PS160233

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS160233-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler Urteil vom 13. Dezember 2016 in Sachen A._____ Gastro GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 1. Dezember 2016 (EK161858)

- 2 - Erwägungen: I. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 1. Dezember 2016 wurde nach vorangegangener Betreibung auf Begehren der Gläubigerin über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 3 und 5). Mit Eingabe an das Obergericht vom 8. Dezember 2016 erhob die Schuldnerin rechtzeitig Beschwer- de und beantragte sinngemäss, die Konkurseröffnung aufzuheben. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Schuld am 28. November 2016 beim Betreibungsamt Zürich 1 getilgt zu haben (act. 2 und 4/2). Mit Verfügung vom 9. Dezember 2016 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 8). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1–10). Die Schuldnerin bevorschusste die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens mit Fr. 750.– (act. 10). II.

1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von der allgemeinen zivilpro- zessualen Regel ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstin- stanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Beschwerde- schrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG).

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2. Die Schuldnerin belegt mit einer Quittung des Betreibungsamtes Zürich 1, dass sie bei diesem die Konkursforderung einschliesslich Zins und Betreibungskosten 3 Tage vor der Konkurseröffnung bezahlt hat (act. 4/2; vgl. Art. 12 SchKG). Mit ei- ner Bestätigung des Konkursamtes Zürich (Altstadt) vom 6. Dezember 2016 be- legt sie sodann, dass sie während der Beschwerdefrist und damit nach der Kon- kurseröffnung auch noch für die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des eröffneten Konkursverfahrens Sicherheit geleistet hat (act. 4/3). Die Sicherstellung der Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes, wo- für der Gläubiger nach Art. 169 SchKG haftet, gehört (jedenfalls soweit der Schuldner diese Kosten durch Säumnis veranlasst hat) zur Schuldtilgung (Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; KUKO SchKG-Diggelmann,

2. Aufl., Art. 172 N 3, Art. 174 N 10). Der von der Schuldnerin im Beschwerdever- fahren neu geltend gemachte Konkurshinderungsgrund der Schuldtilgung hat sich somit zum Teil erst nach der Konkurseröffnung verwirklicht. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG wäre deshalb grundsätzlich die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu prüfen. Nach der Praxis der Kammer bleibt jedoch der Umstand, dass die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes erst nach der Kon- kurseröffnung sichergestellt wurden, bei dieser Konstellation unberücksichtigt, so- fern die Schuldtilgung im Übrigen ganz vor der Konkurseröffnung erfolgt ist. Von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit wird in diesem Fall abgesehen (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79; OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014, PS150137 vom 20. Au- gust 2015, PS160210 vom 9. November 2016). Somit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Die Be- schwerde ist gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben.

3. Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen. Sie hat die Verfahren dadurch veranlasst, dass sie die in Betreibung gesetzte Forderung erst nach dem Konkursbegehren tilgte, dem Konkursgericht die Tilgung nicht nach- wies und auch die Kosten des Konkursgerichtes nicht rechtzeitig vor der Konkurs- verhandlung sicherstellte.

- 4 - Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 1. Dezember 2016, mit dem über die Schuldne- rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss be- zogen. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und ebenfalls der Schuldnerin auferlegt.

3. Das Konkursamt Zürich (Altstadt) wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah- len.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Zürich (Altstadt), fer- ner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 1, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 5 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Isler versandt am: