Lässt das Gesuch um provisorische Nachlassstundung keine Prüfung der finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers und damit der Sanierungsaussichten zu, so darf der Konkurs nicht ohne weiteres eröffnet werden und dem Gesuchsteller ist Gelegenheit zu geben, das Fehlende nachzubringen. Erfolgt die erforderliche Klärung nicht, so ist auf das Gesuch nicht einzutreten und der Konkurs ist nicht zu eröffnen.
Sachverhalt
muss eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung betreffen (vgl. ZK ZPO-Freiburg- haus/Afheldt, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 320 N 5). Im Beschwerdeverfah- ren sind (ausser in gesetzlich vorgesehenen, vorliegend nicht gegebenen Aus- nahmefällen) keine Noven mehr zulässig (Art. 326 ZPO). Das umfassende No- venverbot gilt dabei auch in von der Untersuchungsmaxime beherrschten Verfah- ren; das Beschwerdeverfahren dient zur Hauptsache der Rechtskontrolle (siehe etwa ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 326 N 3 f.). 3. 3.1. Die Beschwerdeführerin hatte ihr Gesuch um Bewilligung der Nachlassstun- dung vor Vorinstanz im Wesentlichen damit begründet, dass die Gesellschaft zur- zeit wirtschaftlich sehr in die Enge gedrängt sei, über keine liquiden Mittel verfüge
- 4 - und kurz vor der Konkurseröffnung resp. Insolvenz stehe. Es bestünden offene Betreibungen für einen Forderungsbetrag von rund Fr. 30'000.00, welche bereits fortgesetzt und in welchen bereits die Verwertung verlangt worden sei. Es würden Aufschubraten bezahlt, um die Verwertung zu vermeiden. Wegen der Leistung von Abzahlungen an das Betreibungsamt und aufgrund weiterer Abzahlungsver- einbarungen mit Gläubigern gerate die Gesellschaft mit den laufenden Kosten (Miete/Strom) in Verzug. Es werde die Nachlassstundung für neun Monate ver- langt, um mit den Gläubigern einen Nachlassvertrag schliessen und neue realisti- sche Abzahlungen vereinbaren zu können. Der Betrieb laufe und sei umsatzaktiv. Die Schulden könnten aus eigener Kraft nach dem Sanierungsplan langfristig ge- tilgt werden. Ihrem Gesuch legte die Beschwerdeführerin eine Bilanz und Erfolgs- rechnung per 30. Juni 2016, beide mit dem Vermerk "provisorisch, nicht alle An- gaben bekannt", einen Betreibungsregisterauszug vom 26. Juni 2016 sowie einen Sanierungsplan bei (act. 8/1; act. 8/2/1-5). 3.2. Die Vorinstanz erwog, aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten provisorischen Bilanz gehe hervor, dass ihr per 30. Juni 2016 flüssige Mittel von lediglich Fr. 250.00 zur Verfügung stünden. Damit sei es der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht möglich, einen Vorschuss für die Gerichtskosten oder einen solchen zur Sicherstellung des Honorars eines allfälligen provisorischen Sachwal- ters (zusammen einstweilen Fr. 20'000.00) zu leisten. Die aus der Bilanz ersichtli- chen Aktiven von Fr. 22'350.00 stünden Passiven von Fr. 45'500.00 gegenüber, womit die Beschwerdeführerin massiv überschuldet sei. Schliesslich stelle die Annahme der Beschwerdeführerin, dass "sämtliche Gläubiger ihre Debitoren als Verluste verbuchen könnten", keineswegs einen realistischen Sanierungsplan dar. Im Übrigen seien von den gemäss Art. 293 lit. a SchKG erforderlichen Unter- lagen weder eine aktuelle Bilanz, eine Liquiditätsplanung oder entsprechende Un- terlagen noch ein plausibler provisorischer Sanierungsplan, mithin keine der ver- langten Unterlagen, eingereicht worden. Die Vorinstanz ging gestützt auf diese Erwägungen davon aus, dass offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages bestehe. Sie wies deshalb das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der Nachlassstundung ab und eröffnete den Konkurs über sie (act. 7 S. 2).
- 5 - 3.3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe aufgrund eines unvoll- ständigen bzw. falschen Sachverhalts entschieden. Sie bringt in ihrer Beschwer- deschrift vor, sie (die Beschwerdeführerin) sei sich nicht bewusst gewesen, dass sie dem Nachlassgericht zum Entscheid über die Gewährung der Nachlassstun- dung eine professionell erstellte Zwischenbilanz hätte zur Verfügung stellen müs- sen und diese nicht auf provisorischen sowie unvollständigen Zahlen beruhen könne. Sie habe die bei der Vorinstanz eingereichte Bilanz und Erfolgsrechnung explizit als "provisorisch" bezeichnet und angefügt, dass ihr für die Erstellung der behelfsmässigen Bilanz und Erfolgsrechnung "nicht alle Angaben bekannt" gewe- sen seien. Die Unvollständigkeit der Angaben habe der Vorinstanz somit klar sein müssen, das Gesuch um Gewährung der Nachlassstundung sei offensichtlich un- vollständig gewesen. Die Vorinstanz wäre gehalten gewesen, sie (die Beschwer- deführerin) als juristischen Laien darauf hinzuweisen und ihr die Möglichkeit zu eröffnen, das Gesuch zu verbessern (Rz. 4, 6 und 12). Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei Vorliegen resp. Erfragen der effektiven Betriebszahlen hätte die Vorinstanz zumindest darauf verzichtet, von Amtes wegen den Konkurs zu er- öffnen. Im Beschwerdeverfahren reicht die Beschwerdeführerin neu eine Bilanz und Erfolgsrechnung per 30. September 2016, einen Auszug Kassabericht September 2016, eine Aufschub-Liste zu offenen Betreibungen und diverse Abrechnungen des Betreibungsamtes Zürich 9 ein (act. 5/3, act. 5/5-7). Sie erklärt gestützt auf diese Belege, dass die Gesellschaft weit von einer offensichtlichen Sanierungs- unfähigkeit entfernt sei. Die nach Überprüfung der aktuellen Betriebszahlen durch die B._____ GmbH erstellt Zwischenbilanz ergebe, dass die Gesellschaft in keiner Weise überschuldet und nicht illiquid sei. Im Gegenteil resultiere per Ende Sep- tember 2016 sogar ein Gewinn von Fr. 55'581.30. Zudem bestünden flüssige Mit- tel im Umfang von Fr. 53'581.30, womit eine genügende Liquidität zur Bedienung der Gläubiger und zur Bestreitung der Geschäftstätigkeit vorhanden sei. Per Ende September 2016 stehe einem Betriebsertrag von Fr. 198'606.45 ein Aufwand von Fr. 143'025.15 gegenüber. Der auf einen Monat heruntergebrochene Geschäfts- aufwand von Fr. 15'891.68 stehe einem aktuellen Kassenumsatz vom September 2016 von Fr. 28'014.55 gegenüber. Daraus sei ersichtlich, dass eine Weiterfüh-
- 6 - rung des Betriebs in keiner Weise gefährdet sei, dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die im Gastgewerbe tendenziell umsatzstärksten Monate Okto- ber bis Dezember erst noch bevorstünden (Rz. 7-8). Der Betreibungsregisteraus- zug zeichne zugegebenermassen ein etwas düsteres Bild. Keiner der Gläubiger habe jedoch bis dato die Konkurseröffnung beantragt. Dies rühre daher, dass die unbestrittenen Forderungen in regelmässigen Abständen über das Betreibungs- amt Zürich 9 oder über private Abzahlungsvereinbarungen mittels Abschlagszah- lungen beglichen würden. Aus dem Betreibungsregisterauszug ergebe sich nicht der effektive Schuldenstand, die betriebenen Forderungen seien entweder bereits beglichen oder befänden sich in Abzahlung (Rz. 9-11). 3.4. Zur Einleitung eines Nachlassverfahrens bedarf es eines Gesuchs. Dieses kann vom Schuldner gestellt werden (Art. 293 lit. a SchKG). Er hat das Gesuch zu begründen und zu belegen. Mit dem neuen Sanierungsrecht (in Kraft seit 1. Janu- ar 2014) soll der Zugang zum Nachlassverfahren erleichtert werden. Der definiti- ven Nachlassstundung geht immer zunächst eine provisorische Stundung von maximal vier Monaten voraus, während welcher das Vorhandensein von Sanie- rungsaussichten näher abgeklärt werden soll. An die Bewilligung der provisori- schen Stundung sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Nur wenn offensicht- lich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages be- steht, eröffnet das Nachlassgericht den Konkurs von Amtes wegen (Art. 293a Abs. 1 und Abs. 3 SchKG; Botschaft BBl 2010 6455 ff., 6467 und 6480; KUKO- Hunkeler, a.a.O., Vor Art. 293-336 N 24 f.). Die Anwendung dieser Möglichkeit bedarf der Zurückhaltung (siehe dazu etwa Spühler/Dolge, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II, 6. A., Zürich 2014, N 397a). Das Mass an Sanierungs- chancen, welches vorhanden sein muss, damit nicht von offensichtlich fehlenden Sanierungsaussichten auszugehen ist, liegt im Ermessen des Nachlassgerichts. Zur Beurteilung dienen die Unterlagen, welche der Gesuchsteller gemäss Art. 293 lit. a SchKG einzureichen hat. Diese sollen dem Nachlassgericht erlauben, sich unter dem Aspekt der offensichtlich fehlenden Sanierungsaussichten eine Mei- nung zu bilden. Dabei reicht es aus, wenn der Schuldner aufzeigt, dass realisti- scherweise mit gewissen Sanierungschancen gerechnet werden kann, selbst wenn die Wahrscheinlichkeit, dass eine Sanierung gelingt, deutlich geringer ist als
- 7 - die Wahrscheinlichkeit ihres Scheiterns. Es muss gerechtfertigt erscheinen, das Bestehen von Sanierungschancen während der provisorischen Stundung durch einen Sachwalter näher abklären zu lassen (vgl. KUKO SchKG-Hunkeler, a.a.O., Art. 293 N 18 ff. und N 26). 3.5. Die vorinstanzlichen Erwägungen präsentiert sich als nicht stringent bzw. widersprüchlich, indem sie sich einerseits auf die von der Beschwerdeführerin eingereichte Bilanz abstützten, diese andererseits jedoch als lediglich "proviso- risch" erkennen und zudem festgehalten wurde, dass keine der gemäss Art. 293 lit. a SchKG verlangten Unterlagen eingereicht worden seien (act. 7 S. 2). Liegen die Unterlagen, aus denen die derzeitige und künftige Vermögens-, Ertrags- oder Einkommenslage des Schuldners hervorgeht, – wie von der Vorinstanz selber festgestellt – nicht vor, so fehlt es an der Grundlage für einen Entscheid, insbe- sondere für einen solchen über die Konkurseröffnung gestützt auf Art. 293a Abs. 3 SchKG. Im summarischen Verfahren der Nachlassstundung gilt der Unter- suchungsgrundsatz (Art. 251 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 248 ff. ZPO und insbes. i.V.m. Art. 255 Abs. 1 lit. a ZPO). Das Nachlassgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen, es kann die Verfahrensbeteiligten (v.a. den Schuld- ner) zur Mitwirkung anhalten. Art. 293a Abs. 1 SchKG sieht zwar eine unverzügli- che Entscheidung über die provisorische Nachlassstundung vor, schliesst die An- setzung einer allfälligen Nachfrist zur gehörigen Begründung und Dokumentation des Gesuchs, insbesondere zum Nachweis der Vermögenslage, jedoch nicht aus (vgl. KUKO SchKG-Hunkeler, a.a.O., Art. 293a N 11; siehe auch Kren Kostkie- wicz, a.a.O., § 11 N 1650). Der Beschwerdeführerin ist daher darin zuzustimmen, dass ihr die Vorinstanz eine (kurze) Nachfrist zur Nachreichung der Unterlagen hätte ansetzten müssen. Die Beschwerde ist insofern gutzuheissen. 3.6.1. Gemäss Art. 327 Abs. 3 ZPO hat die Beschwerdeinstanz, soweit sie eine Beschwerde gutheisst, die Möglichkeit, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuhe- ben und selber neu zu entscheiden oder aber die Sache an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Vorliegend wurde der Sachverhalt infolge unterlassener Ansetzung einer Nachfrist zur gehörigen Begründung resp. Einreichung der gemäss Art. 293 lit. a SchKG geforderten Belege nicht hinreichend durch die Vorinstanz abgeklärt.
- 8 - Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin – entgegen den vorinstanzlichen Feststellungen – die Äusserung, sämtliche Gläubiger könnten ih- re Debitoren als Verluste verbuchen, nicht als Sanierungsplan angab. Es handelte sich dabei lediglich um eine von der Beschwerdeführerin geäusserte, befürchtete Konsequenz, sollte über sie der Konkurs eröffnet werden. Im Gesuch vom
20. September 2016 gab die Beschwerdeführerin an, ihre Schulden aus eigener Kraft mit dem ihrem Gesuch angefügten Sanierungsplan langfristig tilgen zu kön- nen (act. 8/1 S. 1). Den eingereichten Sanierungsplan würdigte die Vorinstanz nicht, womit sie zudem einen Teil des Gesuchs unbehandelt gelassen hat. Die von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde vorgetragenen neuen Tatsachen- behauptungen und die von ihr neu eingereichten Urkunden (act. 5/3-8) können aufgrund des Novenverbots im Beschwerdeverfahren keine Berücksichtigung fin- den. Sie werfen ferner einige weitere (zu klärende) Fragen auf: So bezeichnete die Beschwerdeführerin die Darstellung ihrer Finanzlage im Gesuch vom 20. Sep- tember 2016 zwar als provisorisch bzw. sinngemäss als unvollständig, jedoch fällt auf, dass diese ganz erheblich von der nunmehr im Beschwerdeverfahren aufge- zeigten finanziellen Situation abweicht. Wäre auf Letztere abzustellen, müsste das Gesuch um Nachlassstundung allenfalls als verfrüht bzw. unnötig angesehen werden. In ihrer Beschwerde bezeichnet sich die Beschwerdeführerin sodann als nicht resp. in keiner Weise sanierungsbedürftig (act. 2 Rz. 11 und 13). Weiter er- klärt die Beschwerdeführerin, aus dem Betreibungsregisterauszug, gemäss wel- chem offene Betreibungen über Fr. 52'442.85 bestehen (act. 5/8 = act. 8/2/1), er- gebe sich nicht der effektive Schuldenstand (act. 2 Rz. 10). Wie hoch der effektive Schuldenstand ist, liess die Beschwerdeführerin aber offen. 3.6.2. Aus all den vorgenannten Gründen erscheint es daher sachgerecht, das Urteil des Nachlassgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. September 2016, mit welchem das Gesuch um Bewilligung der Nachlassstundung abgewie- sen und über die Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird der Beschwerdefüh- rerin eine kurze Nachfrist zur Ergänzung ihres Gesuchs sowie Belegeinreichung anzusetzen und alsdann erneut über die Bewilligung der provisorischen Nach- lassstundung zu befinden haben. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass
- 9 - eine falsche Darstellung der Vermögenslage (beispielsweise durch eine falsche Buchführung oder Bilanz) zur Strafbarkeit führen kann (vgl. etwa Art. 170 StGB bedroht mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, Art. 251 StGB bzw. Art. 146 StGB mit noch höherer Strafandrohung). Die Vorinstanz kann die Bewilli- gung der provisorischen Stundung von der Leistung eines Kostenvorschusses (Gerichtskosten Art. 54 GebV SchKG, Honorar des provisorischen Sachwalters Art. 55 Abs. 1 GebV SchKG) abhängig machen (BBl 2010 6455 ff., 6480). Anzumerken ist, dass der vorliegende Fall ein Problem bei der Anwendung des neuen Nachlassverfahrensrechts – unverzügliche Konkurseröffnung, wenn die provisorische Nachlassstundung nicht erteilt werden kann (Art. 293a Abs. 3 SchKG) – aufzeigt. Fehlen genügende Unterlagen zur Beurteilung des Gesuchs, sollte nicht gestützt auf ein unvollständiges Bild über die finanziellen Verhältnisse ohne weiteres der Konkurs eröffnet werden. Das neue Nachlassrecht bezweckt, Sanierungen frühzeitig anzugehen (Botschaft BBl 2010, 6479). Kontraproduktiv wäre es, wenn ein Gesuchsteller wegen eines unvollständigen Gesuches riskie- ren würde, nicht nur keine provisorische Nachlassstundung zu erhalten, sondern gleichzeitig in den Konkurs getrieben zu werden. Überzeugend ist daher die An- sicht von Karl Spühler/Annette Dolge (Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II,
6. A., Zürich 2014, N 393), welche sich dafür aussprechen, bei ungenützter Nach- reichung von Gesuchunterlagen auf das Gesuch nicht einzutreten und den Kon- kurs folgerichtig nicht zu eröffnen. Anders dürfte es gegebenenfalls dort sein, wo das Konkurseröffnungsverfahren gemäss Art. 173a SchKG bereits pendent ist. 4. Anlass für das vorliegende Verfahren bot kein prozessuales Verhalten der Be- schwerdeführerin im Verfahren vor Vorinstanz, sondern das Vorgehen der Vor- instanz selbst. Für das Rechtsmittelverfahren sind daher keine Kosten zu erheben (vgl. Art. 107 Abs. 2 ZPO). Im vorliegenden Verfahren gibt es keine Gegenpartei, von welcher eine Parteientschädigung zugesprochen werden könnte, und eine Entschädigung aus der Staatskasse kommt gemäss der Kammer nur in ganz be- sonderen, hier nicht gegebenen Ausnahmefällen in Betracht (vgl. OGer ZH
- 10 - PQ140037 vom 28. Juli 2014, E. 3.1 sowie OGer ZH PQ140040 vom 25. Sep- tember 2014, E. 6). Eine Parteientschädigung ist somit nicht zuzusprechen. Es wird erkannt:
Erwägungen (14 Absätze)
E. 1.1 Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Beschwerdeführerin) ist seit dem 20. September 2012 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetra- gen. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt sie das Betreiben von Gastro- nomiebetrieben (act. 6).
E. 1.2 Am 20. September 2016 stellte die Beschwerdeführerin beim Nachlassge- richt des Bezirksgerichts Zürich (fortan Vorinstanz) ein Gesuch um Bewilligung der Nachlassstundung (act. 8/1). Mit Urteil vom 27. September 2016 (act. 8/3 = act. 7) wies die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der Nachlassstundung ab (Dispositiv-Ziffer 1) und eröffnete den Konkurs über die Beschwerdeführerin, unter Beauftragung des Konkursamtes Altstetten-Zürich mit dem Vollzug (Dispositiv-Ziffer 2-3). Die auf Fr. 200.00 festgesetzte Spruchgebühr auferlegte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin (Dispositiv-Ziffer 4).
E. 1.3 Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 3. Oktober 2016 rechtzeitig Beschwerde. Sie stellt folgende Anträge (act. 8/4; act. 2 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Nachlassgerichts vom 27.09.2016 aufzu- heben.
E. 1.4 Mit Verfügung vom 5. Oktober 2016 wurde auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, soweit sich dieses auf Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanz- lichen Entscheides (Abweisung Gesuch um Bewilligung der Nachlassstundung)
- 3 - bezieht, nicht eingetreten. Soweit sich die Beschwerde auf die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin bezieht, wurde ihr hingegen die aufschiebende Wir- kung gewährt. Im Weiteren wurde der Beschwerdeführerin eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 9). Letzterer wurde fristgerecht bezahlt (act. 11). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-7). Das Verfah- ren erweist sich als spruchreif. 2. Gegen den Entscheid des Nachlassgerichts betreffend die Nichtbewilligung der provisorischen Stundung und die Konkurseröffnung ist die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO zulässig (Art. 293d SchKG e contrario i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO und Art. 319 lit. a ZPO; vgl. dazu Kren Kostkiewicz, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. A., Zürich 2014, § 11 N 1674 sowie KUKO SchKG-Hunkeler,
2. A., Basel 2014, Art. 293d N 3 i.V.m N 5 und N 8). Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sach- verhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzu- reichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO); die Beschwerde führende Partei hat in der Be- schwerde im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsan- wendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefoch- tene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Die Rüge in Bezug auf den Sachverhalt muss eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung betreffen (vgl. ZK ZPO-Freiburg- haus/Afheldt, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 320 N 5). Im Beschwerdeverfah- ren sind (ausser in gesetzlich vorgesehenen, vorliegend nicht gegebenen Aus- nahmefällen) keine Noven mehr zulässig (Art. 326 ZPO). Das umfassende No- venverbot gilt dabei auch in von der Untersuchungsmaxime beherrschten Verfah- ren; das Beschwerdeverfahren dient zur Hauptsache der Rechtskontrolle (siehe etwa ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 326 N 3 f.). 3.
E. 2 Es sei der eröffnete Konkurs aufzuheben und die Nachlass- stundung zu bewilligen;
E. 3 Eventualiter sei der eröffnete Konkurs aufzuheben und die Ab- weisung der Bewilligung der Nachlassstundung zu bestätigen.
E. 3.1 Die Beschwerdeführerin hatte ihr Gesuch um Bewilligung der Nachlassstun- dung vor Vorinstanz im Wesentlichen damit begründet, dass die Gesellschaft zur- zeit wirtschaftlich sehr in die Enge gedrängt sei, über keine liquiden Mittel verfüge
- 4 - und kurz vor der Konkurseröffnung resp. Insolvenz stehe. Es bestünden offene Betreibungen für einen Forderungsbetrag von rund Fr. 30'000.00, welche bereits fortgesetzt und in welchen bereits die Verwertung verlangt worden sei. Es würden Aufschubraten bezahlt, um die Verwertung zu vermeiden. Wegen der Leistung von Abzahlungen an das Betreibungsamt und aufgrund weiterer Abzahlungsver- einbarungen mit Gläubigern gerate die Gesellschaft mit den laufenden Kosten (Miete/Strom) in Verzug. Es werde die Nachlassstundung für neun Monate ver- langt, um mit den Gläubigern einen Nachlassvertrag schliessen und neue realisti- sche Abzahlungen vereinbaren zu können. Der Betrieb laufe und sei umsatzaktiv. Die Schulden könnten aus eigener Kraft nach dem Sanierungsplan langfristig ge- tilgt werden. Ihrem Gesuch legte die Beschwerdeführerin eine Bilanz und Erfolgs- rechnung per 30. Juni 2016, beide mit dem Vermerk "provisorisch, nicht alle An- gaben bekannt", einen Betreibungsregisterauszug vom 26. Juni 2016 sowie einen Sanierungsplan bei (act. 8/1; act. 8/2/1-5).
E. 3.2 Die Vorinstanz erwog, aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten provisorischen Bilanz gehe hervor, dass ihr per 30. Juni 2016 flüssige Mittel von lediglich Fr. 250.00 zur Verfügung stünden. Damit sei es der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht möglich, einen Vorschuss für die Gerichtskosten oder einen solchen zur Sicherstellung des Honorars eines allfälligen provisorischen Sachwal- ters (zusammen einstweilen Fr. 20'000.00) zu leisten. Die aus der Bilanz ersichtli- chen Aktiven von Fr. 22'350.00 stünden Passiven von Fr. 45'500.00 gegenüber, womit die Beschwerdeführerin massiv überschuldet sei. Schliesslich stelle die Annahme der Beschwerdeführerin, dass "sämtliche Gläubiger ihre Debitoren als Verluste verbuchen könnten", keineswegs einen realistischen Sanierungsplan dar. Im Übrigen seien von den gemäss Art. 293 lit. a SchKG erforderlichen Unter- lagen weder eine aktuelle Bilanz, eine Liquiditätsplanung oder entsprechende Un- terlagen noch ein plausibler provisorischer Sanierungsplan, mithin keine der ver- langten Unterlagen, eingereicht worden. Die Vorinstanz ging gestützt auf diese Erwägungen davon aus, dass offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages bestehe. Sie wies deshalb das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der Nachlassstundung ab und eröffnete den Konkurs über sie (act. 7 S. 2).
- 5 -
E. 3.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe aufgrund eines unvoll- ständigen bzw. falschen Sachverhalts entschieden. Sie bringt in ihrer Beschwer- deschrift vor, sie (die Beschwerdeführerin) sei sich nicht bewusst gewesen, dass sie dem Nachlassgericht zum Entscheid über die Gewährung der Nachlassstun- dung eine professionell erstellte Zwischenbilanz hätte zur Verfügung stellen müs- sen und diese nicht auf provisorischen sowie unvollständigen Zahlen beruhen könne. Sie habe die bei der Vorinstanz eingereichte Bilanz und Erfolgsrechnung explizit als "provisorisch" bezeichnet und angefügt, dass ihr für die Erstellung der behelfsmässigen Bilanz und Erfolgsrechnung "nicht alle Angaben bekannt" gewe- sen seien. Die Unvollständigkeit der Angaben habe der Vorinstanz somit klar sein müssen, das Gesuch um Gewährung der Nachlassstundung sei offensichtlich un- vollständig gewesen. Die Vorinstanz wäre gehalten gewesen, sie (die Beschwer- deführerin) als juristischen Laien darauf hinzuweisen und ihr die Möglichkeit zu eröffnen, das Gesuch zu verbessern (Rz. 4, 6 und 12). Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei Vorliegen resp. Erfragen der effektiven Betriebszahlen hätte die Vorinstanz zumindest darauf verzichtet, von Amtes wegen den Konkurs zu er- öffnen. Im Beschwerdeverfahren reicht die Beschwerdeführerin neu eine Bilanz und Erfolgsrechnung per 30. September 2016, einen Auszug Kassabericht September 2016, eine Aufschub-Liste zu offenen Betreibungen und diverse Abrechnungen des Betreibungsamtes Zürich 9 ein (act. 5/3, act. 5/5-7). Sie erklärt gestützt auf diese Belege, dass die Gesellschaft weit von einer offensichtlichen Sanierungs- unfähigkeit entfernt sei. Die nach Überprüfung der aktuellen Betriebszahlen durch die B._____ GmbH erstellt Zwischenbilanz ergebe, dass die Gesellschaft in keiner Weise überschuldet und nicht illiquid sei. Im Gegenteil resultiere per Ende Sep- tember 2016 sogar ein Gewinn von Fr. 55'581.30. Zudem bestünden flüssige Mit- tel im Umfang von Fr. 53'581.30, womit eine genügende Liquidität zur Bedienung der Gläubiger und zur Bestreitung der Geschäftstätigkeit vorhanden sei. Per Ende September 2016 stehe einem Betriebsertrag von Fr. 198'606.45 ein Aufwand von Fr. 143'025.15 gegenüber. Der auf einen Monat heruntergebrochene Geschäfts- aufwand von Fr. 15'891.68 stehe einem aktuellen Kassenumsatz vom September 2016 von Fr. 28'014.55 gegenüber. Daraus sei ersichtlich, dass eine Weiterfüh-
- 6 - rung des Betriebs in keiner Weise gefährdet sei, dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die im Gastgewerbe tendenziell umsatzstärksten Monate Okto- ber bis Dezember erst noch bevorstünden (Rz. 7-8). Der Betreibungsregisteraus- zug zeichne zugegebenermassen ein etwas düsteres Bild. Keiner der Gläubiger habe jedoch bis dato die Konkurseröffnung beantragt. Dies rühre daher, dass die unbestrittenen Forderungen in regelmässigen Abständen über das Betreibungs- amt Zürich 9 oder über private Abzahlungsvereinbarungen mittels Abschlagszah- lungen beglichen würden. Aus dem Betreibungsregisterauszug ergebe sich nicht der effektive Schuldenstand, die betriebenen Forderungen seien entweder bereits beglichen oder befänden sich in Abzahlung (Rz. 9-11).
E. 3.4 Zur Einleitung eines Nachlassverfahrens bedarf es eines Gesuchs. Dieses kann vom Schuldner gestellt werden (Art. 293 lit. a SchKG). Er hat das Gesuch zu begründen und zu belegen. Mit dem neuen Sanierungsrecht (in Kraft seit 1. Janu- ar 2014) soll der Zugang zum Nachlassverfahren erleichtert werden. Der definiti- ven Nachlassstundung geht immer zunächst eine provisorische Stundung von maximal vier Monaten voraus, während welcher das Vorhandensein von Sanie- rungsaussichten näher abgeklärt werden soll. An die Bewilligung der provisori- schen Stundung sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Nur wenn offensicht- lich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages be- steht, eröffnet das Nachlassgericht den Konkurs von Amtes wegen (Art. 293a Abs. 1 und Abs. 3 SchKG; Botschaft BBl 2010 6455 ff., 6467 und 6480; KUKO- Hunkeler, a.a.O., Vor Art. 293-336 N 24 f.). Die Anwendung dieser Möglichkeit bedarf der Zurückhaltung (siehe dazu etwa Spühler/Dolge, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II, 6. A., Zürich 2014, N 397a). Das Mass an Sanierungs- chancen, welches vorhanden sein muss, damit nicht von offensichtlich fehlenden Sanierungsaussichten auszugehen ist, liegt im Ermessen des Nachlassgerichts. Zur Beurteilung dienen die Unterlagen, welche der Gesuchsteller gemäss Art. 293 lit. a SchKG einzureichen hat. Diese sollen dem Nachlassgericht erlauben, sich unter dem Aspekt der offensichtlich fehlenden Sanierungsaussichten eine Mei- nung zu bilden. Dabei reicht es aus, wenn der Schuldner aufzeigt, dass realisti- scherweise mit gewissen Sanierungschancen gerechnet werden kann, selbst wenn die Wahrscheinlichkeit, dass eine Sanierung gelingt, deutlich geringer ist als
- 7 - die Wahrscheinlichkeit ihres Scheiterns. Es muss gerechtfertigt erscheinen, das Bestehen von Sanierungschancen während der provisorischen Stundung durch einen Sachwalter näher abklären zu lassen (vgl. KUKO SchKG-Hunkeler, a.a.O., Art. 293 N 18 ff. und N 26).
E. 3.5 Die vorinstanzlichen Erwägungen präsentiert sich als nicht stringent bzw. widersprüchlich, indem sie sich einerseits auf die von der Beschwerdeführerin eingereichte Bilanz abstützten, diese andererseits jedoch als lediglich "proviso- risch" erkennen und zudem festgehalten wurde, dass keine der gemäss Art. 293 lit. a SchKG verlangten Unterlagen eingereicht worden seien (act. 7 S. 2). Liegen die Unterlagen, aus denen die derzeitige und künftige Vermögens-, Ertrags- oder Einkommenslage des Schuldners hervorgeht, – wie von der Vorinstanz selber festgestellt – nicht vor, so fehlt es an der Grundlage für einen Entscheid, insbe- sondere für einen solchen über die Konkurseröffnung gestützt auf Art. 293a Abs. 3 SchKG. Im summarischen Verfahren der Nachlassstundung gilt der Unter- suchungsgrundsatz (Art. 251 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 248 ff. ZPO und insbes. i.V.m. Art. 255 Abs. 1 lit. a ZPO). Das Nachlassgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen, es kann die Verfahrensbeteiligten (v.a. den Schuld- ner) zur Mitwirkung anhalten. Art. 293a Abs. 1 SchKG sieht zwar eine unverzügli- che Entscheidung über die provisorische Nachlassstundung vor, schliesst die An- setzung einer allfälligen Nachfrist zur gehörigen Begründung und Dokumentation des Gesuchs, insbesondere zum Nachweis der Vermögenslage, jedoch nicht aus (vgl. KUKO SchKG-Hunkeler, a.a.O., Art. 293a N 11; siehe auch Kren Kostkie- wicz, a.a.O., § 11 N 1650). Der Beschwerdeführerin ist daher darin zuzustimmen, dass ihr die Vorinstanz eine (kurze) Nachfrist zur Nachreichung der Unterlagen hätte ansetzten müssen. Die Beschwerde ist insofern gutzuheissen. 3.6.1. Gemäss Art. 327 Abs. 3 ZPO hat die Beschwerdeinstanz, soweit sie eine Beschwerde gutheisst, die Möglichkeit, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuhe- ben und selber neu zu entscheiden oder aber die Sache an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Vorliegend wurde der Sachverhalt infolge unterlassener Ansetzung einer Nachfrist zur gehörigen Begründung resp. Einreichung der gemäss Art. 293 lit. a SchKG geforderten Belege nicht hinreichend durch die Vorinstanz abgeklärt.
- 8 - Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin – entgegen den vorinstanzlichen Feststellungen – die Äusserung, sämtliche Gläubiger könnten ih- re Debitoren als Verluste verbuchen, nicht als Sanierungsplan angab. Es handelte sich dabei lediglich um eine von der Beschwerdeführerin geäusserte, befürchtete Konsequenz, sollte über sie der Konkurs eröffnet werden. Im Gesuch vom
20. September 2016 gab die Beschwerdeführerin an, ihre Schulden aus eigener Kraft mit dem ihrem Gesuch angefügten Sanierungsplan langfristig tilgen zu kön- nen (act. 8/1 S. 1). Den eingereichten Sanierungsplan würdigte die Vorinstanz nicht, womit sie zudem einen Teil des Gesuchs unbehandelt gelassen hat. Die von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde vorgetragenen neuen Tatsachen- behauptungen und die von ihr neu eingereichten Urkunden (act. 5/3-8) können aufgrund des Novenverbots im Beschwerdeverfahren keine Berücksichtigung fin- den. Sie werfen ferner einige weitere (zu klärende) Fragen auf: So bezeichnete die Beschwerdeführerin die Darstellung ihrer Finanzlage im Gesuch vom 20. Sep- tember 2016 zwar als provisorisch bzw. sinngemäss als unvollständig, jedoch fällt auf, dass diese ganz erheblich von der nunmehr im Beschwerdeverfahren aufge- zeigten finanziellen Situation abweicht. Wäre auf Letztere abzustellen, müsste das Gesuch um Nachlassstundung allenfalls als verfrüht bzw. unnötig angesehen werden. In ihrer Beschwerde bezeichnet sich die Beschwerdeführerin sodann als nicht resp. in keiner Weise sanierungsbedürftig (act. 2 Rz. 11 und 13). Weiter er- klärt die Beschwerdeführerin, aus dem Betreibungsregisterauszug, gemäss wel- chem offene Betreibungen über Fr. 52'442.85 bestehen (act. 5/8 = act. 8/2/1), er- gebe sich nicht der effektive Schuldenstand (act. 2 Rz. 10). Wie hoch der effektive Schuldenstand ist, liess die Beschwerdeführerin aber offen. 3.6.2. Aus all den vorgenannten Gründen erscheint es daher sachgerecht, das Urteil des Nachlassgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. September 2016, mit welchem das Gesuch um Bewilligung der Nachlassstundung abgewie- sen und über die Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird der Beschwerdefüh- rerin eine kurze Nachfrist zur Ergänzung ihres Gesuchs sowie Belegeinreichung anzusetzen und alsdann erneut über die Bewilligung der provisorischen Nach- lassstundung zu befinden haben. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass
- 9 - eine falsche Darstellung der Vermögenslage (beispielsweise durch eine falsche Buchführung oder Bilanz) zur Strafbarkeit führen kann (vgl. etwa Art. 170 StGB bedroht mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, Art. 251 StGB bzw. Art. 146 StGB mit noch höherer Strafandrohung). Die Vorinstanz kann die Bewilli- gung der provisorischen Stundung von der Leistung eines Kostenvorschusses (Gerichtskosten Art. 54 GebV SchKG, Honorar des provisorischen Sachwalters Art. 55 Abs. 1 GebV SchKG) abhängig machen (BBl 2010 6455 ff., 6480). Anzumerken ist, dass der vorliegende Fall ein Problem bei der Anwendung des neuen Nachlassverfahrensrechts – unverzügliche Konkurseröffnung, wenn die provisorische Nachlassstundung nicht erteilt werden kann (Art. 293a Abs. 3 SchKG) – aufzeigt. Fehlen genügende Unterlagen zur Beurteilung des Gesuchs, sollte nicht gestützt auf ein unvollständiges Bild über die finanziellen Verhältnisse ohne weiteres der Konkurs eröffnet werden. Das neue Nachlassrecht bezweckt, Sanierungen frühzeitig anzugehen (Botschaft BBl 2010, 6479). Kontraproduktiv wäre es, wenn ein Gesuchsteller wegen eines unvollständigen Gesuches riskie- ren würde, nicht nur keine provisorische Nachlassstundung zu erhalten, sondern gleichzeitig in den Konkurs getrieben zu werden. Überzeugend ist daher die An- sicht von Karl Spühler/Annette Dolge (Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II,
E. 4 Subeventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
E. 5 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zu Lasten des Staates." In prozessualer Hinsicht stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren (act. 2 S. 2 f.).
E. 6 A., Zürich 2014, N 393), welche sich dafür aussprechen, bei ungenützter Nach- reichung von Gesuchunterlagen auf das Gesuch nicht einzutreten und den Kon- kurs folgerichtig nicht zu eröffnen. Anders dürfte es gegebenenfalls dort sein, wo das Konkurseröffnungsverfahren gemäss Art. 173a SchKG bereits pendent ist. 4. Anlass für das vorliegende Verfahren bot kein prozessuales Verhalten der Be- schwerdeführerin im Verfahren vor Vorinstanz, sondern das Vorgehen der Vor- instanz selbst. Für das Rechtsmittelverfahren sind daher keine Kosten zu erheben (vgl. Art. 107 Abs. 2 ZPO). Im vorliegenden Verfahren gibt es keine Gegenpartei, von welcher eine Parteientschädigung zugesprochen werden könnte, und eine Entschädigung aus der Staatskasse kommt gemäss der Kammer nur in ganz be- sonderen, hier nicht gegebenen Ausnahmefällen in Betracht (vgl. OGer ZH
- 10 - PQ140037 vom 28. Juli 2014, E. 3.1 sowie OGer ZH PQ140040 vom 25. Sep- tember 2014, E. 6). Eine Parteientschädigung ist somit nicht zuzusprechen. Es wird erkannt:
Dispositiv
- In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Nachlassgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. September 2016, mit welchem das Gesuch um Bewilligung der Nachlassstundung abgewiesen und über die Beschwer- deführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben und die Sache zur Sachverhaltsergänzung sowie zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwä- gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
- Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
- Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
- Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin sowie an das Nachlassge- richt des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Altstetten-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 9, je gegen Empfangsschein.
- Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 11 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am:
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS160185-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 21. November 2016 in Sachen A._____ GmbH, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Nachlassstundung Beschwerde gegen ein Urteil des Nachlassgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. September 2016 (EC160014)
- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Beschwerdeführerin) ist seit dem 20. September 2012 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetra- gen. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt sie das Betreiben von Gastro- nomiebetrieben (act. 6). 1.2. Am 20. September 2016 stellte die Beschwerdeführerin beim Nachlassge- richt des Bezirksgerichts Zürich (fortan Vorinstanz) ein Gesuch um Bewilligung der Nachlassstundung (act. 8/1). Mit Urteil vom 27. September 2016 (act. 8/3 = act. 7) wies die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der Nachlassstundung ab (Dispositiv-Ziffer 1) und eröffnete den Konkurs über die Beschwerdeführerin, unter Beauftragung des Konkursamtes Altstetten-Zürich mit dem Vollzug (Dispositiv-Ziffer 2-3). Die auf Fr. 200.00 festgesetzte Spruchgebühr auferlegte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin (Dispositiv-Ziffer 4). 1.3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 3. Oktober 2016 rechtzeitig Beschwerde. Sie stellt folgende Anträge (act. 8/4; act. 2 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Nachlassgerichts vom 27.09.2016 aufzu- heben.
2. Es sei der eröffnete Konkurs aufzuheben und die Nachlass- stundung zu bewilligen;
3. Eventualiter sei der eröffnete Konkurs aufzuheben und die Ab- weisung der Bewilligung der Nachlassstundung zu bestätigen.
4. Subeventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zu Lasten des Staates." In prozessualer Hinsicht stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren (act. 2 S. 2 f.). 1.4. Mit Verfügung vom 5. Oktober 2016 wurde auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, soweit sich dieses auf Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanz- lichen Entscheides (Abweisung Gesuch um Bewilligung der Nachlassstundung)
- 3 - bezieht, nicht eingetreten. Soweit sich die Beschwerde auf die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin bezieht, wurde ihr hingegen die aufschiebende Wir- kung gewährt. Im Weiteren wurde der Beschwerdeführerin eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 9). Letzterer wurde fristgerecht bezahlt (act. 11). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-7). Das Verfah- ren erweist sich als spruchreif. 2. Gegen den Entscheid des Nachlassgerichts betreffend die Nichtbewilligung der provisorischen Stundung und die Konkurseröffnung ist die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO zulässig (Art. 293d SchKG e contrario i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO und Art. 319 lit. a ZPO; vgl. dazu Kren Kostkiewicz, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. A., Zürich 2014, § 11 N 1674 sowie KUKO SchKG-Hunkeler,
2. A., Basel 2014, Art. 293d N 3 i.V.m N 5 und N 8). Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sach- verhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzu- reichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO); die Beschwerde führende Partei hat in der Be- schwerde im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsan- wendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefoch- tene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Die Rüge in Bezug auf den Sachverhalt muss eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung betreffen (vgl. ZK ZPO-Freiburg- haus/Afheldt, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 320 N 5). Im Beschwerdeverfah- ren sind (ausser in gesetzlich vorgesehenen, vorliegend nicht gegebenen Aus- nahmefällen) keine Noven mehr zulässig (Art. 326 ZPO). Das umfassende No- venverbot gilt dabei auch in von der Untersuchungsmaxime beherrschten Verfah- ren; das Beschwerdeverfahren dient zur Hauptsache der Rechtskontrolle (siehe etwa ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 326 N 3 f.). 3. 3.1. Die Beschwerdeführerin hatte ihr Gesuch um Bewilligung der Nachlassstun- dung vor Vorinstanz im Wesentlichen damit begründet, dass die Gesellschaft zur- zeit wirtschaftlich sehr in die Enge gedrängt sei, über keine liquiden Mittel verfüge
- 4 - und kurz vor der Konkurseröffnung resp. Insolvenz stehe. Es bestünden offene Betreibungen für einen Forderungsbetrag von rund Fr. 30'000.00, welche bereits fortgesetzt und in welchen bereits die Verwertung verlangt worden sei. Es würden Aufschubraten bezahlt, um die Verwertung zu vermeiden. Wegen der Leistung von Abzahlungen an das Betreibungsamt und aufgrund weiterer Abzahlungsver- einbarungen mit Gläubigern gerate die Gesellschaft mit den laufenden Kosten (Miete/Strom) in Verzug. Es werde die Nachlassstundung für neun Monate ver- langt, um mit den Gläubigern einen Nachlassvertrag schliessen und neue realisti- sche Abzahlungen vereinbaren zu können. Der Betrieb laufe und sei umsatzaktiv. Die Schulden könnten aus eigener Kraft nach dem Sanierungsplan langfristig ge- tilgt werden. Ihrem Gesuch legte die Beschwerdeführerin eine Bilanz und Erfolgs- rechnung per 30. Juni 2016, beide mit dem Vermerk "provisorisch, nicht alle An- gaben bekannt", einen Betreibungsregisterauszug vom 26. Juni 2016 sowie einen Sanierungsplan bei (act. 8/1; act. 8/2/1-5). 3.2. Die Vorinstanz erwog, aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten provisorischen Bilanz gehe hervor, dass ihr per 30. Juni 2016 flüssige Mittel von lediglich Fr. 250.00 zur Verfügung stünden. Damit sei es der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht möglich, einen Vorschuss für die Gerichtskosten oder einen solchen zur Sicherstellung des Honorars eines allfälligen provisorischen Sachwal- ters (zusammen einstweilen Fr. 20'000.00) zu leisten. Die aus der Bilanz ersichtli- chen Aktiven von Fr. 22'350.00 stünden Passiven von Fr. 45'500.00 gegenüber, womit die Beschwerdeführerin massiv überschuldet sei. Schliesslich stelle die Annahme der Beschwerdeführerin, dass "sämtliche Gläubiger ihre Debitoren als Verluste verbuchen könnten", keineswegs einen realistischen Sanierungsplan dar. Im Übrigen seien von den gemäss Art. 293 lit. a SchKG erforderlichen Unter- lagen weder eine aktuelle Bilanz, eine Liquiditätsplanung oder entsprechende Un- terlagen noch ein plausibler provisorischer Sanierungsplan, mithin keine der ver- langten Unterlagen, eingereicht worden. Die Vorinstanz ging gestützt auf diese Erwägungen davon aus, dass offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages bestehe. Sie wies deshalb das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der Nachlassstundung ab und eröffnete den Konkurs über sie (act. 7 S. 2).
- 5 - 3.3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe aufgrund eines unvoll- ständigen bzw. falschen Sachverhalts entschieden. Sie bringt in ihrer Beschwer- deschrift vor, sie (die Beschwerdeführerin) sei sich nicht bewusst gewesen, dass sie dem Nachlassgericht zum Entscheid über die Gewährung der Nachlassstun- dung eine professionell erstellte Zwischenbilanz hätte zur Verfügung stellen müs- sen und diese nicht auf provisorischen sowie unvollständigen Zahlen beruhen könne. Sie habe die bei der Vorinstanz eingereichte Bilanz und Erfolgsrechnung explizit als "provisorisch" bezeichnet und angefügt, dass ihr für die Erstellung der behelfsmässigen Bilanz und Erfolgsrechnung "nicht alle Angaben bekannt" gewe- sen seien. Die Unvollständigkeit der Angaben habe der Vorinstanz somit klar sein müssen, das Gesuch um Gewährung der Nachlassstundung sei offensichtlich un- vollständig gewesen. Die Vorinstanz wäre gehalten gewesen, sie (die Beschwer- deführerin) als juristischen Laien darauf hinzuweisen und ihr die Möglichkeit zu eröffnen, das Gesuch zu verbessern (Rz. 4, 6 und 12). Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei Vorliegen resp. Erfragen der effektiven Betriebszahlen hätte die Vorinstanz zumindest darauf verzichtet, von Amtes wegen den Konkurs zu er- öffnen. Im Beschwerdeverfahren reicht die Beschwerdeführerin neu eine Bilanz und Erfolgsrechnung per 30. September 2016, einen Auszug Kassabericht September 2016, eine Aufschub-Liste zu offenen Betreibungen und diverse Abrechnungen des Betreibungsamtes Zürich 9 ein (act. 5/3, act. 5/5-7). Sie erklärt gestützt auf diese Belege, dass die Gesellschaft weit von einer offensichtlichen Sanierungs- unfähigkeit entfernt sei. Die nach Überprüfung der aktuellen Betriebszahlen durch die B._____ GmbH erstellt Zwischenbilanz ergebe, dass die Gesellschaft in keiner Weise überschuldet und nicht illiquid sei. Im Gegenteil resultiere per Ende Sep- tember 2016 sogar ein Gewinn von Fr. 55'581.30. Zudem bestünden flüssige Mit- tel im Umfang von Fr. 53'581.30, womit eine genügende Liquidität zur Bedienung der Gläubiger und zur Bestreitung der Geschäftstätigkeit vorhanden sei. Per Ende September 2016 stehe einem Betriebsertrag von Fr. 198'606.45 ein Aufwand von Fr. 143'025.15 gegenüber. Der auf einen Monat heruntergebrochene Geschäfts- aufwand von Fr. 15'891.68 stehe einem aktuellen Kassenumsatz vom September 2016 von Fr. 28'014.55 gegenüber. Daraus sei ersichtlich, dass eine Weiterfüh-
- 6 - rung des Betriebs in keiner Weise gefährdet sei, dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die im Gastgewerbe tendenziell umsatzstärksten Monate Okto- ber bis Dezember erst noch bevorstünden (Rz. 7-8). Der Betreibungsregisteraus- zug zeichne zugegebenermassen ein etwas düsteres Bild. Keiner der Gläubiger habe jedoch bis dato die Konkurseröffnung beantragt. Dies rühre daher, dass die unbestrittenen Forderungen in regelmässigen Abständen über das Betreibungs- amt Zürich 9 oder über private Abzahlungsvereinbarungen mittels Abschlagszah- lungen beglichen würden. Aus dem Betreibungsregisterauszug ergebe sich nicht der effektive Schuldenstand, die betriebenen Forderungen seien entweder bereits beglichen oder befänden sich in Abzahlung (Rz. 9-11). 3.4. Zur Einleitung eines Nachlassverfahrens bedarf es eines Gesuchs. Dieses kann vom Schuldner gestellt werden (Art. 293 lit. a SchKG). Er hat das Gesuch zu begründen und zu belegen. Mit dem neuen Sanierungsrecht (in Kraft seit 1. Janu- ar 2014) soll der Zugang zum Nachlassverfahren erleichtert werden. Der definiti- ven Nachlassstundung geht immer zunächst eine provisorische Stundung von maximal vier Monaten voraus, während welcher das Vorhandensein von Sanie- rungsaussichten näher abgeklärt werden soll. An die Bewilligung der provisori- schen Stundung sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Nur wenn offensicht- lich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages be- steht, eröffnet das Nachlassgericht den Konkurs von Amtes wegen (Art. 293a Abs. 1 und Abs. 3 SchKG; Botschaft BBl 2010 6455 ff., 6467 und 6480; KUKO- Hunkeler, a.a.O., Vor Art. 293-336 N 24 f.). Die Anwendung dieser Möglichkeit bedarf der Zurückhaltung (siehe dazu etwa Spühler/Dolge, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II, 6. A., Zürich 2014, N 397a). Das Mass an Sanierungs- chancen, welches vorhanden sein muss, damit nicht von offensichtlich fehlenden Sanierungsaussichten auszugehen ist, liegt im Ermessen des Nachlassgerichts. Zur Beurteilung dienen die Unterlagen, welche der Gesuchsteller gemäss Art. 293 lit. a SchKG einzureichen hat. Diese sollen dem Nachlassgericht erlauben, sich unter dem Aspekt der offensichtlich fehlenden Sanierungsaussichten eine Mei- nung zu bilden. Dabei reicht es aus, wenn der Schuldner aufzeigt, dass realisti- scherweise mit gewissen Sanierungschancen gerechnet werden kann, selbst wenn die Wahrscheinlichkeit, dass eine Sanierung gelingt, deutlich geringer ist als
- 7 - die Wahrscheinlichkeit ihres Scheiterns. Es muss gerechtfertigt erscheinen, das Bestehen von Sanierungschancen während der provisorischen Stundung durch einen Sachwalter näher abklären zu lassen (vgl. KUKO SchKG-Hunkeler, a.a.O., Art. 293 N 18 ff. und N 26). 3.5. Die vorinstanzlichen Erwägungen präsentiert sich als nicht stringent bzw. widersprüchlich, indem sie sich einerseits auf die von der Beschwerdeführerin eingereichte Bilanz abstützten, diese andererseits jedoch als lediglich "proviso- risch" erkennen und zudem festgehalten wurde, dass keine der gemäss Art. 293 lit. a SchKG verlangten Unterlagen eingereicht worden seien (act. 7 S. 2). Liegen die Unterlagen, aus denen die derzeitige und künftige Vermögens-, Ertrags- oder Einkommenslage des Schuldners hervorgeht, – wie von der Vorinstanz selber festgestellt – nicht vor, so fehlt es an der Grundlage für einen Entscheid, insbe- sondere für einen solchen über die Konkurseröffnung gestützt auf Art. 293a Abs. 3 SchKG. Im summarischen Verfahren der Nachlassstundung gilt der Unter- suchungsgrundsatz (Art. 251 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 248 ff. ZPO und insbes. i.V.m. Art. 255 Abs. 1 lit. a ZPO). Das Nachlassgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen, es kann die Verfahrensbeteiligten (v.a. den Schuld- ner) zur Mitwirkung anhalten. Art. 293a Abs. 1 SchKG sieht zwar eine unverzügli- che Entscheidung über die provisorische Nachlassstundung vor, schliesst die An- setzung einer allfälligen Nachfrist zur gehörigen Begründung und Dokumentation des Gesuchs, insbesondere zum Nachweis der Vermögenslage, jedoch nicht aus (vgl. KUKO SchKG-Hunkeler, a.a.O., Art. 293a N 11; siehe auch Kren Kostkie- wicz, a.a.O., § 11 N 1650). Der Beschwerdeführerin ist daher darin zuzustimmen, dass ihr die Vorinstanz eine (kurze) Nachfrist zur Nachreichung der Unterlagen hätte ansetzten müssen. Die Beschwerde ist insofern gutzuheissen. 3.6.1. Gemäss Art. 327 Abs. 3 ZPO hat die Beschwerdeinstanz, soweit sie eine Beschwerde gutheisst, die Möglichkeit, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuhe- ben und selber neu zu entscheiden oder aber die Sache an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Vorliegend wurde der Sachverhalt infolge unterlassener Ansetzung einer Nachfrist zur gehörigen Begründung resp. Einreichung der gemäss Art. 293 lit. a SchKG geforderten Belege nicht hinreichend durch die Vorinstanz abgeklärt.
- 8 - Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin – entgegen den vorinstanzlichen Feststellungen – die Äusserung, sämtliche Gläubiger könnten ih- re Debitoren als Verluste verbuchen, nicht als Sanierungsplan angab. Es handelte sich dabei lediglich um eine von der Beschwerdeführerin geäusserte, befürchtete Konsequenz, sollte über sie der Konkurs eröffnet werden. Im Gesuch vom
20. September 2016 gab die Beschwerdeführerin an, ihre Schulden aus eigener Kraft mit dem ihrem Gesuch angefügten Sanierungsplan langfristig tilgen zu kön- nen (act. 8/1 S. 1). Den eingereichten Sanierungsplan würdigte die Vorinstanz nicht, womit sie zudem einen Teil des Gesuchs unbehandelt gelassen hat. Die von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde vorgetragenen neuen Tatsachen- behauptungen und die von ihr neu eingereichten Urkunden (act. 5/3-8) können aufgrund des Novenverbots im Beschwerdeverfahren keine Berücksichtigung fin- den. Sie werfen ferner einige weitere (zu klärende) Fragen auf: So bezeichnete die Beschwerdeführerin die Darstellung ihrer Finanzlage im Gesuch vom 20. Sep- tember 2016 zwar als provisorisch bzw. sinngemäss als unvollständig, jedoch fällt auf, dass diese ganz erheblich von der nunmehr im Beschwerdeverfahren aufge- zeigten finanziellen Situation abweicht. Wäre auf Letztere abzustellen, müsste das Gesuch um Nachlassstundung allenfalls als verfrüht bzw. unnötig angesehen werden. In ihrer Beschwerde bezeichnet sich die Beschwerdeführerin sodann als nicht resp. in keiner Weise sanierungsbedürftig (act. 2 Rz. 11 und 13). Weiter er- klärt die Beschwerdeführerin, aus dem Betreibungsregisterauszug, gemäss wel- chem offene Betreibungen über Fr. 52'442.85 bestehen (act. 5/8 = act. 8/2/1), er- gebe sich nicht der effektive Schuldenstand (act. 2 Rz. 10). Wie hoch der effektive Schuldenstand ist, liess die Beschwerdeführerin aber offen. 3.6.2. Aus all den vorgenannten Gründen erscheint es daher sachgerecht, das Urteil des Nachlassgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. September 2016, mit welchem das Gesuch um Bewilligung der Nachlassstundung abgewie- sen und über die Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird der Beschwerdefüh- rerin eine kurze Nachfrist zur Ergänzung ihres Gesuchs sowie Belegeinreichung anzusetzen und alsdann erneut über die Bewilligung der provisorischen Nach- lassstundung zu befinden haben. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass
- 9 - eine falsche Darstellung der Vermögenslage (beispielsweise durch eine falsche Buchführung oder Bilanz) zur Strafbarkeit führen kann (vgl. etwa Art. 170 StGB bedroht mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, Art. 251 StGB bzw. Art. 146 StGB mit noch höherer Strafandrohung). Die Vorinstanz kann die Bewilli- gung der provisorischen Stundung von der Leistung eines Kostenvorschusses (Gerichtskosten Art. 54 GebV SchKG, Honorar des provisorischen Sachwalters Art. 55 Abs. 1 GebV SchKG) abhängig machen (BBl 2010 6455 ff., 6480). Anzumerken ist, dass der vorliegende Fall ein Problem bei der Anwendung des neuen Nachlassverfahrensrechts – unverzügliche Konkurseröffnung, wenn die provisorische Nachlassstundung nicht erteilt werden kann (Art. 293a Abs. 3 SchKG) – aufzeigt. Fehlen genügende Unterlagen zur Beurteilung des Gesuchs, sollte nicht gestützt auf ein unvollständiges Bild über die finanziellen Verhältnisse ohne weiteres der Konkurs eröffnet werden. Das neue Nachlassrecht bezweckt, Sanierungen frühzeitig anzugehen (Botschaft BBl 2010, 6479). Kontraproduktiv wäre es, wenn ein Gesuchsteller wegen eines unvollständigen Gesuches riskie- ren würde, nicht nur keine provisorische Nachlassstundung zu erhalten, sondern gleichzeitig in den Konkurs getrieben zu werden. Überzeugend ist daher die An- sicht von Karl Spühler/Annette Dolge (Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II,
6. A., Zürich 2014, N 393), welche sich dafür aussprechen, bei ungenützter Nach- reichung von Gesuchunterlagen auf das Gesuch nicht einzutreten und den Kon- kurs folgerichtig nicht zu eröffnen. Anders dürfte es gegebenenfalls dort sein, wo das Konkurseröffnungsverfahren gemäss Art. 173a SchKG bereits pendent ist. 4. Anlass für das vorliegende Verfahren bot kein prozessuales Verhalten der Be- schwerdeführerin im Verfahren vor Vorinstanz, sondern das Vorgehen der Vor- instanz selbst. Für das Rechtsmittelverfahren sind daher keine Kosten zu erheben (vgl. Art. 107 Abs. 2 ZPO). Im vorliegenden Verfahren gibt es keine Gegenpartei, von welcher eine Parteientschädigung zugesprochen werden könnte, und eine Entschädigung aus der Staatskasse kommt gemäss der Kammer nur in ganz be- sonderen, hier nicht gegebenen Ausnahmefällen in Betracht (vgl. OGer ZH
- 10 - PQ140037 vom 28. Juli 2014, E. 3.1 sowie OGer ZH PQ140040 vom 25. Sep- tember 2014, E. 6). Eine Parteientschädigung ist somit nicht zuzusprechen. Es wird erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Nachlassgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. September 2016, mit welchem das Gesuch um Bewilligung der Nachlassstundung abgewiesen und über die Beschwer- deführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben und die Sache zur Sachverhaltsergänzung sowie zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwä- gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin sowie an das Nachlassge- richt des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Altstetten-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 9, je gegen Empfangsschein.
5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
- 11 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am: