PS160176, Zürich OG

Erwägungen (25 Absätze)

E. 1 Sachverhalt und Prozessgeschichte

E. 1.1 Nach der Schilderung der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nach- folgend Gesuchstellerin) beauftragte die C._____ AG die Gesuchs- und Be- schwerdegegnerin (nachfolgend Gesuchsgegnerin) als Unternehmerin im Zu- sammenhang mit dem Umbau des C._____ in Zürich. Die Gesuchsgegnerin sei sodann ca. im November 2014 auf sie, die Gesuchstellerin, zugekommen im Hin- blick auf einen möglichen Beizug als Subunternehmerin, und im Januar 2015 hät- ten die Parteien zwei entsprechende Verträge über den Innenausbau des C._____ abgeschlossen, einen über Gips- und einen über Marmorarbeiten. Die

E. 1.2 Die Gesuchstellerin gelangte mit Gesuch vom 7. September 2016 an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichts Zürich (Vorinstanz) und stellte das ein- gangs angeführte Arrestbegehren für die ebenfalls eingangs erwähnte Arrestfor- derung von umgerechnet total CHF 3'092'384.03. Als Arrestgegenstände nannte die Gesuchstellerin Forderungen der Gesuchsgegnerin aus Bau- und Hand- werksarbeiten zwischen dieser und der Drittschuldnerin C._____ AG, ... [Adres- se], Schweiz, namentlich Forderungen aus General- und/oder Werkverträgen (vgl. act. 1).

E. 1.3 Mit dem eingangs angeführten Urteil und Arrestbefehl vom 12. September 2016 hiess die Vorinstanz das Arrestgesuch teilweise gut und legte für eine For- derung von Fr. 5'069.43 nebst Zins zu 5 % seit 3. Februar 2016 Arrest auf die ge- nannten Arrestgegenstände, soweit verarrestierbar bis zur Deckung der Arrestfor- derung samt Zins und Kosten. Im darüber hinaus gehenden Umfang wies die Vor- instanz das Arrestgesuch ab (act. 4 = act. 7 = act. 9). Das Urteil und der Arrestbe- fehl wurden der Gesuchstellerin am 13. September 2016 zugestellt (act. 5).

E. 1.4 Die Gesuchstellerin erhob mit Eingabe vom 23. September 2016 (Datum Poststempel) Beschwerde gegen das Urteil vom 12. September 2016 und stellte die eingangs angeführten Beschwerdeanträge (act. 8).

- 5 -

E. 1.5 Der Vorsitzende setzte der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 27. Sep- tember 2016 Frist an, um für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.00 zu bezahlen (act. 11). Der Vorschuss ging fristgerecht bei der Obergerichtskasse ein (act. 12 f.).

E. 1.6 Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-5). Eine Beschwerdeantwort wurde der Natur des Verfahrens entsprechend nicht eingeholt. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

E. 2 Prozessuales Gegen erstinstanzliche Endentscheide in Arrestsachen ist infolge des Ausschlus- ses der Berufung die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO zulässig (Art. 319 lit. a ZPO i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 6 ZPO). Dies gilt sowohl für das Rechtsmittel des Gläubigers gegen den ablehnenden Entscheid über sein Arrestbegehren, als auch für das Rechtsmittel gegen den Einspracheentscheid nach Art. 278 SchKG (ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Auflage 2016, Art. 309 N 34). Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet eingereichte Beschwerde der Gesuchstellerin ist somit einzutreten.

E. 3 Zur Sache

E. 3.1 Der Arrest setzt das Glaubhaftmachen von Arrestgegenständen, eines Ar- restgrundes und einer Arrestforderung voraus (Art. 272 Abs. 1 SchKG). Glaub- haftmachen bedeutet weniger als Beweisen, doch mehr als blosses Behaupten. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn das Gericht sie aufgrund der ihm vor- gelegten Elemente für wahrscheinlich hält, ohne ausschliessen zu müssen, dass es sich auch anders verhalten könnte. Vorausgesetzt ist damit zum einen ein schlüssiges Vorbringen und zum anderen, dass die Tatsachendarlegungen dem Gericht als wahrscheinlich erscheinen. Auch wenn die Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsbeweis nicht zu hoch anzusetzen sind, vermögen blosse Be- hauptungen des Arrestgläubigers nicht zu genügen, auch wenn sie schlüssig sind. Vielmehr müssen objektive Anhaltspunkte vorliegen, die auf das Vorhandensein der behaupteten Tatsachen schliessen lassen. In diesem Sinn ist eine Beweisfüh-

- 6 - rung mindestens in den Grundzügen erforderlich (BSK SchKG II-STOFFEL, 2. Auf- lage 2010, Art. 272 N 4 ff.; vgl. auch KUKO SchKG-MEIER-DIETERLE, 2. Auflage 2014, Art. 272 N 14).

E. 3.2 Die Vorinstanz erachtete die geltend gemachte Arrestforderung aufgrund der eingereichten Rechnungen der Gesuchstellerin als glaubhaft gemacht, auch wenn zwischen den Parteien bezüglich einiger Positionen offenbar noch Differenzen bestünden (act. 7 S. 3). Dem ist zuzustimmen. Die vor Vorinstanz eingereichten Verträge (act. 3/5-6), Rechnungen (act. 3/15-16 und 3/18-19) und Belege für Zah- lungen (act. 3/17, 3/20) stellen objektive Anhaltspunkte für den Bestand der Ar- restforderung in geltend gemachter Höhe dar. Zwischen den Parteien bestehen offenbar bezüglich einiger Positionen Differenzen, aber im Umfang zweier Teilbe- träge über Euro 1'262'140.93 und CHF 993'571.91 sind sich die Parteien offenbar einig über den Bestand der Arrestforderung (act. 3/23-24).

E. 3.3 Ferner erachtete die Vorinstanz auch den geltend gemachten Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG als gegeben, da die Gesuchsgegnerin ihren Sitz in Italien habe und die in beiden Werkverträgen vereinbarte Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts praxisgemäss als Bezug zur Schweiz genüge (act. 7 S. 3). Auch dem ist zuzustimmen, wobei noch ergänzt werden kann, dass die Werkverträge Arbeiten in Zürich betreffen (act. 3/5-6), was den Bezug zur Schweiz verstärkt.

E. 3.4 Implizit bejahte die Vorinstanz auch das glaubhaft gemachte Vorliegen von Arrestgegenständen in der Schweiz (act. 8 S. 4). Die Gesuchstellerin wies vor der Vorinstanz auf BGE 128 III 473 hin, wonach Forderungen eines Arrestschuldners mit Wohnsitz im Ausland am schweizerischen Wohnsitz des Drittschuldners ge- pfändet werden könnten (act. 1 S. 11). Dem ist zuzustimmen. Dass Forderungen der Gesuchsgegnerin gegen die Drittschuldnerin C._____ AG mit Sitz in Zürich (... [Adresse]) bestehen, erscheint aufgrund der Schilderung der Gesuchstellerin (act. 1 S. 5 und S. 11 f.) und aufgrund der eingereichten Verträge zwischen den Parteien (vgl. act. 3/5-6 S. 1) glaubhaft.

- 7 -

E. 3.5 Allerdings, so weiter die Vorinstanz, sei ein Arrest nach Art. 271 Abs. 1 SchKG ausgeschlossen, wenn die Arrestforderung pfandgesichert sei. Das sei vorliegend der Fall, da das Einzelgericht des Handelsgerichts das eingangs er- wähnte Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme über Fr. 3'087'314.59 nebst Zins zu 5% seit 3. Februar 2016 vorläufig auf dem Grundstück der Gesell- schaft C._____ AG eingetragen habe. Aus diesem Grund erliess die Vorinstanz den eingangs aufgezeigten Arrestbefehl nur im Umfang der Umrechnungsdiffe- renz von Fr. 5'069.43 (zuzüglich Zins und Kosten), die sich infolge der Neube- rechnung des Euro-Anteils an der Arrestforderung per Datum der Stellung des Ar- restbegehrens ergeben hatte (act. 7 S. 3 f.).

E. 3.6 Die Gesuchstellerin stellt sich beschwerdeweise auf den Standpunkt, die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts begründe kein Pfand- recht. Die Arrestforderung sei daher nicht pfandgesichert im Sinne von Art. 271 Abs. 1 SchKG (act. 8 S. 6 ff.).

E. 3.6.1 Zutreffend ist, dass ein Arrest nach Art. 271 Abs. 1 SchKG ausgeschlossen ist, wenn die Arrestforderung bereits durch ein Pfandrecht gesichert ist. Besteht für die Forderung ein Pfandrecht, so ist der Arrestgläubiger bereits hinreichend gesichert und es besteht kein Anlass für eine weitere Sicherungsmassnahme. Der Ausdruck "Pfand" ist weit auszulegen. Er umfasst jedes dingliche Vorzugsrecht für den Gläubiger, mit dem dieser durch Betreibung auf Pfandverwertung sofortigen Zugriff hat (vgl. BSK SchKG II-STOFFEL, 2. Auflage 2010, Art. 271 N 37; KUKO SchKG-MEIER-DIETERLE, 2. Auflage 2014, Art. 271 N 5 f.). "Zugriff" meint dabei Zugriff auf eine Pfandsache im weiteren Sinn (neben dem eigentlichen Pfandrecht werden auch Retentionsrechte und Eigentumsvorbehalte von der Bestimmung umfasst, vgl. MEIER-DIETERLE, a.a.O., N 6).

E. 3.6.2 Für die Frage, ob eine Pfandsicherung im Sinne der genannten Bestimmung vorliegt, ist der Zeitpunkt des Arrestvollzugs massgeblich. In diesem Zeitpunkt muss das Pfandrecht gültig errichtet sein, bzw. es muss in diesem Zeitpunkt gültig bestehen (vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Art. 271 N 26).

- 8 - Die Vorinstanz ging mit ihrem Entscheid (implizit) davon aus, das sei bereits nach der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts der Fall (vgl. vorne 3.4). Diese Auffassung lässt sich nicht mit der Rechtsnatur der vorläufigen Eintra- gung eines Bauhandwerkerpfandrechts bzw. allgemein eines gesetzlichen Pfand- rechts nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB vereinbaren. Das Gesetz vermittelt dem Bauhandwerker nur einen obligatorischen Anspruch auf Errichtung eines Bau- handwerkerpfandrechts. Die Vormerkung hat daher nicht die Bedeutung, ein be- reits bestehendes dingliches Recht zu sichern, sondern sie ist der Sache nach le- diglich eine Verfügungsbeschränkung (vgl. BSK ZGB II-SCHMID, 5. Auflage 2015, Art. 961 ZGB N 22 mit weiteren Hinweisen). Die vorläufige Eintragung hat (nur) die Wirkung, dass das durch die spätere definitive Eintragung geschaffene Pfand- recht in seiner Wirkung auf den Tag der vorläufigen Eintragung zurückbezogen wird. Das Gericht setzt dabei eine Frist zur gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs an. Nach unbenütztem Ablauf der Frist wird die Vormerkung im Grundbuch ungerechtfertigt und ist daher von Amtes wegen zu löschen (SCHMID, a.a.O., N 13, 21, 26 mit Hinweisen). Das Pfandrecht selber entsteht dabei nach klarer Praxis erst durch die definitive Eintragung (BGE 125 III 248 E. 2b). Das Einzelgericht des Handelsgerichts Zürich hat der Gesuchstellerin mit Urteil vom 4. August 2016 eine Frist bis 14. Oktober 2016 angesetzt, um Klage auf defi- nitive Eintragung des Pfandrechts zu erheben (act. 3/10). Dass das bereits ge- schehen wäre, geschweige denn dass das Pfandrecht bereits definitiv eingetra- gen worden wäre, ist nicht ersichtlich. Somit ist die Arrestforderung im jetzigen Zeitpunkt nicht pfandgesichert. Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts ändert daran nichts, da sie (noch) kein Pfandrecht entstehen lässt. Sie steht der Arrestlegung deshalb nicht entgegen. Das ist vor dem Hintergrund konsequent, dass die Gesuchstellerin gestützt auf die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auch keine Betrei- bung auf Pfandverwertung einleiten könnte (sondern nur eine ordentliche Betrei- bung auf Pfändung oder Konkurs; vgl. BGE 125 III 248 sowie BSK ZGB II- THURNHERR, 5. Auflage 2015, Art. 839/840 ZGB N 42). Der erwähnte sofortigen Zugriff auf die Pfandsache steht ihr somit (noch) nicht zur Verfügung. Das war der

E. 3.7 Nur nebenbei ist danach noch auf das Folgende hinzuweisen: Nach einigen Auffassungen im Schrifttum und älterer Praxis soll ein Arrest bereits dann nicht ausgeschlossen sein, wenn ein zur Diskussion stehendes Pfandrecht strittig ist ("discutable") bzw. "prinzipiell bestritten", oder wenn seine rechtliche Existenz in Frage steht. Teils wird angeführt, dass eine solche Bestreitung nicht als unglaub- würdig erscheinen dürfe (vgl. BGE 102 Ia 229 E. 2f; vgl. auch GILLIÉRON, a.a.O., Art. 271 N 26; JAEGER/WALDER/ KULL/KOTTMANN, SchKG, Band III, 4. Auflage 1997/99, Art. 271 N 9; vgl. auch bereits ZR 13/1914 Nr. 196 a.E.). Das mag in un- klaren Fällen aus der Optik einleuchten, dass der Schuldner sich nach dem Erlass eines Arrestbefehls im Einspracheverfahren auf das rechtlich unklare Pfandrecht berufen bzw. dieses näher verdeutlichen kann. Von einer solchen Unklarheit ist vorliegend aber nach dem Gesagten nicht auszugehen, da klarerweise (noch) kein Pfandrecht besteht. Auf diese Praxis ist daher nicht näher einzugehen.

E. 3.8 Eine andere Frage ist, was geschieht, wenn das Pfandrecht in einem späte- ren Zeitpunkt definitiv eingetragen wird. Mutmasslich wäre wohl die herrschende Praxis und Lehre massgeblich, wonach die Betreibungsart mit der Rechtskraft des Zahlungsbefehls definitiv festgelegt wird und eine spätere Berufung auf das be- neficium excussionis realis nach Art. 41 Abs. 1bis SchKG nicht mehr möglich ist, auch wenn ein Pfandrecht erst später entsteht (vgl. BGE 121 III 483; vgl. auch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band 1, 3. Auflage 1984, S. 92 FN 8, sowie KREN KOSTKIEWICZ, OFK SchKG, 19. Auflage 2016, Art. 41

E. 3.9 Für die Verpflichtung zur Leistung einer Arrestkaution (Art. 273 Abs. 1 SchKG) besteht einstweilen keine Veranlassung. Das schliesst einen allfälligen späteren, abweichenden Entscheid nicht aus (vgl. KUKO SchKG-MEIER-DIETERLE,

2. Auflage 2014, Art. 273 N 9 ff.).

E. 3.10 Aus den aufgezeigten Gründen ist die Sache spruchreif (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO) und ist der Arrest in Gutheissung der Beschwerde antragsgemäss zu bewil- ligen. Die Gesuchstellerin wird den Arrest (vorbehältlich dessen Aufhebung im Ein- spracheverfahren) durch Betreibung prosequieren und den auf Euro lautenden Anteil an der Arrestforderung zum Kurs am Tag des Betreibungsbegehrens neu in Schweizer Franken umrechnen müssen (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG; vgl. OGer ZH PS160037 vom 31. März 2016, E. III./4. mit weiteren Hinweisen; BSK SchKG I-KOFMEL EHRENZELLER, 2. Auflage 2010, Art. 67 N 40).

E. 4 Kosten- und Entschädigungsfolgen

E. 4.1 Da die Gesuchstellerin mit ihrer Beschwerde obsiegt und die Gesuchsgeg- nerin der Natur des Verfahrens nach nicht in das Beschwerdeverfahren einbezo- gen wurde, sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO).

E. 4.2 Mit dem erstinstanzlichen Entscheid sind auch die erstinstanzlichen Kosten aufzuheben, wobei für den von der Kammer auszustellenden Arrestbefehl die Kosten zu erheben sind, welche das Einzelgericht richtigerweise erhoben hätte (Art. 48 GebV SchKG).

E. 4.3 Ein Entschädigungsanspruch gegenüber der Gesuchsgegnerin steht der Gesuchstellerin im Arrestbewilligungsverfahren nicht zu, zumal die Gesuchsgeg- nerin nicht angehört wurde. Eine Parteientschädigung aus der Staatskasse ist sodann mangels gesetzlicher Grundlage ebenfalls nicht zuzusprechen, zumal kein Fall vorliegt, in welchem der Staat materiell als Partei zu betrachten und deshalb gestützt auf die bundesge- richtliche Rechtsprechung die Zusprechung einer Parteientschädigung aus der Staatskasse ausnahmsweise zu prüfen wäre (vgl. BGE 140 III 501 E. 4 sowie URWYLER/GRÜTTER, DIKE Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 107 N 13). Es wird erkannt:

Dispositiv

In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 12. September 2016 aufgehoben, und es wird ein Arrestbefehl nach Massgabe des separaten Formulars „Arrestbe- fehl“ erteilt.
Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
Die Kosten des Arrestbefehls von Fr. 2'000.00 werden aus dem von der Ge- suchstellerin und Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren geleisteten Vorschuss bezogen. Im Mehrbetrag wird der Kostenvorschuss der Gesuch- stellerin und Beschwerdeführerin – unter Vorbehalt des Verrechnungsrechts des Staates – zurückerstattet.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung dieses Entscheids samt Arrestbefehl an die Gesuch- stellerin und Beschwerdeführerin, an das Betreibungsamt Zürich 3 sowie - 12 - – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
Eine allfällige Einsprache gegen die Erteilung des Arrestbefehls (vgl. Ziff. 2 lit. a der Bemerkungen auf dem Formular "Arrestbefehl") hat nicht bei der II. Zivilkammer des Obergerichts, sondern beim Einzelgericht im summari- schen Verfahren des Bezirkes Zürich, Audienz, zu erfolgen.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 3'092'384.03. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. T. Engler versandt am:
Oktober 2016

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS160176-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm- bach sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler Urteil vom 6. Oktober 2016 in Sachen A._____ S.r.l., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____, gegen B._____ S.r.l., Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Arrest Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 12. September 2016 (EQ160206)

- 2 - Arrestbegehren (act. 1 S. 2): "(1) Es seien sämtliche Forderungen aus Bau- und Handwerksarbei- ten der Gesuchsgegnerin gegenüber der Drittschuldnerin C._____ AG, ... [Adresse], Schweiz, namentlich sämtliche Forde- rungen aus den zwischen der Gesuchsgegnerin und der C._____ AG bestehenden General- und/oder Werkverträgen mit Arrest zu belegen, alles soweit verarrestierbar, bis zur Deckung der Arrest- forderung von umgerechnet total CHF 3'092384.03 (entsprechend CHF 1'392'044.59 und EUR 1'560'517.11 zum Kurs von 1.0896) zuzüglich 5 % Zins seit dem 3. Februar 2016 und Kosten. (2) Es sei von der Auferlegung einer Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 273 Abs. 1 SchKG abzusehen. (3) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchsgegnerin." Formularentscheid des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 12. September 2016 (act. 4 = act. 7 = act. 9, sinngemäss): Es werden für eine Forderung der Gesuchstellerin von Fr. 5'069.43 nebst Zins zu 5 % seit 3. Februar 2016 sämtliche Forderungen aus Bau- und Handwerksarbeiten der Gesuchsgegnerin gegenüber der Drittschuldnerin C._____ AG, ... [Adresse], Schweiz, namentlich sämt- liche Forderungen aus den zwischen der Gesuchsgegnerin und der C._____ AG bestehenden General- und/oder Werkverträgen verar- restiert, alles soweit verarrestierbar bis zur Deckung der Arrestforde- rung samt Zins und Kosten. Die Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 wird von der Gesuchstellerin bezo- gen. Urteil des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 12. September 2016 (act. 4 = act. 7 = act. 9, sinngemäss): "1. Es wird gemäss dem beiliegenden Formularentscheid ein Arrest- befehl erteilt.

2. Soweit nicht gemäss Dispositiv Ziffer 1 ein Arrestbefehl erteilt wird, wird das Arrestgesuch abgewiesen.

3. Über die Kostenfolge wird im beigelegten Formularentscheid ent- schieden.

- 3 - [4.-5. Mitteilung, Rechtsmittel]" Beschwerdeanträge der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (act. 8 S. 2): "(1) Es sei das Urteil des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 12. September 2016 (Geschäfts-Nr. EQ160206) voll- umfänglich aufzuheben. (2) Es seien sämtliche Forderungen aus Bau- und Handwerksarbei- ten der Gesuchsgegnerin gegenüber der Drittschuldnerin C._____ AG, ... [Adresse], Schweiz, namentlich sämtliche Forde- rungen aus den zwischen der Gesuchsgegnerin und der C._____ AG bestehenden General- und/oder Werkverträgen mit Arrest zu belegen, alles soweit verarrestierbar, bis zur Deckung der Arrest- forderung von umgerechnet total CHF 3'092384.03 (entsprechend CHF 1'392'044.59 und EUR 1'560'517.11 zum Kurs von 1.0896) zuzüglich 5 % Zins seit dem 3. Februar 2016 und Kosten. (3) Eventualiter sei das Urteil des Einzelgerichts Audienz des Be- zirksgerichtes Zürich vom 12. September 2016 (Geschäfts-Nr. EQ160206) aufzuheben und zur neuen Entscheidung an die Vor- instanz zurückzuweisen. (4) Es seien die Kosten des vorliegenden Verfahrens auf die Staats- kasse zu nehmen." Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Nach der Schilderung der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nach- folgend Gesuchstellerin) beauftragte die C._____ AG die Gesuchs- und Be- schwerdegegnerin (nachfolgend Gesuchsgegnerin) als Unternehmerin im Zu- sammenhang mit dem Umbau des C._____ in Zürich. Die Gesuchsgegnerin sei sodann ca. im November 2014 auf sie, die Gesuchstellerin, zugekommen im Hin- blick auf einen möglichen Beizug als Subunternehmerin, und im Januar 2015 hät- ten die Parteien zwei entsprechende Verträge über den Innenausbau des C._____ abgeschlossen, einen über Gips- und einen über Marmorarbeiten. Die

- 4 - Arbeiten seien in der Folge aufgrund massiver Änderungswünsche umfangreicher gewesen als geplant. Nachdem ihre Rechnungen, so die Gesuchstellerin weiter, nur teilweise bezahlt worden seien, habe sie am 30. Juni 2016 beim Einzelgericht des Handelsgericht Zürich um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfand- summe von Fr. 3'087'314.59 nebst Zins zu 5% seit 3. Februar 2016 ersucht. Das Einzelgericht des Handelsgerichts habe daraufhin die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts angeordnet, zunächst mit Verfügung vom 1. Juli 2016 (superprovisorisch) und sodann mit Urteil vom 4. August 2016 (Bestätigung der superprovisorischen Eintragung; vgl. zum Ganzen act. 1 S. 5 f. sowie act. 3/5-6 und 3/9-10). 1.2 Die Gesuchstellerin gelangte mit Gesuch vom 7. September 2016 an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichts Zürich (Vorinstanz) und stellte das ein- gangs angeführte Arrestbegehren für die ebenfalls eingangs erwähnte Arrestfor- derung von umgerechnet total CHF 3'092'384.03. Als Arrestgegenstände nannte die Gesuchstellerin Forderungen der Gesuchsgegnerin aus Bau- und Hand- werksarbeiten zwischen dieser und der Drittschuldnerin C._____ AG, ... [Adres- se], Schweiz, namentlich Forderungen aus General- und/oder Werkverträgen (vgl. act. 1). 1.3 Mit dem eingangs angeführten Urteil und Arrestbefehl vom 12. September 2016 hiess die Vorinstanz das Arrestgesuch teilweise gut und legte für eine For- derung von Fr. 5'069.43 nebst Zins zu 5 % seit 3. Februar 2016 Arrest auf die ge- nannten Arrestgegenstände, soweit verarrestierbar bis zur Deckung der Arrestfor- derung samt Zins und Kosten. Im darüber hinaus gehenden Umfang wies die Vor- instanz das Arrestgesuch ab (act. 4 = act. 7 = act. 9). Das Urteil und der Arrestbe- fehl wurden der Gesuchstellerin am 13. September 2016 zugestellt (act. 5). 1.4 Die Gesuchstellerin erhob mit Eingabe vom 23. September 2016 (Datum Poststempel) Beschwerde gegen das Urteil vom 12. September 2016 und stellte die eingangs angeführten Beschwerdeanträge (act. 8).

- 5 - 1.5 Der Vorsitzende setzte der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 27. Sep- tember 2016 Frist an, um für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.00 zu bezahlen (act. 11). Der Vorschuss ging fristgerecht bei der Obergerichtskasse ein (act. 12 f.). 1.6 Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-5). Eine Beschwerdeantwort wurde der Natur des Verfahrens entsprechend nicht eingeholt. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

2. Prozessuales Gegen erstinstanzliche Endentscheide in Arrestsachen ist infolge des Ausschlus- ses der Berufung die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO zulässig (Art. 319 lit. a ZPO i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 6 ZPO). Dies gilt sowohl für das Rechtsmittel des Gläubigers gegen den ablehnenden Entscheid über sein Arrestbegehren, als auch für das Rechtsmittel gegen den Einspracheentscheid nach Art. 278 SchKG (ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Auflage 2016, Art. 309 N 34). Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet eingereichte Beschwerde der Gesuchstellerin ist somit einzutreten.

3. Zur Sache 3.1 Der Arrest setzt das Glaubhaftmachen von Arrestgegenständen, eines Ar- restgrundes und einer Arrestforderung voraus (Art. 272 Abs. 1 SchKG). Glaub- haftmachen bedeutet weniger als Beweisen, doch mehr als blosses Behaupten. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn das Gericht sie aufgrund der ihm vor- gelegten Elemente für wahrscheinlich hält, ohne ausschliessen zu müssen, dass es sich auch anders verhalten könnte. Vorausgesetzt ist damit zum einen ein schlüssiges Vorbringen und zum anderen, dass die Tatsachendarlegungen dem Gericht als wahrscheinlich erscheinen. Auch wenn die Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsbeweis nicht zu hoch anzusetzen sind, vermögen blosse Be- hauptungen des Arrestgläubigers nicht zu genügen, auch wenn sie schlüssig sind. Vielmehr müssen objektive Anhaltspunkte vorliegen, die auf das Vorhandensein der behaupteten Tatsachen schliessen lassen. In diesem Sinn ist eine Beweisfüh-

- 6 - rung mindestens in den Grundzügen erforderlich (BSK SchKG II-STOFFEL, 2. Auf- lage 2010, Art. 272 N 4 ff.; vgl. auch KUKO SchKG-MEIER-DIETERLE, 2. Auflage 2014, Art. 272 N 14). 3.2 Die Vorinstanz erachtete die geltend gemachte Arrestforderung aufgrund der eingereichten Rechnungen der Gesuchstellerin als glaubhaft gemacht, auch wenn zwischen den Parteien bezüglich einiger Positionen offenbar noch Differenzen bestünden (act. 7 S. 3). Dem ist zuzustimmen. Die vor Vorinstanz eingereichten Verträge (act. 3/5-6), Rechnungen (act. 3/15-16 und 3/18-19) und Belege für Zah- lungen (act. 3/17, 3/20) stellen objektive Anhaltspunkte für den Bestand der Ar- restforderung in geltend gemachter Höhe dar. Zwischen den Parteien bestehen offenbar bezüglich einiger Positionen Differenzen, aber im Umfang zweier Teilbe- träge über Euro 1'262'140.93 und CHF 993'571.91 sind sich die Parteien offenbar einig über den Bestand der Arrestforderung (act. 3/23-24). 3.3 Ferner erachtete die Vorinstanz auch den geltend gemachten Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG als gegeben, da die Gesuchsgegnerin ihren Sitz in Italien habe und die in beiden Werkverträgen vereinbarte Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts praxisgemäss als Bezug zur Schweiz genüge (act. 7 S. 3). Auch dem ist zuzustimmen, wobei noch ergänzt werden kann, dass die Werkverträge Arbeiten in Zürich betreffen (act. 3/5-6), was den Bezug zur Schweiz verstärkt. 3.4 Implizit bejahte die Vorinstanz auch das glaubhaft gemachte Vorliegen von Arrestgegenständen in der Schweiz (act. 8 S. 4). Die Gesuchstellerin wies vor der Vorinstanz auf BGE 128 III 473 hin, wonach Forderungen eines Arrestschuldners mit Wohnsitz im Ausland am schweizerischen Wohnsitz des Drittschuldners ge- pfändet werden könnten (act. 1 S. 11). Dem ist zuzustimmen. Dass Forderungen der Gesuchsgegnerin gegen die Drittschuldnerin C._____ AG mit Sitz in Zürich (... [Adresse]) bestehen, erscheint aufgrund der Schilderung der Gesuchstellerin (act. 1 S. 5 und S. 11 f.) und aufgrund der eingereichten Verträge zwischen den Parteien (vgl. act. 3/5-6 S. 1) glaubhaft.

- 7 - 3.5 Allerdings, so weiter die Vorinstanz, sei ein Arrest nach Art. 271 Abs. 1 SchKG ausgeschlossen, wenn die Arrestforderung pfandgesichert sei. Das sei vorliegend der Fall, da das Einzelgericht des Handelsgerichts das eingangs er- wähnte Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme über Fr. 3'087'314.59 nebst Zins zu 5% seit 3. Februar 2016 vorläufig auf dem Grundstück der Gesell- schaft C._____ AG eingetragen habe. Aus diesem Grund erliess die Vorinstanz den eingangs aufgezeigten Arrestbefehl nur im Umfang der Umrechnungsdiffe- renz von Fr. 5'069.43 (zuzüglich Zins und Kosten), die sich infolge der Neube- rechnung des Euro-Anteils an der Arrestforderung per Datum der Stellung des Ar- restbegehrens ergeben hatte (act. 7 S. 3 f.). 3.6 Die Gesuchstellerin stellt sich beschwerdeweise auf den Standpunkt, die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts begründe kein Pfand- recht. Die Arrestforderung sei daher nicht pfandgesichert im Sinne von Art. 271 Abs. 1 SchKG (act. 8 S. 6 ff.). 3.6.1 Zutreffend ist, dass ein Arrest nach Art. 271 Abs. 1 SchKG ausgeschlossen ist, wenn die Arrestforderung bereits durch ein Pfandrecht gesichert ist. Besteht für die Forderung ein Pfandrecht, so ist der Arrestgläubiger bereits hinreichend gesichert und es besteht kein Anlass für eine weitere Sicherungsmassnahme. Der Ausdruck "Pfand" ist weit auszulegen. Er umfasst jedes dingliche Vorzugsrecht für den Gläubiger, mit dem dieser durch Betreibung auf Pfandverwertung sofortigen Zugriff hat (vgl. BSK SchKG II-STOFFEL, 2. Auflage 2010, Art. 271 N 37; KUKO SchKG-MEIER-DIETERLE, 2. Auflage 2014, Art. 271 N 5 f.). "Zugriff" meint dabei Zugriff auf eine Pfandsache im weiteren Sinn (neben dem eigentlichen Pfandrecht werden auch Retentionsrechte und Eigentumsvorbehalte von der Bestimmung umfasst, vgl. MEIER-DIETERLE, a.a.O., N 6). 3.6.2 Für die Frage, ob eine Pfandsicherung im Sinne der genannten Bestimmung vorliegt, ist der Zeitpunkt des Arrestvollzugs massgeblich. In diesem Zeitpunkt muss das Pfandrecht gültig errichtet sein, bzw. es muss in diesem Zeitpunkt gültig bestehen (vgl. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Art. 271 N 26).

- 9 - Vorinstanz bewusst, doch sie vertrat dazu die Auffassung, das schade nichts, denn es ändere nichts an der Rechtsnatur des Bauhandwerkerpfandrechts als Grundpfand (act. 8 S. 4). Damit verkannte die Vorinstanz aber wie gesehen die Rechtsnatur der vorläufigen Eintragung. Dass diese einem Arrest entgegen stün- de, ergibt sich im Übrigen auch nicht aus der von der Vorinstanz genannten Lite- raturstelle (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage 2008, Rz. 175 [vgl. act. 8 S. 4]). Die zur Fristwahrung erfolgte vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts kann dem geltend gemachten Arrestbegehren somit nicht entgegen gehal- ten werden. 3.7 Nur nebenbei ist danach noch auf das Folgende hinzuweisen: Nach einigen Auffassungen im Schrifttum und älterer Praxis soll ein Arrest bereits dann nicht ausgeschlossen sein, wenn ein zur Diskussion stehendes Pfandrecht strittig ist ("discutable") bzw. "prinzipiell bestritten", oder wenn seine rechtliche Existenz in Frage steht. Teils wird angeführt, dass eine solche Bestreitung nicht als unglaub- würdig erscheinen dürfe (vgl. BGE 102 Ia 229 E. 2f; vgl. auch GILLIÉRON, a.a.O., Art. 271 N 26; JAEGER/WALDER/ KULL/KOTTMANN, SchKG, Band III, 4. Auflage 1997/99, Art. 271 N 9; vgl. auch bereits ZR 13/1914 Nr. 196 a.E.). Das mag in un- klaren Fällen aus der Optik einleuchten, dass der Schuldner sich nach dem Erlass eines Arrestbefehls im Einspracheverfahren auf das rechtlich unklare Pfandrecht berufen bzw. dieses näher verdeutlichen kann. Von einer solchen Unklarheit ist vorliegend aber nach dem Gesagten nicht auszugehen, da klarerweise (noch) kein Pfandrecht besteht. Auf diese Praxis ist daher nicht näher einzugehen. 3.8 Eine andere Frage ist, was geschieht, wenn das Pfandrecht in einem späte- ren Zeitpunkt definitiv eingetragen wird. Mutmasslich wäre wohl die herrschende Praxis und Lehre massgeblich, wonach die Betreibungsart mit der Rechtskraft des Zahlungsbefehls definitiv festgelegt wird und eine spätere Berufung auf das be- neficium excussionis realis nach Art. 41 Abs. 1bis SchKG nicht mehr möglich ist, auch wenn ein Pfandrecht erst später entsteht (vgl. BGE 121 III 483; vgl. auch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band 1, 3. Auflage 1984, S. 92 FN 8, sowie KREN KOSTKIEWICZ, OFK SchKG, 19. Auflage 2016, Art. 41

- 10 - N 20; anders noch ZR 29/1930 Nr. 12). Im Fall des Arrests gölte das soeben zum Zahlungsbefehl Gesagte (Festlegung der Betreibungsart) mutatis mutandis wohl bereits für den Arrestbefehl, da das beneficium excussionis realis im Falle des Ar- rests grundsätzlich mit Arresteinsprache geltend zu machen ist (vgl. BSK SchKG I-ACOCELLA, 2. Auflage 2010, Art. 41 N 43). Wie es sich damit im Einzelnen ver- hält, ist im jetzigen Verfahrenszeitpunkt nicht definitiv zu beurteilen. 3.9 Für die Verpflichtung zur Leistung einer Arrestkaution (Art. 273 Abs. 1 SchKG) besteht einstweilen keine Veranlassung. Das schliesst einen allfälligen späteren, abweichenden Entscheid nicht aus (vgl. KUKO SchKG-MEIER-DIETERLE,

2. Auflage 2014, Art. 273 N 9 ff.). 3.10 Aus den aufgezeigten Gründen ist die Sache spruchreif (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO) und ist der Arrest in Gutheissung der Beschwerde antragsgemäss zu bewil- ligen. Die Gesuchstellerin wird den Arrest (vorbehältlich dessen Aufhebung im Ein- spracheverfahren) durch Betreibung prosequieren und den auf Euro lautenden Anteil an der Arrestforderung zum Kurs am Tag des Betreibungsbegehrens neu in Schweizer Franken umrechnen müssen (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG; vgl. OGer ZH PS160037 vom 31. März 2016, E. III./4. mit weiteren Hinweisen; BSK SchKG I-KOFMEL EHRENZELLER, 2. Auflage 2010, Art. 67 N 40).

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1 Da die Gesuchstellerin mit ihrer Beschwerde obsiegt und die Gesuchsgeg- nerin der Natur des Verfahrens nach nicht in das Beschwerdeverfahren einbezo- gen wurde, sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). 4.2 Mit dem erstinstanzlichen Entscheid sind auch die erstinstanzlichen Kosten aufzuheben, wobei für den von der Kammer auszustellenden Arrestbefehl die Kosten zu erheben sind, welche das Einzelgericht richtigerweise erhoben hätte (Art. 48 GebV SchKG).

- 11 - Die Obergerichtskasse wird die Gebühr für den Arrestbefehl aus dem für das Be- schwerdeverfahren geleisteten Vorschuss beziehen. Die Gesuchstellerin wird be- rechtigt sein, die Gebühr aus einem allfälligen Erlös der Arrestgegenstände vor- wegzunehmen (Art. 281 Abs. 2 SchKG). 4.3 Ein Entschädigungsanspruch gegenüber der Gesuchsgegnerin steht der Gesuchstellerin im Arrestbewilligungsverfahren nicht zu, zumal die Gesuchsgeg- nerin nicht angehört wurde. Eine Parteientschädigung aus der Staatskasse ist sodann mangels gesetzlicher Grundlage ebenfalls nicht zuzusprechen, zumal kein Fall vorliegt, in welchem der Staat materiell als Partei zu betrachten und deshalb gestützt auf die bundesge- richtliche Rechtsprechung die Zusprechung einer Parteientschädigung aus der Staatskasse ausnahmsweise zu prüfen wäre (vgl. BGE 140 III 501 E. 4 sowie URWYLER/GRÜTTER, DIKE Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 107 N 13). Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 12. September 2016 aufgehoben, und es wird ein Arrestbefehl nach Massgabe des separaten Formulars „Arrestbe- fehl“ erteilt.

2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

3. Die Kosten des Arrestbefehls von Fr. 2'000.00 werden aus dem von der Ge- suchstellerin und Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren geleisteten Vorschuss bezogen. Im Mehrbetrag wird der Kostenvorschuss der Gesuch- stellerin und Beschwerdeführerin – unter Vorbehalt des Verrechnungsrechts des Staates – zurückerstattet.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung dieses Entscheids samt Arrestbefehl an die Gesuch- stellerin und Beschwerdeführerin, an das Betreibungsamt Zürich 3 sowie

- 12 -

– unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.

6. Eine allfällige Einsprache gegen die Erteilung des Arrestbefehls (vgl. Ziff. 2 lit. a der Bemerkungen auf dem Formular "Arrestbefehl") hat nicht bei der II. Zivilkammer des Obergerichts, sondern beim Einzelgericht im summari- schen Verfahren des Bezirkes Zürich, Audienz, zu erfolgen.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 3'092'384.03. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. T. Engler versandt am:

6. Oktober 2016