PS160131

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS160131-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal Urteil vom 19. Juli 206 in Sachen A._____ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____, gegen B._____, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Betreibung Nr. 1 (Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 1) Beschwerde gegen einen Beschluss der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. Juni 2016 (CB160073)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Betreibungsgläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Be- schwerdegegnerin) setzte mit Zahlungsbefehl vom 21. Dezember 2015 des Be- treibungsamtes Zürich 1 gegen die Betreibungsschuldnerin und Beschwerdefüh- rerin (nachfolgend Beschwerdeführerin) eine Forderung von Fr. 3'000'000.– in Be- treibung (Betreibung Nr. 1). Als Forderungsgrund gab die Beschwerdegegnerin "Unterbrechung der Verjährung / Ereignis vom 30.01.2006" an. Der Zahlungsbe- fehl wurde der Beschwerdeführerin am 6. Januar 2016 zugestellt, die sogleich Rechtsvorschlag erhob (act. 3 und act. 9). 1.2. Am 18. Januar 2016 (Datum Poststempel) gelangte die Beschwerdeführe- rin an das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Be- treibungsämter (nachfolgend Vorinstanz) und verlangte, es sei der Zahlungsbe- fehl in der Betreibung Nr. 1 aufzuheben, weil der Forderungsgrund auf dem Zah- lungsbefehl nicht ausreichend substantiiert sei (act. 1). Mit Zirkulationsbeschluss vom 8. April 2016 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab (act. 24). Auf Be- schwerde der Beschwerdeführerin hin hob das Obergericht am 25. Mai 2016 den Beschluss wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs in Bezug auf eine von der Beschwerdegegnerin eingereichte Eingabe mit Beilage (act. 22 und act. 23) auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück (act. 28). In der Folge stellte die Vo- rinstanz der Beschwerdeführerin act. 23 zu mit dem Hinweis, dass ihr act. 22 be- reits mit dem Entscheid vom 8. April 2016 zugestellt worden sei (act. 29). Darauf- hin reichte die Beschwerdeführerin ihre Stellungnahme ein (act. 31), die der Be- schwerdegegnerin zugestellt wurde (act. 32). Mit Zirkulationsbeschluss vom

28. Juni 2016 wies die Vorinstanz die Beschwerde der Beschwerdeführerin erneut ab (act. 39 = act. 42 = act. 44; nachfolgend zitiert als act. 42).

- 3 - 1.3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 11. Juli 2016 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde, mit den folgenden Anträgen (act. 43 i.V.m. act. 40/1): " 1. Der Zirkulationsbeschluss des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter vom

28. Juni 2016 (Geschäfts-Nr. CB160073) sei aufzuheben.

2. Der Zahlungsbefehl vom 21. Dezember 2015 in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 1 sei aufzuheben." 1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-40). Von der Einho- lung einer Beschwerdeantwort bzw. einer Vernehmlassung kann abgesehen wer- den (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. Art. 322 Abs. 1 sowie Art. 324 ZPO bzw. § 83 Abs. 2 GOG). Das Verfahren ist spruchreif. 2. 2.1. Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon- kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. So- weit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; COMETTA/MÖCKLI, BSK SchKG-I, 2. Aufl. 2010, Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss § 18 EG SchKG nach § 83 f. GOG. Dabei ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen und es sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG). 2.2. Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststel- lung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Das gilt auch im zweitinstanzlichen betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren (vgl. OGer ZH PS110019, Urteil vom 21. Februar 2011, E. 3.4).

- 4 - 2.3. Die vorliegende Beschwerde wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Beschwerdeführerin ist durch den angefoch- tenen Entscheid beschwert und zur Rechtsmittelerhebung legitimiert. Auf die Be- schwerde ist einzutreten. 3. 3.1. Strittig ist vorliegend die Gültigkeit des Zahlungsbefehls. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin genügt der ihr zugestellte Zahlungsbefehl den in Art. 67 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG vorgesehenen Anforderungen nicht, da er als Forderungs- grund lediglich die Bezeichnung "Unterbrechung der Verjährung / Ereignis vom 30.01.2006" enthalte. Im Betreibungsbegehren ist u.a. die Forderungsurkunde und deren Datum, in Er- mangelung einer solchen der Grund der Forderung anzugeben (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG) und gemäss Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG in den Zahlungsbefehl aufzunehmen. Die Umschreibung des Forderungsgrundes bzw. der Forderungs- urkunde soll dem Betriebenen zusammen mit dem übrigen Inhalt des Zahlungsbe- fehls über den Anlass der Betreibung Aufschluss geben und ihm erlauben, sich zur Anerkennung oder Bestreitung der in Betreibung gesetzten Forderung zu ent- schliessen. Er soll nämlich nicht Rechtsvorschlag erheben müssen, um in einem anschliessenden Prozess von der gegen ihn geltend gemachten Forderung Kenntnis zu erhalten. Die Anforderungen an die Umschreibung der Forderung müssen mithin diesem Zweck genügen. Eine knappe Umschreibung genügt na- mentlich dann, wenn dem Betriebenen der Grund der Forderung nach Treu und Glauben aus dem Gesamtzusammenhang erkennbar ist. Ein ungenügender Hin- weis auf den Forderungsgrund führt im Übrigen nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit des Zahlungsbefehls. Die Anforderungen an die Umschreibung des Forderungsgrundes hängen somit wesentlich von den Umständen des kon- kreten Einzelfalles ab (vgl. BGer 5A_861/2013 E. 2.2. mit Hinweisen). 3.2. Aus dem strittigen Zahlungsbefehl geht hervor, dass die Beschwerdeführe- rin aus dem "Ereignis vom 30.01.2006" in Anspruch genommen werden soll. Dass

- 5 - es sich dabei um einen Raubüberfall in einer Filiale der Beschwerdeführerin han- delt, bei welchem die Beschwerdegegnerin von einem bewaffneten Räuber be- droht wurde, ist – wie auch die Vorinstanz ausführt (act. 42 E. 4.2. S. 5) – unbe- stritten (vgl. act. 43 Rz 5). Die Umschreibung des Forderungsgrundes gibt der Beschwerdeführerin über den Anlass der Betreibung nur allgemein Aufschluss. Auf welchen Umstand sich die Beschwerdegegnerin innerhalb dieses Ereignisses genau beruft, bleibt offen. Nicht aussagekräftig ist der auf dem Zahlungsbefehl angegebene Grund "Unterbrechung der Verjährung". 3.3. Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin die in Betreibung ge- setzte Forderung trotz der unpräzisen Bezeichnung auf dem Zahlungsbefehl gleichwohl nach Treu und Glauben aus dem Gesamtzusammenhang erkennen konnte. 3.3.1. Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Beschwerdeführerin habe aus dem Ge- samtzusammenhang nach Treu und Glauben auf den Grund der Forderung schliessen können (act. 42 E. 4.2. S. 7 unten). Sie erwog, zwischen den Parteien sei seit dem 4. April 2015 eine Klage beim Arbeitsgericht Zürich hängig. In dieser fordere die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin Fr. 30'000.–. Gleichzeitig beantrage die Beschwerdegegnerin, es sei davon Vormerk zu neh- men, dass es sich dabei um eine Teilklage handle und sie sich vorbehalte, zu ei- nem späteren Zeitpunkt von der Beschwerdeführerin Schadenersatz sowie die gesamte Genugtuung zu fordern. Damit habe sich die Beschwerdegegnerin eine ergänzende Durchsetzung von Genugtuungs- und Schadenersatzansprüchen ex- plizit vorbehalten. Der von der Beschwerdegegnerin anlässlich der Schlichtungs- verhandlung vom 20. Januar 2015 genannte Betrag von Fr. 1'000'138.– sei nur bedingt von Relevanz, da dieser für das spätere Entscheidverfahren nicht bindend sei. Jedenfalls könne daraus nicht geschlossen werden, dass sich die Forderung der Beschwerdegegnerin auf Fr. 1'000'138.– beschränke. Damit laufe das Vor- bringen der Beschwerdeführerin, es fehle an einer Erklärung für die knapp Fr. 2 Mio., die über dem anlässlich der Schlichtungsverhandlung genannten Be- trag liegen würden, ins Leere (act. 42 E. 4.2. S. 6). Ausserdem beziehe sich die Verjährungseinredeverzichtserklärung vom 12. November 2015 auf das pendente

- 6 - arbeitsgerichtliche Verfahren und enthalte den Hinweis "damit andere verjäh- rungsunterbrechende Handlungen (Betreibung) im Januar 2016 unterbleiben kön- nen". Die Einleitung der Betreibung sei daher sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht erklärbar (act. 42 E. 4.2. S. 7). 3.3.2. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin vor, aus der Umschreibung des Forderungsgrundes habe sie keine hinreichende Klarheit erhalten, wie sich die in Betreibung gesetzte Forderung zusammensetze oder auf welche Sachverhalts- elemente oder Rechtsgrundlagen sich die Forderung stütze (act. 43 Rz 15). Es sei unzutreffend, dass sie aufgrund des von der Beschwerdegegnerin im arbeits- gerichtlichen Verfahren vorgebrachten Nachklagevorbehalts von den potentiellen Schadenersatzforderungen gewusst habe bzw. habe erkennen können, dass die Beschwerdegegnerin eine Gesamtforderung von CHF 3 Mio. zu haben glaubt. An- lässlich der Schlichtungsverhandlung seien die Schadenersatzforderungen detail- liert bezeichnet und in ihrer jeweiligen Höhe beziffert worden. Dies habe eine Ge- samtforderung von Fr. 1'000'138.– ergeben. Von diesem Betrag sei die Be- schwerdeführerin bislang ausgegangen und könne sich den Mehrumfang von CHF 2 Mio. nicht erklären und sie wisse nicht, worauf sich die Beschwerdegegne- rin stütze (act. 43 Rz 16 und 18-20). Sie – die Beschwerdeführerin – habe somit nicht ausschliessen können, dass die in Betreibung gesetzte Forderung einen An- spruch mitumfasse, der von der Beschwerdeführerin (recte: Beschwerdegegnerin) bislang noch nicht behauptet worden sei (act. 43 Rz 16). Da die Beschwerdegeg- nerin in ihrer Verjährungseinredeverzichtserklärung lediglich auf die teilklageweise geltend gemachte Forderung vor Arbeitsgericht hingewiesen habe, habe die Be- schwerdeführerin nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass sich die Verjährungseinredeverzichtserklärung nur auf die im Schlichtungsverfahren be- haupteten, aber noch nicht klageweise geltend gemachte Forderung in Höhe von Fr. 970'138.– betreffe. Weitere Forderungen habe die Beschwerdegegnerin darin weder beziffert noch substantiiert (act. 43 Rz 15 und 22). 3.3.3. Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin wegen des Raubüberfalls vom 30. Januar 2006 am 8. April 2015 gegen die Beschwerdefüh- rerin eine "Teil-Genugtuungsklage" in Höhe von Fr. 30'000.– beim Arbeitsgericht

- 7 - Zürich eingereicht hat (act. 42 E. 4.2. S. 5; act. 43 Rz 6). Aufgrund des von der Beschwerdegegnerin in diesem Verfahren angebrachten Nachklagevorbehalts musste sich die Beschwerdeführerin im Klaren darüber gewesen sein, dass es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung um die ergänzende Durchsetzung von Schadenersatz und Genugtuung handelt (vgl. act. 23 und E. 3.3.1. oben). Der Beschwerdeführerin war es daher durchaus möglich zu beurteilen, ob seitens der Beschwerdegegnerin ihr gegenüber eine entsprechende Forderung in der geltend gemachten Höhe besteht oder nicht. Daran ändert nichts, dass im Betreibungs- begehren ein höherer Forderungsbetrag aufgeführt wird, als die Beschwerdegeg- nerin damals im Schlichtungsverfahren offenbar erwähnt hatte. Aussagen im Rahmen einer Schlichtungsverhandlung erfolgen ohne präjudizielle Wirkung. Nur so kann sichergestellt werden, dass die Parteien ohne das Risiko, auf gemachte für sie allenfalls ungünstige Zugeständnisse behaftet zu werden, diskutieren kön- nen. Um den Parteien eine freie und formlose Aussprache bieten zu können, wer- den ihre Aussagen auch nicht protokolliert (vgl. dazu KUKO ZPO-Gloor/Umbricht Lukas, 2. Aufl., Art. 205 N 2). Folglich führte die Vorinstanz zurecht aus, dass der anlässlich der Schlichtungsverhandlung genannte Betrag nur bedingt von Rele- vanz und für das spätere Entscheidverfahren nicht bindend sei (act. 42 E. 4.2. S. 6). Mit ihren Vorbingen zum Schlichtungsverfahren vermag die Beschwerde- führerin daher nichts zu ihren Gunsten abzuleiten (vgl. act. 43 Rz 15, Rz 18-20). Damit geht auch die Rüge fehl, die Vorinstanz habe die Anforderungen an einen Zahlungsbefehl bei einer Betreibung mit mehreren Forderungen missachtet, weil die Beschwerdegegnerin ihre Forderungen nicht einzeln bezeichnet habe (act. 43 Rz 9-13 und 15). Wie soeben dargelegt war es für die Beschwerdeführerin nach dem Vertrauensprinzip aus den gesamten Umständen erkennbar, dass es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung um die ergänzende Durchsetzung von Schadenersatz und Genugtuung handelt. Die Forderung in Schadenersatz und Genugtuung zu unterteilen, war demnach nicht erforderlich, mithin gereicht es der Beschwerdegegnerin nicht zum Nachteil, dass sie ihre Forderung nicht in einzelne Ansprüche aufgeschlüsselt hat. Aus dem von der Beschwerdeführerin zitierten obergerichtlichen Entscheid (OGer PS160001 vom 4. Februar 2016) lässt sich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wohl hielt das Obergericht unter Hinweis auf

- 8 - Hansjörg Peter, BlSchK 2013 S. 32, S. 33, fest, dass mehrere in Betreibung ge- setzte Forderungen einzeln zu bezeichnen seien, weil jede Forderungen ihren ei- genen Grund habe. Dabei handelt es sich aber nicht um eine Bestätigung der Rechtsprechung, wie es die Beschwerdeführerin vorbringt (vgl. act. 43 Rz 10), sondern um eine beiläufige, nicht entscheidrelevante Bemerkung. Zudem liess sich im beurteilten Fall, und darin liegt der massgebliche Unterschied, weder aus den Angaben im Zahlungsbefehl noch aus dem Gesamtzusammenhang er- schliessen, wofür der Betreibungsschuldner betrieben wurde. Sodann erweist sich die Kritik der Beschwerdeführerin als nicht stichhaltig, es sei nicht sachgerecht, wenn ein Gläubiger die Verjährung zu einem Zeitpunkt unter- breche, in dem das Ausmass des Schadens noch nicht bestimmt werden könne, weil dieser dann die betriebene Forderung in einem späteren Zeitpunkt mit einer konkreten Forderungen "füllen" könne (act. 43 Rz 21). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts – auf welche sich auch die Vorinstanz beruft (act. 42 E. 4.2 S. 6) – wird die Verjährung nur bis zu dem in der Schuldbetreibung angegebenen Betrag unterbrochen, und zwar selbst wenn der Gläubiger sie zu einem Zeitpunkt unterbrechen müsse, in dem das Ausmass seines Schadens noch nicht bestimmt werden könne (BGE 119 II 68 = Pra 83 (1994) Nr. 138). Zudem übersieht die Be- schwerdeführerin, dass im schweizerischen Vollstreckungsrecht eine Betreibung ohne Nachweis des Bestands der geltend gemachten Forderung eingeleitet wer- den kann. Daher kann grundsätzlich gegen jedermann ein Zahlungsbefehl erwirkt werden, unabhängig davon, ob tatsächlich eine Schuld besteht oder nicht. Einge- schränkt wird die Ausübung dieser Rechte einzig durch das allgemeine Rechts- missbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB. 3.4. Die Beschwerde ist damit abzuweisen. Der Zahlungsbefehl vom

21. Dezember 2015 / 6. Januar 2016 (Daten Aus-/Zustellung) ist folglich nicht auf- zuheben.

- 9 - 4. Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Parteientschä- digungen sind nicht auszurichten (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage von act. 43, und – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an die 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich sowie an das Betreibungsamt Zürich 1, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 10 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. O. Canal versandt am: