zweierlei vor: Einerseits macht er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Er beanstandet, dass er auf dem Wege der amtlichen Publikation zur Konkursverhandlung vorgeladen worden sei, obwohl die Vor- instanz Kenntnis von seiner neuen Adresse gehabt habe, führe sie diese doch sowohl im Publikationstext als auch im Rubrum auf (vgl. act. 2 Rz 11 f. und Rz 19 ff., siehe dazu unten E. 3.9. unten). Anderseits bestreitet er die Vorausset- zungen der Konkurseröffnung wegen Schuldnerflucht bzw. unbekannten Aufent- halts im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG (vgl. dazu E. 3.3.-3.7. unten). - 5 -
3.1. Die Gläubiger begründen ihr vorinstanzliches Gesuch damit, dass der Schuldner bereits nach dem Urteil des Obergerichtes des Kantons Bern vom
Juli 2015 physisch die Flucht ergriffen habe. Er habe sich zunächst nach D._____ [Ortschaft] an die Wohnadresse seines Sohnes E._____ umgemeldet und, nachdem er dort betrieben worden sei, habe er sich nach F._____ [Ortschaft] umgemeldet (vgl. act. 7/7 Rz 5). Das Bezirksgericht Horgen habe in einem zwi- schen den Parteien hängigen Rechtsöffnungsverfahren auf eine Meldung des Personenmeldeamts F._____ hingewiesen, wonach der Schuldner am 25. April 2016 nach G._____ [Ortschaft] (H._____) [Staat in Europa]) gezogen sei. Eine Wohnadresse sei den Behörden nicht bekannt gewesen. Einen Beweis dafür, dass der Schuldner tatsächlich in H._____ lebe, gebe es nicht (vgl. act. 7/1 S. 3 Rz 4 und act. 7/7 Rz 6). Die Voraussetzungen von Art. 54 SchKG seien vorlie- gend erfüllt, weil sich der Schuldner aus der Schweiz abgemeldet habe, ohne im Ausland einen neuen Wohnsitz zu begründen. Diese Abmeldung sei wenige Tage nach Eröffnung des bundesgerichtlichen Urteils erfolgt. Die Absicht des Schuld- ners, sich den Gläubigern zu entziehen, sei damit offensichtlich (vgl. act. 7/1 S. 3 f Rz 7). Ausserdem habe der Schuldner nach Einleitung der Klage sich seiner in der Schweiz liegenden Vermögenswerten entledigt, indem er am 23. Dezember 2011 seinen drei Söhnen E._____, I._____ und J._____ seine Stammanteile an der K._____ GmbH geschenkt habe. Am 20. Dezember 2011 habe der Schuldner seinem Sohn J._____ die Liegenschaft in L._____ TI geschenkt, wobei ihm – dem Schuldner – und seiner Ehefrau ein lebenslängliches Wohnrecht eingeräumt wor- den sei (vgl. act. 7/1 S. 3 Rz 5 und S. 5 Rz 7, act. 7/7 Rz 4). Nach bundesgericht- licher Rechtsprechung bedeute Zahlungsflucht ein physisches Entfernen des Schuldners selbst oder von Vermögenswerten, in der Absicht, diese dem Zugriff der Zwangsvollstreckung zu entziehen. Beide Sachverhalte seien vorliegend ge- geben (vgl. act. 7/1 S. 4 Rz 7 und act. 7/7 S. 2 Rz 7). 3.2. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass der Schuldner den Tatbestand der Schuldnerflucht im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG erfülle. Die Be- gründung der Vorinstanz fiel mit einer Seite äusserst knapp aus. Sie erwog, das - 6 - Bundesgericht habe mit Urteil vom 14. April 2016 (BGer 5A_715/2015) die Be- schwerde des Schuldners abgewiesen, soweit es darauf eingetreten sei. Damit sei rechtskräftig über die Forderung der Gläubiger gegenüber dem Schuldner ent- schieden worden. Am 24. April 2016 sei der Schuldner nach G._____, H._____, gezogen. Es sei daher davon auszugehen, dass der Schuldner die Flucht ergrif- fen habe, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen und die Gläubiger zu schädigen (vgl. act. 6 S. 2 f.). 3.3. Der Schuldner kritisiert in seiner Beschwerde u.a., dass die Vorinstanz den Tatbestand der Flucht einzig gestützt auf die zeitliche Nähe seiner Wohnsitzverle- gung nach H._____ zum bundesgerichtlichen Urteil bejaht habe (act. 2 S. 5 Rz 10 und Rz 13 f.). Der Schuldner bringt im Wesentlichen vor, es sei schon seit länge- rem sein Plan gewesen, mit seiner Ehefrau, die H._____ Staatsbürgerin sei, sei- nen Lebensabend in H._____ zu verbringen (vgl. act. 2 S. 3 Rz 7). Er habe zu keinem Zeitpunkt versucht, hinsichtlich seines Verbleibs Verwirrung zu stiften. Bevor er weggezogen sei, habe er sich am 21. April 2016 beim Bevölkerungsamt der Stadt F._____ abgemeldet und seine neue Adresse in H._____ mitgeteilt. Seine neue Adresse sei somit von Beginn an bekannt gewesen. Schliesslich habe auch die Vorinstanz seine neue Adresse sowohl im Publikationstext als auch in ih- rem Rubrum aufgeführt (act. 2 S. 5 Rz 7 und Rz 14 f.). 3.4. Nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG kann ein Gläubiger gegen jeden Schuld- ner, dessen Aufenthaltsort unbekannt ist oder der die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, oder der betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger begangen oder zu begehen versucht oder bei einer Be- treibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat, ohne vorgängige Betreibung die Konkurseröffnung verlangen. Der antragstellende Gläubiger trägt sowohl für die Gläubigereigenschaft als auch für den materiellen Konkursgrund die Beweislast (vgl. dazu BGer 5A_860/2008 E. 5 und BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 29). Aufgrund der folgenschweren Konsequenzen, die eine Konkurseröffnung mit sich bringt, ist der materielle Kon- kursgrund nicht nur glaubhaft zu machen, sondern mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit darzutun. Für den Nachweis der Gläubigerschaft genügt das - 7 - Glaubmachtmachen (vgl. BSK SchKG II- BRUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 29 und BSK SchKG EB-STAEHELIN, 2. A., 2017, Art. 190 ad N 29a+c). Bei der Würdigung des Tatbestandes von Art. 190 Abs. 1 SchKG sind nebst den Gläubi- gerinteressen auch die einschneidenden Folgen einer Generalexekution zu be- rücksichtigt (vgl. BGer 5A_583/2008 E. 5.2). Abgesehen davon lassen sich die vollstreckungsrechtlichen Interessen eines Gläubigers gegenüber dem nicht in der Schweiz wohnenden Schuldner auch durch einen Arrest wahren. 3.5. Den Tatbestand des unbekannten Aufenthalts, der ein selbständiger Kon- kursgrund ist (vgl. BJM 1987 S. 98 und OGer ZH NN020118 vom 9. Dezember 2002), prüfte die Vorinstanz nicht, da die Gläubiger in ihrem vorinstanzlichen Ge- such – wie gesehen (vgl. E. 3.1. oben) – vom Vorliegen des Konkursgrundes der Schuldnerflucht ausgegangen sind. So führten sie in ihrem Gesuch aus: "…Zahlungsflucht bedeutet nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein physi- sches Entfernen des Schuldners selbst oder von Vermögenswerten, in der Ab- sicht, diese dem Zugriff der Zwangsvollstreckung zu entziehen…" und "ist der Schuldner flüchtig, so hat die Konkurseröffnung am letzten Wohnort in der Schweiz zu erfolgen" (vgl. act. 7/1 S. 4 oben). Jedenfalls lässt sich ihrem vor- instanzlichen Gesuch Gegenteiliges nicht ohne weiteres entnehmen. Selbst wenn die Gläubiger mit ihren vorinstanzlichen Vorbringen einen unbekann- ten Aufenthalt hätten geltend machen wollen, so wäre ihnen aus den folgenden Gründen ohnehin kein Erfolg beschieden gewesen: Der Aufenthaltsort ist unbekannt, wenn es objektiv unmöglich ist, ihn festzustellen, obwohl zweckmässige Ermittlungen vorgenommen wurden unter Einbezug der Hilfe der Behörden (vgl. BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 5 und BSK SchKG EB-STAEHELIN, 2. A., 2017, Art. 190 ad N 5b mit Hinweis auf BGer 5A_872/2010E. 2.1). Die Gläubiger brachten zunächst vor, der Schuldner habe sich an eine nicht existierende Adresse abgemeldet. Die vom Schuldner an- gegebene Ortschaft "G._____" existiere nicht. Es gebe nur eine Ortschaft, die G'._____ heisse (vgl. act. 7/1 S. 3 Rz 4, act. 7/7 Rz 6, act. 10 S. 3 Rz 4, S. 7 Rz 2). Dass es sich dabei – entgegen ihrer Ansicht – um einen offensichtlichen Verschrieb handelt, braucht nicht eingehender begründet zu werden. Sodann be- - 8 - streiten die Gläubiger, dass der Schuldner in G'._____ (H._____) einen Wohnsitz begründet habe. In Wirklichkeit wohne der Schuldner in L._____ TI bzw. befinde sich sein Lebensmittelpunkt nach wie vor in der Schweiz (vgl. act. 7/7 Rz 6, act. 10 S. 3 Rz 4, S. 6 oben). Beim Konkursgrund des unbekannten Aufenthalts ist jedoch nicht das Fehlen eines festen Wohnsitzes entscheidend, sondern das Unbekannt sein des tatsächlichen Aufenthalts des Schuldners. Der Aufenthaltsort muss trotz zweckmässiger und zumutbarer Nachforschungen des Gläubigers, selbst mit behördlicher Hilfe, unauffindbar sein (BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER,
A., 2010, Art. 190 N 5). Was für Nachforschungen bzw. Bemühungen (z.B. Kontaktaufnahme mit den Söhnen des Schuldners, Nachfragen bei Behörden im In- und Ausland) sie getätigt haben, um nachzuweisen, dass der Aufenthalt des Schuldners unbekannt ist, legen sie nicht dar. Den Gläubigern kann durchaus zu- gemutet werden, solche Abklärungen über den Verbleib des Schuldners anzustel- len. Den unbekannten Aufenthalt des Schuldners einzig damit zu begründen, dass der Schuldner in G'._____ wohne bzw. sich dorthin abgemeldet habe, sich aber regelmässig in der Schweiz aufhalte, genügt nicht einmal den Anforderungen an die Glaubhaftmachung (vgl. act. 10 S. 3 Rz 4 und S. 6 oben, Prot. Vi S. 1 f.). Dass Abklärungen erfolgreich verlaufen wären, zeigt übrigens der Umstand, dass die Vorinstanz die Adresse des Schuldners im Rubrum aufführte (M._____ 70). Merkwürdig ist, dass sich den vorinstanzlichen Akten nicht entnehmen lässt, wo- her diese Angaben stammen. Damit kann noch nicht von einem unbekannten Aufenthaltsort des Schuldners im Sinne des Gesetzes ausgegangen werden. 3.6. Schuldnerflucht liegt vor, wenn der Schuldner seinen Wohnsitz in der Schweiz aufgibt mit dem Zweck, sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen. Eine einfache Verlegung des Wohnsitzes ins Ausland genügt nicht, es bedarf zusätz- lich Indizien dafür, dass dies geschieht, um die Gläubiger zu schädigen (vgl. BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 5 und BSK SchKG EB- STAEHELIN, 2. A., 2017, Art. 190 ad N 5a). Fest steht einzig, dass der Schuldner in zeitlicher Nähe zum Urteil des Bundesgericht, mit welchem über seine Verpflich- tung rechtskräftig entschieden wurde, nach H._____ zog. Irgendwelche (weitere) Indizien für die Absicht, dass der Schuldner nach H._____ gezogen ist, um sich vor der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu drücken, brachten die Gläubiger in - 9 - keiner Weise vor bzw. begründen sie einzig damit, dass sie gegen den Schuldner im September 2015 eine Betreibung eingeleitet hätten (vgl. act. 7/1 S. 2 Rz 3). Sodann lässt sich auch kein Verwirrspiel um seinen jeweiligen persönlichen Ver- bleib ausmachen, nur weil der Schuldner seit dem obergerichtlichen Urteil sich einmal in D._____ und einmal in F._____ an- und abgemeldet hatte (vgl. act. 7/7 Rz 5, act. 10 S. 3 Rz. 4). Jedenfalls liefert dies allein noch keinen Anhaltspunkt, um von Schuldnerflucht ausgehen zu können. 3.7. Die Gläubiger brachten sodann vor, der Schuldner habe sich seiner Vermö- genswerten entledigt, indem er die Liegenschaft im Tessin sowie Stammanteile an einer GmbH seinen Kindern schenkungsweise übertragen habe (vgl. E. 3.1. oben, act. 7/1 S. 3 f., act. 7/7 Rz 4, act. 10 S. 5 unten und S. 6). Damit sprechen sie womöglich betrügerische Handlungen i.S.v. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG an. Explizit geltend gemacht haben sie diesen Konkursgrund jedoch nicht. Die Vo- rinstanz hat in ihrem Entscheid – entgegen den Behauptungen der Gläubiger (vgl. act. 10 S. unten und S. 7 Rz 3) – auch nicht von "Beseitigung grosser Vermö- genswerte" oder "Entziehen von Vermögenswerten" gesprochen. Da die diesbe- züglichen Ausführungen der Gläubiger ohnehin als zu wenig substantiiert zu wer- ten sind, kann eine nähere Überprüfung dieses Tatbestandes unterbleiben. 3.8. Damit ist es den Gläubigern nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass der aktuelle Aufenthaltsort des Schuldners trotz zumutbarer Anstrengung nicht eruiert werden kann oder dass er die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkei- ten zu entziehen, oder dass er betrügerische Handlungen begangen hat. Die Be- schwerde ist gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben. 3.9. Bei diesem Ausgang kann offenbleiben, ob die Vorladung zur Konkursver- handlung trotz bekannter Adresse des Schuldners durch Publikation im Schweize- rischen Handelsamtsblatt hätte erfolgen dürfen. Immerhin ist an die mögliche Kenntnisnahme des Gerichtstermins hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 26). Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien braucht damit nicht näher eingegangen zu werden (vgl. act. 2 S. 6-8 Rz 19-28 und act. 10 Rz 5). Sollte die Vorinstanz einzig deshalb publiziert haben, weil sie der Ansicht war, eine rechtshilfeweise Zustellung würde - 10 - für die Gläubiger zu einem unzumutbaren Zeitverlust führen, so hätte sie nach Anbringung des Konkursbegehrens die zur Wahrung der Rechte der Gläubiger notwendigen vorsorglichen Anordnungen treffen können (vgl. Art. 194 i.V.m. Art. 170 SchKG).
Da sogleich ein Endentscheid gefällt werden kann, erübrigt sich ein Entscheid über den Antrag der Gläubiger, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen (vgl. act. 10 Rz 6-8).
5.1. Ausgangsgemäss sind sowohl die erstinstanzliche als auch die zweitinstanz- liche Spruchgebühr den Gläubigern aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Festsetzung der erstinstanzlichen Spruchgebühr wurde von den Parteien nicht beanstandet. Der Betrag von Fr. 500.– ist angemessen und ist zu bestätigen so- wie von dem von den Gläubigern geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– zu beziehen. Der Restbetrag ist den Gläubigern vom Konkursamt Aussersihl-Zürich nach Abzug seiner Kosten zurückzuerstatten. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist in Anwendung von Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– festzusetzen. Sie ist von dem vom Schuldner geleisteten Kostenvorschuss zu be- ziehen, wobei die Gläubiger zu verpflichten sind, dem Schuldner den Betrag von Fr. 750.– zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO). 5.2. Der Schuldner beantragt eine Parteienschädigung sowohl für das erst- als auch das zweitinstanzliche Verfahren. Für das erstinstanzliche Verfahren ist dem Schuldner keine Parteientschädigung zuzusprechen, da ihm keine Umtrieben ent- standen sind, die es zu entschädigen gölte. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden die Gläubiger entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO), zumal das vorliegende Verfahren nicht unter Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG fällt. Mit dem Kon- kurseröffnungsgesuch verfolgen die Gläubiger die Befriedigung ihrer Forderung und damit einen vermögensrechtlichen Zweck. Ausgehend von einem Fr. 300'000.– übersteigenden Streitwert, ist die Parteientschädigung in Anwen- - 11 - dung von § 4 Abs. 1, § 9, § 12 Abs. 3 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 2'000.– (zuzüglich 8% MwSt.) festzusetzen. Es wird erkannt:
In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Dezember 2016, mit dem über den Schuld- ner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, einen nach Abzug sei- ner Kosten verbleibenden Restbetrag den Gläubigern zurückzuerstatten.
Die erstinstanzliche Spruchgebühr wird bestätigt und den Gläubigern unter solidarischer Haftung auferlegt sowie aus dem von ihnen geleisteten Kos- tenvorschuss bezogen.
Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, den Gläubigern unter solidarischer Haftung auferlegt und aus dem vom Schuld- ner geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die Gläubiger werden verpflich- tet, dem Schuldner den Betrag von Fr. 750.– zu ersetzen.
Die Gläubiger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, dem Schuld- ner für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Schuldner unter Beilage des Doppels von act. 10 und act. 11/1-3, sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, das Handelsregisteramt des Kantons Zü- rich sowie das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Empfangsschein. - 12 -
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. O. Canal versandt am:
Januar 2017

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS160242-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. O. Canal Urteil vom 17. Januar 2017 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____, gegen

1. B._____,

2. C._____, Gläubiger und Beschwerdegegner, Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Art. 190 SchKG) Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Dezember 2016 (EK161922)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) und die Gläubiger und Beschwerdegegner (nachfolgend Gläubiger) standen sich seit Ok- tober 2011 in einem Erbschaftsprozess gegenüber. Das Regionalgericht Bern- Mittelland verpflichtete den Schuldner (und seinen Bruder) mit Entscheid vom

16. Juni 2014, den Gläubigern Fr. 345'775.45 zuzüglich 5% Zins seit 5. Dezember 2008 zu bezahlen. Das daraufhin angerufene Obergericht des Kantons Bern be- stätigte diesen Entscheid. Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wur- de mit Entscheid vom 14. April 2016 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wur- de. Aus diesen Gerichtsverfahren schuldet der Schuldner den Gläubigern ferner Prozessentschädigungen in Höhe von Fr. 26'319.60 (vgl. act. 7/1 S. 2, act. 7/7 S. 1 und act. 2 S. 3 Rz 7). 1.2. Mit Eingabe an das Konkursgericht des Bezirkes Zürich vom 7. November 2016 (Datum Poststempel) verlangten die Gläubiger, es sei über den Schuldner und Beschwerdeführer ohne vorgängige Betreibung den Konkurs zu eröffnen (act. 7/1). Mit Vorladung vom 9. November 2016 wurde die Verhandlung betref- fend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung auf den 6. Dezember 2016 festgesetzt (act. 7/4/1). Die Vorladung des Schuldners erfolgte durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (act. 7/4/2 und act. 7/5). Nach Durchfüh- rung der Verhandlung, anlässlich welcher der Schuldner unentschuldigt nicht er- schienen ist (vgl. Prot. Vi S. 1 f.), eröffnete die Vorinstanz mit Urteil vom 13. De- zember 2016 den Konkurs über den Schuldner (act. 3 = act. 6 = act. 7/8, nachfol- gend zitiert als act. 6). Der Entscheid wurde am 15. Dezember 2016 im Schweize- rischen Handelsamtsblatt publiziert (act. 7/10). Mit Eingabe vom 23. Dezember 2016 (Datum Poststempel) erhob der Schuldner Beschwerde gegen das erwähnte Urteil und stellte dabei folgende Anträge (vgl. act. 2 S. 2).

2. Das Konkursamt des Kantons Zug sei anzuweisen, keine Zwangsvollstre- ckungshandlungen durchzuführen, vorläufig Dritten keine Kenntnis über die Konkurseröffnung zu geben, insb. die Publikation des Konkurses zu unterlas- sen und sämtliche durch den Vollzug erhaltenen Akten bis zum Urteil unter Verschluss zu halten und damit insbesondere den Beschwerdegegnern 1 und 2 nicht auszuhändigen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. für sämtliche Verfahren (Konkursverfahren und Beschwerdeverfahren) zu Lasten der Beschwerdegeg- ner 1 und 2." 1.3. Mit Verfügung vom 27. Dezember 2016 wurde der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zuerkannt und dem Schuldner Frist zur Leistung eines Kos- tenvorschusses angesetzt. Sodann wurde den Gläubigern Frist zur Stellungnah- me zur aufschiebenden Wirkung und Beantwortung der Beschwerde angesetzt (act. 8). Sowohl der Kostenvorschuss als auch die Stellungnahme bzw. Be- schwerdeantwort gingen rechtzeitig ein (act. 8, act. 9/1+2, act. 10 und act. 12). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7). Das Verfahren ist spruch- reif. Auf die Vorbringen der Parteien ist in der Folge – soweit entscheidrelevant – einzugehen. 2. 2.1. Das vorliegende Verfahren ist ein Beschwerdeverfahren nach Art. 319 ff. ZPO (vgl. Art. 194 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Dabei kann unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststel- lung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausge- schlossen. In Abs. 2 werden besondere Bestimmungen des Gesetzes vorbehal-

- 4 - ten. Als solche besondere Bestimmungen, welche eine Ausnahme erlauben, gel- ten Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG betreffend die Beschwerde gegen eine Kon- kurseröffnung. Art. 174 Abs. 1 SchKG, wonach in der Beschwerde unechte Noven vorgebracht werden können, gilt auch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung. Dazu gehört insbesondere, dass die Voraussetzungen für eine Kon- kurseröffnung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG im Zeitpunkt der Konkurseröff- nung tatsächlich gar nicht gegeben waren. Die in Art. 174 Abs. 2 SchKG ab- schliessend als zulässig genannten echten Noven sind dagegen nicht auf eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung zugeschnitten. Ein Analogie- schluss auf weitere Arten von echten Noven wird mehrheitlich abgelehnt (vgl. OGer ZH PS120209 vom 5. Februar 2013 E. 7). Im vorliegenden Beschwerdever- fahren sind daher lediglich unechte Noven zulässig. 2.2. Der angefochtene Entscheid wurde am 15. Dezember 2016 im Schweizeri- schen Handelsamtsblatt publiziert (act. 7/10). Mit Eingabe vom 23. Dezember 2016 (Datum Poststempel) wurde die vorliegende Beschwerde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der zustän- digen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Schuldner ist durch den angefochte- nen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf die Be- schwerde einzutreten. 2.3. Gegen die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung bringt der Schuldner im Wesentlichen zweierlei vor: Einerseits macht er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Er beanstandet, dass er auf dem Wege der amtlichen Publikation zur Konkursverhandlung vorgeladen worden sei, obwohl die Vor- instanz Kenntnis von seiner neuen Adresse gehabt habe, führe sie diese doch sowohl im Publikationstext als auch im Rubrum auf (vgl. act. 2 Rz 11 f. und Rz 19 ff., siehe dazu unten E. 3.9. unten). Anderseits bestreitet er die Vorausset- zungen der Konkurseröffnung wegen Schuldnerflucht bzw. unbekannten Aufent- halts im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG (vgl. dazu E. 3.3.-3.7. unten).

- 5 - 3. 3.1. Die Gläubiger begründen ihr vorinstanzliches Gesuch damit, dass der Schuldner bereits nach dem Urteil des Obergerichtes des Kantons Bern vom

- 6 - Bundesgericht habe mit Urteil vom 14. April 2016 (BGer 5A_715/2015) die Be- schwerde des Schuldners abgewiesen, soweit es darauf eingetreten sei. Damit sei rechtskräftig über die Forderung der Gläubiger gegenüber dem Schuldner ent- schieden worden. Am 24. April 2016 sei der Schuldner nach G._____, H._____, gezogen. Es sei daher davon auszugehen, dass der Schuldner die Flucht ergrif- fen habe, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen und die Gläubiger zu schädigen (vgl. act. 6 S. 2 f.). 3.3. Der Schuldner kritisiert in seiner Beschwerde u.a., dass die Vorinstanz den Tatbestand der Flucht einzig gestützt auf die zeitliche Nähe seiner Wohnsitzverle- gung nach H._____ zum bundesgerichtlichen Urteil bejaht habe (act. 2 S. 5 Rz 10 und Rz 13 f.). Der Schuldner bringt im Wesentlichen vor, es sei schon seit länge- rem sein Plan gewesen, mit seiner Ehefrau, die H._____ Staatsbürgerin sei, sei- nen Lebensabend in H._____ zu verbringen (vgl. act. 2 S. 3 Rz 7). Er habe zu keinem Zeitpunkt versucht, hinsichtlich seines Verbleibs Verwirrung zu stiften. Bevor er weggezogen sei, habe er sich am 21. April 2016 beim Bevölkerungsamt der Stadt F._____ abgemeldet und seine neue Adresse in H._____ mitgeteilt. Seine neue Adresse sei somit von Beginn an bekannt gewesen. Schliesslich habe auch die Vorinstanz seine neue Adresse sowohl im Publikationstext als auch in ih- rem Rubrum aufgeführt (act. 2 S. 5 Rz 7 und Rz 14 f.). 3.4. Nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG kann ein Gläubiger gegen jeden Schuld- ner, dessen Aufenthaltsort unbekannt ist oder der die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, oder der betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger begangen oder zu begehen versucht oder bei einer Be- treibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat, ohne vorgängige Betreibung die Konkurseröffnung verlangen. Der antragstellende Gläubiger trägt sowohl für die Gläubigereigenschaft als auch für den materiellen Konkursgrund die Beweislast (vgl. dazu BGer 5A_860/2008 E. 5 und BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 29). Aufgrund der folgenschweren Konsequenzen, die eine Konkurseröffnung mit sich bringt, ist der materielle Kon- kursgrund nicht nur glaubhaft zu machen, sondern mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit darzutun. Für den Nachweis der Gläubigerschaft genügt das

- 7 - Glaubmachtmachen (vgl. BSK SchKG II- BRUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 29 und BSK SchKG EB-STAEHELIN, 2. A., 2017, Art. 190 ad N 29a+c). Bei der Würdigung des Tatbestandes von Art. 190 Abs. 1 SchKG sind nebst den Gläubi- gerinteressen auch die einschneidenden Folgen einer Generalexekution zu be- rücksichtigt (vgl. BGer 5A_583/2008 E. 5.2). Abgesehen davon lassen sich die vollstreckungsrechtlichen Interessen eines Gläubigers gegenüber dem nicht in der Schweiz wohnenden Schuldner auch durch einen Arrest wahren. 3.5. Den Tatbestand des unbekannten Aufenthalts, der ein selbständiger Kon- kursgrund ist (vgl. BJM 1987 S. 98 und OGer ZH NN020118 vom 9. Dezember 2002), prüfte die Vorinstanz nicht, da die Gläubiger in ihrem vorinstanzlichen Ge- such – wie gesehen (vgl. E. 3.1. oben) – vom Vorliegen des Konkursgrundes der Schuldnerflucht ausgegangen sind. So führten sie in ihrem Gesuch aus: "…Zahlungsflucht bedeutet nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein physi- sches Entfernen des Schuldners selbst oder von Vermögenswerten, in der Ab- sicht, diese dem Zugriff der Zwangsvollstreckung zu entziehen…" und "ist der Schuldner flüchtig, so hat die Konkurseröffnung am letzten Wohnort in der Schweiz zu erfolgen" (vgl. act. 7/1 S. 4 oben). Jedenfalls lässt sich ihrem vor- instanzlichen Gesuch Gegenteiliges nicht ohne weiteres entnehmen. Selbst wenn die Gläubiger mit ihren vorinstanzlichen Vorbringen einen unbekann- ten Aufenthalt hätten geltend machen wollen, so wäre ihnen aus den folgenden Gründen ohnehin kein Erfolg beschieden gewesen: Der Aufenthaltsort ist unbekannt, wenn es objektiv unmöglich ist, ihn festzustellen, obwohl zweckmässige Ermittlungen vorgenommen wurden unter Einbezug der Hilfe der Behörden (vgl. BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 5 und BSK SchKG EB-STAEHELIN, 2. A., 2017, Art. 190 ad N 5b mit Hinweis auf BGer 5A_872/2010E. 2.1). Die Gläubiger brachten zunächst vor, der Schuldner habe sich an eine nicht existierende Adresse abgemeldet. Die vom Schuldner an- gegebene Ortschaft "G._____" existiere nicht. Es gebe nur eine Ortschaft, die G'._____ heisse (vgl. act. 7/1 S. 3 Rz 4, act. 7/7 Rz 6, act. 10 S. 3 Rz 4, S. 7 Rz 2). Dass es sich dabei – entgegen ihrer Ansicht – um einen offensichtlichen Verschrieb handelt, braucht nicht eingehender begründet zu werden. Sodann be-

2. A., 2010, Art. 190 N 5). Was für Nachforschungen bzw. Bemühungen (z.B. Kontaktaufnahme mit den Söhnen des Schuldners, Nachfragen bei Behörden im In- und Ausland) sie getätigt haben, um nachzuweisen, dass der Aufenthalt des Schuldners unbekannt ist, legen sie nicht dar. Den Gläubigern kann durchaus zu- gemutet werden, solche Abklärungen über den Verbleib des Schuldners anzustel- len. Den unbekannten Aufenthalt des Schuldners einzig damit zu begründen, dass der Schuldner in G'._____ wohne bzw. sich dorthin abgemeldet habe, sich aber regelmässig in der Schweiz aufhalte, genügt nicht einmal den Anforderungen an die Glaubhaftmachung (vgl. act. 10 S. 3 Rz 4 und S. 6 oben, Prot. Vi S. 1 f.). Dass Abklärungen erfolgreich verlaufen wären, zeigt übrigens der Umstand, dass die Vorinstanz die Adresse des Schuldners im Rubrum aufführte (M._____ 70). Merkwürdig ist, dass sich den vorinstanzlichen Akten nicht entnehmen lässt, wo- her diese Angaben stammen. Damit kann noch nicht von einem unbekannten Aufenthaltsort des Schuldners im Sinne des Gesetzes ausgegangen werden. 3.6. Schuldnerflucht liegt vor, wenn der Schuldner seinen Wohnsitz in der Schweiz aufgibt mit dem Zweck, sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen. Eine einfache Verlegung des Wohnsitzes ins Ausland genügt nicht, es bedarf zusätz- lich Indizien dafür, dass dies geschieht, um die Gläubiger zu schädigen (vgl. BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 5 und BSK SchKG EB- STAEHELIN, 2. A., 2017, Art. 190 ad N 5a). Fest steht einzig, dass der Schuldner in zeitlicher Nähe zum Urteil des Bundesgericht, mit welchem über seine Verpflich- tung rechtskräftig entschieden wurde, nach H._____ zog. Irgendwelche (weitere) Indizien für die Absicht, dass der Schuldner nach H._____ gezogen ist, um sich vor der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu drücken, brachten die Gläubiger in

- 9 - keiner Weise vor bzw. begründen sie einzig damit, dass sie gegen den Schuldner im September 2015 eine Betreibung eingeleitet hätten (vgl. act. 7/1 S. 2 Rz 3). Sodann lässt sich auch kein Verwirrspiel um seinen jeweiligen persönlichen Ver- bleib ausmachen, nur weil der Schuldner seit dem obergerichtlichen Urteil sich einmal in D._____ und einmal in F._____ an- und abgemeldet hatte (vgl. act. 7/7 Rz 5, act. 10 S. 3 Rz. 4). Jedenfalls liefert dies allein noch keinen Anhaltspunkt, um von Schuldnerflucht ausgehen zu können. 3.7. Die Gläubiger brachten sodann vor, der Schuldner habe sich seiner Vermö- genswerten entledigt, indem er die Liegenschaft im Tessin sowie Stammanteile an einer GmbH seinen Kindern schenkungsweise übertragen habe (vgl. E. 3.1. oben, act. 7/1 S. 3 f., act. 7/7 Rz 4, act. 10 S. 5 unten und S. 6). Damit sprechen sie womöglich betrügerische Handlungen i.S.v. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG an. Explizit geltend gemacht haben sie diesen Konkursgrund jedoch nicht. Die Vo- rinstanz hat in ihrem Entscheid – entgegen den Behauptungen der Gläubiger (vgl. act. 10 S. unten und S. 7 Rz 3) – auch nicht von "Beseitigung grosser Vermö- genswerte" oder "Entziehen von Vermögenswerten" gesprochen. Da die diesbe- züglichen Ausführungen der Gläubiger ohnehin als zu wenig substantiiert zu wer- ten sind, kann eine nähere Überprüfung dieses Tatbestandes unterbleiben. 3.8. Damit ist es den Gläubigern nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass der aktuelle Aufenthaltsort des Schuldners trotz zumutbarer Anstrengung nicht eruiert werden kann oder dass er die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkei- ten zu entziehen, oder dass er betrügerische Handlungen begangen hat. Die Be- schwerde ist gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben. 3.9. Bei diesem Ausgang kann offenbleiben, ob die Vorladung zur Konkursver- handlung trotz bekannter Adresse des Schuldners durch Publikation im Schweize- rischen Handelsamtsblatt hätte erfolgen dürfen. Immerhin ist an die mögliche Kenntnisnahme des Gerichtstermins hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 26). Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien braucht damit nicht näher eingegangen zu werden (vgl. act. 2 S. 6-8 Rz 19-28 und act. 10 Rz 5). Sollte die Vorinstanz einzig deshalb publiziert haben, weil sie der Ansicht war, eine rechtshilfeweise Zustellung würde

- 10 - für die Gläubiger zu einem unzumutbaren Zeitverlust führen, so hätte sie nach Anbringung des Konkursbegehrens die zur Wahrung der Rechte der Gläubiger notwendigen vorsorglichen Anordnungen treffen können (vgl. Art. 194 i.V.m. Art. 170 SchKG). 4. Da sogleich ein Endentscheid gefällt werden kann, erübrigt sich ein Entscheid über den Antrag der Gläubiger, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen (vgl. act. 10 Rz 6-8). 5. 5.1. Ausgangsgemäss sind sowohl die erstinstanzliche als auch die zweitinstanz- liche Spruchgebühr den Gläubigern aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Festsetzung der erstinstanzlichen Spruchgebühr wurde von den Parteien nicht beanstandet. Der Betrag von Fr. 500.– ist angemessen und ist zu bestätigen so- wie von dem von den Gläubigern geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– zu beziehen. Der Restbetrag ist den Gläubigern vom Konkursamt Aussersihl-Zürich nach Abzug seiner Kosten zurückzuerstatten. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist in Anwendung von Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– festzusetzen. Sie ist von dem vom Schuldner geleisteten Kostenvorschuss zu be- ziehen, wobei die Gläubiger zu verpflichten sind, dem Schuldner den Betrag von Fr. 750.– zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO). 5.2. Der Schuldner beantragt eine Parteienschädigung sowohl für das erst- als auch das zweitinstanzliche Verfahren. Für das erstinstanzliche Verfahren ist dem Schuldner keine Parteientschädigung zuzusprechen, da ihm keine Umtrieben ent- standen sind, die es zu entschädigen gölte. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden die Gläubiger entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO), zumal das vorliegende Verfahren nicht unter Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG fällt. Mit dem Kon- kurseröffnungsgesuch verfolgen die Gläubiger die Befriedigung ihrer Forderung und damit einen vermögensrechtlichen Zweck. Ausgehend von einem Fr. 300'000.– übersteigenden Streitwert, ist die Parteientschädigung in Anwen-

- 11 - dung von § 4 Abs. 1, § 9, § 12 Abs. 3 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 2'000.– (zuzüglich 8% MwSt.) festzusetzen. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Dezember 2016, mit dem über den Schuld- ner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, einen nach Abzug sei- ner Kosten verbleibenden Restbetrag den Gläubigern zurückzuerstatten.

3. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wird bestätigt und den Gläubigern unter solidarischer Haftung auferlegt sowie aus dem von ihnen geleisteten Kos- tenvorschuss bezogen.

5. Die Gläubiger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, dem Schuld- ner für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Schuldner unter Beilage des Doppels von act. 10 und act. 11/1-3, sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, das Handelsregisteramt des Kantons Zü- rich sowie das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Empfangsschein.

- 12 -

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. O. Canal versandt am:

17. Januar 2017