PS160240

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS160240-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan- den sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 3. März 2017 in Sachen Betreibungsamt A._____, Beschwerdeführer, gegen B._____ GmbH, Beschwerdegegnerin (vor Obergericht), betreffend Kosten (Beschwerde über das Betreibungsamt A._____) Beschwerde gegen Urteil und Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 7. De- zember 2016 (CB160024)

- 2 - Erwägungen:

1. Mit Eingabe vom 8. August 2016 stellte der Geschäftsführer der B._____ GmbH (Gläubigerin, nachfolgend Beschwerdegegnerin), C._____ (vgl. act. 24), beim Betreibungsamt der Gemeinde D._____ ein Betreibungsbe- gehren gegen die Schuldnerin E._____, wohnhaft … [Adresse], für die von F._____ und G._____ zedierte Forderung aus dem Darlehensvertrag vom

1. August 2011 im Betrag von Fr. 5'367.03 nebst Zins zu 4.5% seit 07.07.2015 (act. 9/1). Das Betreibungsamt A._____ stellte in der Folge unter der Betreibung Nr. … einen Zahlungsbefehl aus (act. 9/3), welcher der Schuldnerin an der angegebenen Adresse nicht zugestellt werden konnte (act. 9/3). Mit Schreiben vom 16. September 2016 teilte das Betreibungsamt der Beschwerdegegnerin mit, der Zahlungsbefehl könne nicht zugestellt werden, weil die von ihr aufgeführte Schuldnerin, mit neuem Namen G._____, angeblich nach … Zürich, …-Strasse … fortgezogen und deshalb das Betreibungsamt H._____ zuständig sei (act. 3/2). Mit Kostenrechnung und Verfügung vom 16. September 2016 des Betreibungsamtes A._____ wurden der B._____ GmbH Gebühren und Auslagen im Betrag von Fr. 73.30 auferlegt (act. 3/2 S. 2). Die Beschwerdegegnerin stellte mit Eingabe vom 23. September 2016 beim Betreibungsamt A._____ ein Wiedererwä- gungsgesuch und verlangte, dass die Gebührenrechnung und der Zah- lungsbefehl aufzuheben seien bzw. bei Ablehnung dieses Gesuches die beigelegte Beschwerde vom 23. September 2016 ans Bezirksgericht weiter- zuleiten sei (act. 4). Das Betreibungsamt leitete in der Folge die Eingaben (act. 2-4) an das Bezirksgericht Meilen weiter (act. 1). In ihrer Beschwerde beantragte die Beschwerdeführerin (act. 2 S. 2): "1. Der Zahlungsbefehl in der Betreibung … sei aufzuheben.

2. Die Kostenrechnung im Geschäft B… sei aufzuheben.

3. Für den Fall, dass das Gericht den Zahlungsbefehl wider Erwarten nicht aufhebt, sei die Zustellung des Zahlungsbefehls rechtshilfeweise durch das Betreibungsamt H._____ anzuordnen."

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2. a) Mit Urteil und Beschluss vom 7. Dezember 2016 (act. 20) trat die untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter auf das Rechtsbe- gehren Ziffer 1 nicht ein (Dispositiv Ziffer 2), hiess die Beschwerde in Bezug auf das Rechtsbegehren Ziffer 2 gut und hob die Kostenrechnung und Ver- fügung des Betreibungsamtes A._____ vom 16. September 2016 in der Be- treibung Nr. … auf (Dispositiv Ziffer 3). Ferner wies die Vorinstanz das Be- treibungsamt A._____ an, das Betreibungsbegehren der Beschwerdeführe- rin vom 8. August 2016 in der Betreibung Nr. … gegen I._____, geboren tt. April 1977, von …, an das zuständige Betreibungsamt weiterzuleiten (Dispo- sitiv Ziffer 4).

b) Gegen diesen Entscheid erhob das Betreibungsamt A._____ Aufsichts- beschwerde nach § 84 GOG und beantragte (act. 21 S. 2). "1. Die Kostenrechnung Nr. … von Fr. 73.30 des Betreibungsamtes A._____ bleibt bestehen.

2. Die Rückweisung des Zahlungsbefehls des Betreibungsamtes A._____ bleibt bestehen.

3. Der Gläubiger habe ein neues Betreibungsbegehren beim zuständigen Betreibungsamt am Wohnsitz der Schuldnerin (I._____) einzureichen. Das Betreibungsbegehren wird nicht durch das Betreibungsamt A._____ weiter- geleitet und nicht rechtshilfeweise zugestellt."

3. a) Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon- kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit Art. 20a Abs. 2 SchKG jedoch keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; BSK SchKG I- COMETTA/MÖCKLI, 2. Aufl., Basel 2010, Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich rich- tet es sich gemäss Art. 18 EG SchKG i.V.m. § 83 f. GOG nach den Bestim- mungen der ZPO über das Beschwerdeverfahren.

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b) Zunächst stellt sich die Frage, ob und inwieweit das Betreibungsamt zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist. Anfechtungsobjekt ist die Kosten- rechnung und Verfügung vom 16. September 2016 (act. 3/2). Soweit es um die Anwendung des Gebührentarifs (Art. 2 GebV SchKG) geht, ist das Be- treibungsamt zur Beschwerde legitimiert. Anders verhält es sich bezüglich der Anweisung der Vorinstanz an das Betreibungsamt A._____, das Betrei- bungsbegehren der Beschwerdeführerin vom 8. August 2016 in der Betrei- bung Nr. … gegen I._____ an das zuständige Betreibungsamt weiterzuleiten (Dispositiv Ziffer 4). Das Betreibungsamt ist der Aufsichtsbehörde unterge- ordnet und hat auch Entscheide hinzunehmen und zu vollziehen, die ihm gesetzeswidrig erscheinen (vgl. dazu BGer 7B.142/2002 vom 27. August 2002 Erw. 2). Diesbezüglich ist deshalb mangels Legitimation auf die Be- schwerde nicht einzutreten.

4. a) Die Vorinstanz erwog u.a., der Zahlungsbefehl sei erst bei Zustellung an den Gläubiger ein Anfechtungsobjekt i.S.v. Art. 17 Abs. 1 SchKG. Da der vorliegende Zahlungsbefehl eben gerade nicht zugestellt werden konnte, liege auch kein zulässiges Anfechtungsobjekt vor. Deshalb sei auf das Rechtsbegehren Ziff. 1 der Beschwerdeführerin nicht einzutreten (act. 20 Erw. 3.1.2.). Die Frage sei vorliegend, ob das Betreibungsamt berechtigter- weise einen Zahlungsbefehl ausgestellt habe. Denn nur dann sei das Be- treibungsamt auch berechtigt, Kosten für den Zahlungsbefehl zu erheben. Das Betreibungsamt A._____ sei für die angebliche Schuldnerin nicht zu- ständig, da diese bereits vor Einleitung der Betreibung ihren Wohnsitz nach Zürich verlegt habe (vgl. act. 3/2). Es sei deshalb abzuklären, ob das Betrei- bungsamt die Angaben der Gläubigerin bezüglich der angeblichen Schuld- nerin (vorliegend insbesondere deren Adresse) überprüfen musste oder ob es direkt nach Eingang des Betreibungsbegehrens den Zahlungsbefehl habe ausstellen dürfen, denn davon hänge ab, ob das Betreibungsamt Kosten für den Zahlungsbefehl habe erheben dürfen. Das Betreibungsamt sei – so die Vorinstanz – befugt und grundsätzlich auch verpflichtet, die Angaben des Gläubigers im Betreibungsbegehren zu überprüfen, soweit die örtliche Zu- ständigkeit des Amtes davon abhänge. Das Betreibungsamt dürfe somit

- 5 - nicht einfach auf die Angaben des Gläubigers im Betreibungsbegehren, wo- nach ein Betreibungsforum vorhanden sei, abstellen. Anderseits sei es aber grundsätzlich nicht Aufgabe des Betreibungsamtes, den Wohnsitz des Schuldners ausfindig zu machen. Mithin habe das Betreibungsamt hinsicht- lich seiner örtlichen Zuständigkeit eine summarische Prüfung vorzunehmen; eingehende Nachforschungen betreffend den Wohnsitz des Schuldners ha- be das Betreibungsamt indes nicht vorzunehmen (…). Das Telefonat mit der Einwohnerkontrolle D._____ habe gemäss Betreibungsamt ergeben, dass sich die angebliche Schuldnerin bereits per 18. Mai 2016 abgemeldet habe (…). Das Betreibungsamt hätte also bereits vor Ausstellung des Zahlungs- befehls im Rahmen einer summarischen Prüfung erkennen können, dass es für das Betreibungsbegehren örtlich unzuständig sei und einen Zahlungsbe- fehl gar nicht erst ausstellen dürfe, denn bei örtlicher Unzuständigkeit habe das Betreibungsamt die Ausstellung des Zahlungsbefehls zu verweigern (act. 20 Erw. 4.1-4.1.2).

b) Das Betreibungsamt brachte u.a. vor, das Betreibungsbegehren sei auf Richtigkeit überprüft worden. Alle Angaben seien gemäss dem Betreibungs- begehren übernommen und am 9. August 2016 sei der Zahlungsbefehl Nr. … ausgestellt worden. Bei der Durchsicht der offenen Zahlungsbefehlsliste sei am 16. September 2016 festgestellt worden, dass der Zahlungsbefehl Nr. … von der Post nicht zurückgekommen sei. Die Sendungsverfolgung im Track and Trace habe ergeben, dass der Zahlungsbefehl nicht zugestellt worden und irgendwo untergegangen sei (act. 2). Der Zahlungsbefehl sei am 16. September 2016 erneut ausgedruckt worden. Infolge Unmöglichkeit der postalischen Zustellung sei beabsichtigt gewesen, den Zahlungsbefehl durch das Amt persönlich am Wohnsitz der Schuldnerin zuzustellen. Bevor der Zahlungsbefehl in den Aussendienst mitgenommen worden sei, seien die Angaben der Schuldnerin (Name, Strasse, Adresse) mit den Daten der Einwohnerkontrolle abgeglichen und überprüft worden. Auf Grund der Ein- wohnerkontrolldaten D._____ sei festgestellt worden, dass E._____ den Namen gewechselt habe und neu I._____ heisse. Die Schuld- nerin habe sich am 24. Mai 2016 per 18. Mai 2016 bei der Einwohnerkontrol-

- 6 - le in D._____ abgemeldet und sei nach …-Strasse … in … Zürich weggezo- gen. Da die Schuldnerin bereits bei Eingang des Betreibungsbegehren vom

9. August 2016 nicht mehr im Betreibungskreis wohnhaft gewesen sei, sei unter Beilage der Kostenrechnung (act. 4), der Zahlungsbefehl mit dem Vermerk unzustellbar an den Gläubiger zurückgeschickt worden (act. 3), mit dem Hinweis, dass er die Betreibung am neuen Wohnsitz einleiten solle. Kosten entständen, sobald der Zahlungsbefehl erstellt sei (act. 21 S. 3-4). In erster Linie obliege es dem Gläubiger, dem Betreibungsamt Wohnort und Name des Schuldners bekanntzugeben. Das Betreibungsamt sei befugt und grundsätzlich auch verpflichtet, die Angaben des Gläubigers im Betrei- bungsbegehren zu überprüfen, soweit die örtliche Zuständigkeit des Amtes davon abhänge. Es sei aber grundsätzlich nicht die Aufgabe des Betrei- bungsamtes, den Wohnort des Schuldners ausfindig zu machen. Es gebe keine Rechtsgrundlage, die das Betreibungsamt verpflichte, die Adressen der Schuldner vor Erfassung des Zahlungsbefehls mit den Daten der Ein- wohnerkontrolle abzugleichen. Dies könne in der Praxis nicht umgesetzt werden, da die Betreibungsämter zum grössten Teil gar keinen Zugriff auf die Einwohnerkontrolldaten aller zuständigen Gemeinden hätten. Es sei ab- solut nicht im Verhältnis, die Adressdaten bereits bei Eingang jedes einzel- nen Betreibungsbegehrens mit der Einwohnerkontrolle abzugleichen. Zudem habe der Beschwerdegegner nicht einmal den richtigen Nachnamen ange- geben. Der Nachname sei veraltet gewesen. Das Betreibungsamt habe das bestmöglichste unternommen und bereits nach dem der Zahlungsbefehl von der Post zurückgekommen sei, festgestellt, dass die Schuldnerin gemäss Einwohnerkontrolle D._____ abgemeldet gewesen sei und den Namen ge- ändert habe (act. 21 S. 6).

5. a) Ob das Betreibungsamt für seine Bemühungen vorliegend Kosten erhe- ben durfte, hängt – wie bereits die Vorinstanz ausgeführt hat – davon ob, ob das Betreibungsamt gestützt auf das Betreibungsbegehren, ohne Vornahme weiterer Abklärungen, einen Zahlungsbefehl ausstellen und diesen in der Folge an die von der Gläubigerin angegebene Schuldneradresse, wenn auch erfolglos, zustellen durfte.

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b) Der Gläubiger hat ein Betreibungsbegehren am Betreibungsort einzu- reichen. Gemäss Art. 46 Abs. 1 SchKG ist der Schuldner an seinem Wohn- sitz zu betreiben. Das Betreibungsrecht knüpft hierbei an das Zivilrecht an (Art. 23 ZGB; vgl. BGE 120 III 7 Erw. 2a). Sämtliche Angaben, die für die Ausstellung des Zahlungsbefehls erforderlich sind, müssen schon im Betrei- bungsbegehren enthalten sein. Sind sie unvollständig oder fehlerhaft, so muss das Amt Gelegenheit zur Verbesserung geben (Art. 32 Abs. 4 SchKG; BGE 118 III 12). Der Inhalt des Betreibungsbegehrens wird Teil des Inhalts des Zahlungsbefehls (Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Notwendiger Inhalt des Betreibungsbegehrens sind u.a. Name und Wohnort des Schuldners (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Von Amtes wegen wird – abgesehen von offensichtli- chen Missschreibungen – nichts korrigiert. Zusammen mit den Angaben zum Namen soll der Schuldner eindeutig identifiziert werden (BSK SchKG I- Kofmehl Ehrenzeller, 2. Auflage, Art. 67 N 31). Das Betreibungsamt hat sei- ne sachliche und örtliche Zuständigkeit von Amtes wegen zu überprüfen (BSK SchKG I-Schmid, 2. Auflage, Art. 46 N 28). Es ist nicht verpflichtet, bei Vorliegen eines Betreibungsbegehrens den Wohnsitz des Schuldners aus- findig zu machen. Allerdings gibt es auch hiezu eine Ausnahme. Bevor nämlich eine Zustellung des Zahlungsbefehls – wegen unbekannten Woh- nortes – durch öffentliche Bekanntmachung (Art. 66 Abs. 4 Ziff. 1 SchKG) erfolgt, hat das Betreibungsamt eigene Nachforschungen anzustellen, ins- besondere um seine eigene Zuständigkeit zu prüfen. In diesen Fällen ist das Betreibungsamt zu eigenen Nachforschungen gehalten, wenn diese dem Gläubiger nicht zumutbar oder nicht möglich sind, dem Betreibungsamt aber schon (BGE 119 III 60 Erw. 2a; 5A_580/2016 Erw. 3). Auch wenn das Be- treibungsamt den Wohnsitz nicht ermitteln muss, hat es die entsprechenden Angaben des Gläubigers zu überprüfen, weil seine Zuständigkeit von die- ser Frage abhängt (BGE 119 III 60 Erw. 2a = Pra 83 (1984) Nr. 86 Erw. 2a; 5A_403/2010 Erw. 2.2.). Es trifft zu, dass es Sache des Gläubigers ist, dem Betreibungsamt die nötigen Angaben bezüglich des Wohnsitzes des Schuldners zu machen oder der sonstigen zuständigkeitsbegründenden Umstände. Das Betreibungsamt darf sich auch an diese Angaben halten,

- 8 - wenn sie nicht mit notorischen oder ohne weiteres zu ermittelnden Tatsa- chen im Widerspruch stehen (BSK I-Schmid, 2. Auflage, Art. 46 N 59). Es war demnach Pflicht des Betreibungsamtes, vor Erlass eines Zahlungsbe- fehls bei der Einwohnerkontrolle D._____ nachzufragen, ob die Schuldnerin noch in D._____ an der besagten Adresse wohnhaft ist. Nur so konnte das Betreibungsamt seine Zuständigkeit überprüfen. Solche Abklärungen verur- sachen keinen grossen Aufwand – gehören auch zum Gerichtsalltag – und können meist telefonisch erledigt werden. Die Gläubigerin hatte eine Wohn- adresse angegeben. Es ging also nicht darum, dass das Betreibungsamt den Wohnsitz der Schuldnerin ermitteln musste, weil deren Aufenthalt nicht bekannt war. Mit dem Erhalt der Auskunft bezüglich Wegzug aus dem Be- treibungskreis A._____ (und der Namensänderung) konnte das Betrei- bungsamt seine Zuständigkeit überprüfen. Weitere Abklärungen, insbeson- dere wo die Schuldnerin aktuell wohnt, musste das Betreibungsamt nicht treffen. Dies ist Aufgabe der Gläubigerin bzw. Beschwerdegegnerin. Da sich die Schuldnerin bereits am 18. Mai 2016 bei der Einwohnerkontrolle abge- meldet hatte, hätte das Betreibungsamt bereits vor Ausstellung des Zah- lungsbefehls im Rahmen einer summarischen Prüfung feststellen können, dass es für das Betreibungsbegehren örtlich unzuständig ist. Daher hätte es den Zahlungsbefehl gar nicht ausstellen dürfen, hat doch das Betreibungs- amt bei örtlicher Unzuständigkeit die Ausstellung des Zahlungsbefehls zu verweigern.

6. a) Soweit das SchKG oder die Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG, SR 281.35) keine Ausnahmen vorsehen, unterliegen alle Verrich- tungen der Vollstreckungsorgane der Kostenpflicht. Welche Kosten im Rah- men eines Vollstreckungsverfahrens von der zuständigen Behörde zu erhe- ben und wie sie zu bemessen sind, bestimmt ausschliesslich die GebV SchKG; andere als in diesem Erlass vorgesehene Gebühren und Auslagen sind nicht zulässig (Art. 1 Abs. 1 GebV SchKG). Die gesetzliche Grundlage für diese Verordnung des Bundesrates findet sich in Art. 16 Abs. 1 SchKG.

- 9 - Das Betreibungsamt verrechnete folgende Gebühren (act. 3/2 S. 2 i.V.m. act. 8 1a)viii): Zahlungsbefehl (Art. 16 Abs. 1 Fr. 60.- GebV SchKG) Ersatz für die Zustelltaxe, welche Fr. 8.- das Amt bei der Postzustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner gemäss Tarif der Schweizerischen Post zu entrichten hätte Portoauslagen Fr. 5.30

b) Da das Betreibungsamt, wie oben ausgeführt, gar keinen Zahlungsbefehl hätte ausstellen dürfen, wurde der Gläubigerin die Gebühr gemäss Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG, nämlich für den Erlass, die doppelte Ausfertigung, die Eintragung und die Zustellung des Zahlungsbefehls (Fr. 60.-) zu Unrecht auferlegt. Gleich verhält es sich mit den in Rechnung gestellten Folgekosten, Ersatz für die Zustelltaxe von Fr. 8.- und Portoauslagen von Fr. 5.30. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass das Betreibungsamt der Beschwerdegeg- nerin nur diejenigen Auslagen in Rechnung stellen kann, die im Zusammen- hang mit den Abklärungen betreffend Wohnsitz der Schuldnerin entstanden sind (vgl. act. 20 Erw. 4.1.3). Das Betreibungsamt wird daher eine neue Rechnung zu erstellen haben.

7. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren sind keine Kosten zu erheben (vgl. Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Der Beschwerdegegnerin sind im Zu- sammenhang mit diesem Verfahren keine Umtriebe entstanden. Es dürfte ihr ohnehin keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

- 10 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage von act. 21, und an das Bezirksgericht Meilen, untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter, unter Rücksendung der erstin- stanzlichen Akten, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am:

3. März 2017