PS160139

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS160139-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichter lic. iur. H. Meister und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Ge- richtsschreiber lic. iur. M. Isler Urteil vom 5. Oktober 2016 in Sachen A._____, Beschwerdeführerin, gegen Staat Zürich und Gemeinde Zollikon, Beschwerdegegner, vertreten durch Steueramt Zollikon, betreffend Grundpfandverwertung in der Pfändung Nr. 1/2 (Beschwerde über das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon) Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen vom 6. Juli 2016 (CB160015)

- 2 - Erwägungen: I. 1. Dem Ehemann der Beschwerdeführerin wurden vom Betreibungsamt Küsnacht- Zollikon-Zumikon (damals Betreibungsamt Zollikon) am 12. April 2006 bzw. 24. April 2007 Zahlungsbefehle für die Staats- und Gemeindesteuern 2003 und 2004 zugestellt (Betreibungen Nr. 1 und 2; act. 2/11–12). Am 29. April 2008 stellte das Betreibungsamt auch der Beschwerdeführerin Zahlungsbefehle für die Staats- und Gemeindesteuern 2003 bzw. 2004 zu (Betreibungen Nr. 3 und 4; act. 2/3–4). Am 18. Juni 2008 wurden in den genannten Betreibungen die hälftigen Miteigen- tumsanteile der beiden Betriebenen an der ehelichen Liegenschaft in Zollikon (Kat. Nr. ...) (erstmals) gepfändet: in der Pfändung Nr. 1 der Anteil des Eheman- nes (act. 2/8), in der Pfändung Nr. 2 derjenige der Beschwerdeführerin (act. 2/7). Am 26. Mai bzw. 2. Juni 2010 gingen beim Betreibungsamt in den Betreibungen gegen den Ehemann der Beschwerdeführerin die Verwertungsbegehren der Steuergläubiger (Beschwerdegegner) ein (act. 2/11–12). Am 26. Mai bzw. 3. Juni 2010 verlangten die Beschwerdegegner die Verwertung in den Betreibungen ge- gen die Beschwerdeführerin (act. 2/9–10). Am tt. November 2013 machte das Betreibungsamt öffentlich bekannt, dass das Gesamtgrundstück versteigert werde: auf Verlangen der Pfändungsgläubiger in den Pfändungen Nr. 2, 1, 3, 4 und 5 des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon- Zumikon und in den Pfändungen Nr. 6, 7 und 8 des Betreibungsamtes Horgen (act. 2/2). Die Spezialanzeige an die Beschwerdeführerin datiert vom tt. November 2013 (act. 2/1). Die Eingabefrist wurde bis 28. November 2013 an- gesetzt. Die Auflage der Steigerungsbedingungen und des Lastenverzeichnisses wurde für die Zeit vom tt. bis tt. Januar 2014 angekündigt. Die Versteigerung wur- de auf den tt. Februar 2014 terminiert.

- 3 - Per 31. Dezember 2013 beglich die Beschwerdeführerin die gegen sie in Betrei- bung gesetzten Steuerforderungen samt Zinsen und Kosten (act. 2/13–14). Am tt. Januar 2014 machte das Betreibungsamt öffentlich bekannt, dass die Grundstücksteigerung vom tt. Februar 2014 nicht stattfinde (act. 2/15). Am tt. März 2016 publizierte das Betreibungsamt, dass das Gesamtgrundstück am tt. Juni 2016 versteigert werde, dieses Mal auf Verlangen der Pfändungsgläu- biger in den Pfändungen Nr. 1, 5, 9 und 10 des Betreibungsamtes Küsnacht- Zollikon-Zumikon sowie den Pfändungen Nr. 6, 7 und 8 des Betreibungsamtes Horgen. Es wurde eine Eingabefrist bis 7. April 2016 festgesetzt. Die Auflage der Steigerungsbedingungen und des Lastenverzeichnisses wurde für die Zeit vom tt. bis tt. Mai 2016 angekündigt (Amtsblatt ZH Nr. … vom tt. März 2016). Am tt. Juni 2016 wurde das Grundstück dem Meistbietenden zugeschlagen (Geschäft der Kammer PS160127, act. 4). 2. Mit Eingabe an das Bezirksgericht Meilen als untere Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter vom 10. Mai 2016 erhob die Beschwerdeführerin unter dem Be- treff "Verfügung vom tt. November 2013, Grundpfandverwertung in der Pfändung Nr. .../... des BA Zollikon" Beschwerde wegen "Rechtsverweigerung/ Rechts- verzögerung samt schwerwiegenden Verfahrensmängeln in dem Grundpfandver- wertungsverfahren des BA Zollikon vom tt. November 2013". Sie ersuchte um Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit der "angewandten Zwangs- massnahmen". Zum Schluss erklärte sie, allfällige Rückerstattungs- undSchaden- ersatzansprüche geltend zu machen (act. 1). Die Beschwerdeführerin rügte, dass das Betreibungsamt die gesetzliche Frist für die öffentliche Versteigerung eines Grundstücks von drei Monaten ab Eingang des Verwertungsbegehrens gemäss Art. 133 SchKG im September 2010 ablaufen lassen habe. Trotzdem habe es im November 2013 – 3½ Jahre nach Eingang des Verwertungsbegehrens und fast 6 Jahre nach der Pfändung – die öffentliche Ver- steigerung des Gesamtgrundstücks angeordnet, und dies auch ohne vorgängiges

- 4 - Lastenbereinigungsverfahren (act. 1 S. 2). Das Verhalten der Gläubiger, die jahre- lang untätig gewesen seien und die Untätigkeit des Betreibungsamtes jahrelang geduldet hätten, sei als Verzicht auf die Verwertung auszulegen (act. 1 S. 3 Ziff. 6). Nach Art. 121 SchKG erlösche die Betreibung, wenn das Verwertungsbegeh- ren nicht innerhalb der gesetzlichen Frist von 2 Jahren (bei Grundstücken) gestellt oder zurückgezogen und nicht (innerhalb der Frist) erneuert werde (act. 1 S. 3 Ziff. 7). 3. Mit Beschluss vom 6. Juli 2016 trat das Bezirksgericht auf die Beschwerde nicht ein (act. 6). Es erwog im Wesentlichen, aus der Beschwerdeschrift dürfe ge- schlossen werden, dass die Spezialanzeige vom tt. November 2013 sowie sämtli- che "Zwangsmassnahmen" im Zusammenhang mit dieser "Grundpfandverwer- tung" angefochten werden sollten. Um welche Verfügungen es sich bei den "Zwangsmassnahmen" handle, bleibe unklar, könne aber offenbleiben (act. 6 Erw. III/1.2). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei zur Beschwerde legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung eines Zwangsvollstreckungsor- ganes in seinen rechtlichen oder zumindest tatsächlichen Interessen betroffen und dadurch beschwert sei und deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Auf- hebung oder Abänderung der Verfügung habe. Aus der Beschwerde gehe nicht hervor, inwiefern die Beschwerdeführerin durch das mit Spezialanzeige vom tt. November 2013 angezeigte und mit Publikation im Amtsblatt vom tt. Januar 2014 abgesagte Steigerungsverfahren heute noch beschwert sein solle. Gemäss ihren eigenen Ausführungen habe sie unter dem Druck der drohenden Verwer- tung der Liegenschaft die nötigen Geldmittel für die Betreibungen Nr. 3 und 4 er- hältlich gemacht, worauf die betreibungsrechtliche Grundstückverwertung abge- sagt worden sei. Aus diesem Vorgang sei kein Nachteil für die Beschwerdeführe- rin ersichtlich, geschweige denn ein solcher, der heute noch Bestand hätte (act. 6 Erw. III/2.1–2.2).

- 5 - 4. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin beim Obergericht mit Ein- gabe vom 19. Juli 2016 rechtzeitig Beschwerde (act. 7; vgl. act. 4/1). Sie bean- tragt sinngemäss:

1. Die Verfügung vom tt. November 2013 in der Pfändung .../... sei wegen schwerwiegender Verletzung der Vorschriften des Art. 116 SchKG und Art. 133 SchKG als nichtig zu erklären und somit aufzuheben.

2. Der von der Beschwerdeführerin an das BA Zollikon bezahlte Betrag auf Fr. 149'594.05 für die Verwertung in der Pfändung Nr. 2/1 zzgl. 5 % Zins seit

31. Dezember 2013 und allfällige Verwertungskosten sei an die Beschwerde- führerin zurückzuerstatten.

3. Schadenersatz in der Höhe von Fr. 318'000 zzgl. 5 % Zins seit 31. Dezember 2013 sei der Beschwerdeführerin zu gewähren.

4. Es sei dem Gesuchsgegner [gemeint: das Betreibungsamt] im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO ab sofort zu verbieten, weite- re Vollstreckungsmassnahmen gegen die Beschwerdeführerin einzuleiten oder weiterzuführen.

5. Es sei dieses Verbot bereits superprovisorisch ohne Anhörung der Gesuchs- gegner anzuordnen.

6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners. Der vorinstanzlichen Erwägung, dass ihr mangels eines ersichtlichen Nachteils die Beschwerdelegitimation fehle, hält die Beschwerdeführerin sinngemäss ent- gegen, es genüge, dass die Eingriffe des Betreibungsamtes ungesetzmässig und damit nichtig gewesen seien (act. 7 S. 3/4 Ziff. 4). Eine auf illegaler Basis began- gene Handlung könne nicht a posteriori gerechtfertigt oder legitimiert werden (act. 7 S. 1/2). Im Übrigen habe sie durchaus einen Nachteil erlitten (act. 7 S. 4 Ziff. 5):

– Durch die öffentlichen Besichtigungen der Liegenschaft und die Pub- likation ihrer Personalien seien ihre Privatsphäre und ihr Ruf beein- trächtigt worden;

– das Betreibungsamt habe mit der gesetzwidrigen und rechtsgrundlo- sen Versteigerungsanzeige vom tt. November 2013 ihr verfassungs- mässig garantiertes Eigentumsrecht gefährdet;

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– sie habe zur Abwendung der Versteigerung ein Privatdarlehen von Fr. 300'000 aufnehmen müssen, welches sie mit Zins zurückzahlen müsse. Im Weiteren hält die Beschwerdeführerin an der Unrechtmässigkeit der Steige- rungsanzeige vom November 2013 fest. Sie macht geltend, das Betreibungsamt habe Art. 133 SchKG missachtet. Nach dieser Bestimmung hätte es die Betrei- bungen drei Monate nach Eingang der Verwertungsbegehren, im September 2010, löschen müssen (act. 7 S. 3 Ziff. 3). Stattdessen habe es die öffentliche Versteigerung der Liegenschaft auf den tt. Februar 2014 angesetzt und von ihr als Voraussetzung für die Absetzung der Versteigerung die Schuldtilgung verlangt (act. 7 S. 3 Ziff. 3). 5. Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–4). II. 1. Mit Ausnahme der Fälle, in denen das Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungsamtes bei der Auf- sichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, ange- bracht werden. Die Nichtigkeit einer Verfügung kann auch nach Ablauf der Be- schwerdefrist geltend gemacht werden. Die Aufsichtsbehörden stellen die Nichtig- keit einer Verfügung unabhängig davon, ob Beschwerde geführt worden ist, von Amtes wegen fest. Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann je- derzeit Beschwerde geführt werden (Art. 17 und 22 SchKG). Generell gilt, dass die Beschwerde einen praktischen Verfahrenszweck verfolgen muss; eine Korrek- tur im Sinn eines Zurückkommens auf die angefochtene Handlung muss noch möglich sein. Auf Beschwerden zum blossen Zwecke, die Pflichtwidrigkeit einer

- 7 - Handlung oder Unterlassung eines Vollstreckungsorgans feststellen zu lassen, ist nicht einzutreten (vgl. BGer 5A_703/2013 vom 6. Februar 2014, E. 2.1 mit Hin- weisen). 2. Die mit Steigerungsanzeige vom tt. bzw. tt. November 2013 angekündigte betrei- bungsamtliche Grundstücksteigerung vom tt. Februar 2014 wurde am tt. Januar 2014 abgesagt (act. 2/15). Die Steigerungsanzeige vom November 2013, die Ba- sis der Beschwerde bildet, zeitigt damit keine Wirkung mehr. Die von der Beschwerdeführerin namhaft gemachten Nachteile, die sie erlitten habe, lassen den von ihr verfolgten Verfahrenszweck erahnen (Wiedergutma- chung, Schadenersatz und dergl.). Mit der Beschwerde ist er aber nicht realisier- bar. Die Vorinstanz ist deshalb zurecht auf die Beschwerde nicht eingetreten. Die damalige Steigerungsanzeige ist auch nicht von Amtes wegen zu beanstan- den. Insbesondere liegt bei einem Nichteinhalten der Fristen von Art. 133 Abs. 1 SchKG keine Nichtigkeit vor, sondern die Betreibung wird rechtsgültig weiterge- führt (vgl. KUKO SchKG-Bernheim/Känzig, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 133 N 10). Die Frist gemäss Art. 116 Abs. 1 SchKG ist sodann eingehalten. Insoweit ist die vor Obergericht erhobene Beschwerde abzuweisen. 3. Auf den am Schluss der Beschwerde an die Vorinstanz in einem Halbsatz er- wähnten Rückerstattungs- und Schadenersatzanspruch ist die Vorinstanz zurecht nicht eingetreten. Die von der Beschwerdeführerin per 31. Dezember 2013 an das Betreibungsamt bezahlten Steuerschulden (Staats- und Gemeindesteuern 2003 und 2004; act. 2/13–14) wurden längst an die Steuergläubiger abgeliefert. Scha- denersatzforderungen sodann können im Beschwerdeverfahren nicht geltend gemacht werden (vgl. Art. 5 SchKG). Auch insoweit ist die Beschwerde an das Obergericht unbegründet.

- 8 - Das vor Obergericht gestellte Massnahmebegehren geht über das hinaus, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildete. Der vorinstanzliche Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit der "angewandten Zwangs- massnahmen" zielte nicht auf zukünftige Zwangsmassnahmen ab. Auf das Mass- nahmebegehren ist deshalb nicht einzutreten. III. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit da- rauf einzutreten ist. Das Beschwerdeverfahren vor den kantonalen Behörden ist grundsätzlich kosten- los (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG). Eine Partei- entschädigung darf im Beschwerdeverfahren nicht zugesprochen werden (Art. 62 GebV SchKG). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Bei- lage des Doppels von act. 7, an das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon- Zumikon sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Isler versandt am: