PS160107

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS160107-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter lic. iur. B. Gut sowie Gerichtsschrei- ber lic. iur. T. Engler Urteil vom 3. August 2016 in Sachen A._____ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin X._____, daselbst, betreffend Rückweisung Betreibungsbegehren usw. / Tagebuch Nr. … / Kostenrechnung Nr. … (Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 3) Beschwerde gegen einen Beschluss der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Juni 2016 (CB160052)

- 2 - Beschwerdeanträge vor dem Bezirksgericht Zürich (act. 1 S. 2): "1. Es sei das Betreibungsamt Zürich 3 zu verpflichten, das Betrei- bungsbegehren vom 23. März 2016 anzunehmen und gestützt darauf einen Zahlungsbefehl mittels öffentlicher Bekanntmachung zuzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

2. Es sei die auf dem Rückweisungsbegehren basierende Kosten- rechnung und Verfügung vom 30. März 2016 ersatzlos aufzuhe- ben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Be- schwerdegegners." Zirkulationsbeschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Juni 2016 (act. 8 = act. 11 = act. 13): "1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Verfügun- gen des Betreibungsamtes Zürich 3 vom 30. März 2016 (Tage- buch Nr. …, Kostenrechnung und Verfügung Nr. …) aufgehoben, und es wird das Betreibungsamt Zürich 3 angewiesen, der Be- schwerdeführerin im Sinne der Erwägungen Gelegenheit zur Ver- besserung des Betreibungsbegehrens zu geben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. [2.-3. Mitteilung, Rechtsmittel]" Beschwerdeanträge vor dem Obergericht des Kantons Zürich (act. 12 S. 2): "Es sei der Zirkulationsbeschluss vom 3. Juni 2016 aufzuheben und das Betreibungsamt Zürich 3 zu verpflichten, das Betreibungsbegehren vom 23. März 2016 anzunehmen und gestützt darauf einen Zahlungs- befehl mittels öffentlicher Bekanntmachung zuzustellen."

- 3 - Erwägungen: I.

1. Am 24. März 2016 stellte die A._____ AG (die Beschwerdeführerin) beim Betreibungsamt Zürich 3 (nachfolgend Betreibungsamt) ein Betreibungs- begehren "gem. Art. 66 Abs. 4 Ziffer 1 SchKG" gegen den Schuldner B._____, … [Adresse] (act. 2/2). Das Betreibungsamt wies das Begehren mit Schreiben vom 30. März 2016 zurück und stellte gleichentags Rechnung im Umfang von Fr. 14.00 (act. 2/1, 2/3). Zur Begründung der Rückweisung erklärte das Betreibungsamt, der Schuldner sei von der angegebenen Adresse fortgezogen und die neue Adresse sei dem Amt nicht bekannt. Zur von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmung von Art. 66 Abs. 4 Ziff. 1 SchKG über die Zustellung von Betreibungsurkunden auf dem Weg öffentlicher Bekanntmachung (Ediktalzustellung) wies das Betreibungs- amt darauf hin, eine solche Zustellung könne nur erfolgen, wenn in der Schweiz ein Betreibungsort bestehe. Die Bestimmung selber begründe keinen solchen (act. 2/1).

2. Mit Eingabe vom 7. April 2016 erhob die Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Betreibungs- ämter (nachfolgend Vorinstanz) die eingangs angeführte Beschwerde gegen die Rückweisung ihres Betreibungsbegehrens und gegen die Kostenauflage (act. 1).

3. Die Vorinstanz holte eine Vernehmlassung des Betreibungsamts ein (act. 3, 5) und hiess die Beschwerde sodann mit dem eingangs angeführten Be- schluss vom 3. Juni 2016 teilweise gut. Dabei hob die Vorinstanz die beanstande- ten Verfügungen des Betreibungsamts (Rückweisung des Betreibungsbegehrens und Kostenrechnung) auf und wies das Betreibungsamt an, der Beschwerdefüh- rerin Gelegenheit zur Verbesserung des Betreibungsbegehrens zu geben. Im Üb- rigen wies die Vorinstanz die Beschwerde ab (act. 8 = act. 11 = act. 13). Der Be- schluss wurde der Beschwerdeführerin am 6. Juni 2016 zugestellt (act. 9/1).

- 4 -

4. Mit Eingabe vom 8. Juni 2016 (Datum Poststempel; beim Obergericht eingegangen am 9. Juni 2016) erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen den Beschluss vom 3. Juni 2016 und stellte die eingangs angeführten Beschwer- deanträge (act. 12).

5. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1- 9). Das Verfahren ist spruchreif.

6. Anlässlich der heutigen Urteilsberatung erging mit Mehrheitsbeschluss der Kammer das vorliegende Urteil. II.

1. Vorbemerkungen: 1.1 Das Verfahren der Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssa- chen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit das SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich wird in § 84 i.V.m. § 85 GOG für das Verfahren des Weiterzugs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde auf das Beschwerde- verfahren nach Art. 319 ff. ZPO verwiesen, welches dementsprechend als kanto- nales Recht anzuwenden ist (vgl. dazu JENT-SØRENSEN, Das kantonale Verfahren nach Art. 20a Abs. 3 SchKG: ein Relikt und die Möglichkeit einer Vereinheitli- chung, BlSchK 2013 S. 89 ff., S. 103, mit Hinweisen auf die Gerichtspraxis). Die vorliegende Beschwerde wurde rechtzeitig schriftlich und begründet er- hoben (Art. 321 Abs. 1 ZPO, Art. 18 SchKG). Daher ist darauf einzutreten. 1.2 Die Vorinstanz hat die eingangs erwähnten Verfügungen des Betrei- bungsamts vom 30. März 2016 (Rückweisung des Betreibungsbegehrens und Rechnung, vgl. vorne I./1.) bereits aufgehoben (act. 11). Die Beschwerdeführerin beanstandet vor der Kammer als oberer Aufsichtsbehörde, dass das Betrei- bungsamt von der Vorinstanz (in nur teilweiser Gutheissung der Beschwerde) aufgefordert wurde, ihr (der Beschwerdeführerin) Gelegenheit zur Verbesserung

- 5 - des Betreibungsbegehrens zu gewähren (Nachweis weiterer Nachforschungen über den aktuellen Wohn- oder Aufenthaltsort des Schuldners zwecks Begrün- dung eines Betreibungsorts in … , vgl. act. 11 S. 4 f.). Nach der Ansicht der Be- schwerdeführerin bedarf das Begehren keiner solchen Verbesserung (act. 12).

2. Betreibungsort des Schuldners mit unbekanntem Wohnsitz/Aufenthalt 2.1 Der Schuldner ist (in erster Linie) an seinem Wohnsitz zu betreiben (Art. 46 Abs. 1 SchKG). Hat ein Schuldner keinen festen Wohnsitz (mehr), so kann er dort betrieben werden, wo er sich aufhält (Art. 48 SchKG). Die Vorinstanz erwog somit im Grundsatz korrekt, dass die Bestimmung von Art. 24 Abs. 1 ZGB (wonach ein faktisch aufgegebener zivilrechtlicher Wohnsitz bis zur Begründung eines neuen Wohnsitzes rechtlich bestehen bleibt) im Betreibungsverfahren nicht anwendbar ist. Richtig ist auch, dass die Ediktalzustellung für sich keinen Betrei- bungsort begründet (act. 5 S. 2). 2.2 Eine andere Frage ist, wie es sich verhält, wenn von einem Schuldner mit früherem Wohnsitz in der Schweiz weder ein aktueller Wohnsitz noch ein Auf- enthaltsort in der Schweiz bekannt ist. Hält sich der von seinem früheren Wohnsitz in der Schweiz weggezogene Schuldner bekanntermassen im Ausland auf, so sind die Bestimmungen von Art. 50-52 SchKG massgeblich (vgl. BGE 119 III 54). Ist der Schuldner dagegen ohne Angabe einer neuen Anschrift weggezogen und ist sein aktueller Aufent- haltsort nicht bekannt, so bejaht die Praxis einen Betreibungsort am letzten schweizerischen Wohnsitz, sofern keine Umstände das Fortbestehen eines schweizerischen Wohnsitzes überhaupt ausschliessen (BGE 120 III 110 = Pra 84 (1995) Nr. 148 E. 1b). Die Vorinstanz wies somit zutreffend darauf hin, dass ein Betreibungsort am letzten Wohnsitz eines Schuldners in der Schweiz bestehe, wenn der aktuelle Wohnsitz und auch der aktuelle Aufenthaltsort des Schuldners unbekannt seien (act. 11 S. 4). Im Ergebnis hat das zur Folge, dass der Grund- satz von Art. 24 Abs. 1 ZGB sich in diesem beschränkten Umfang auch im Betrei- bungsrecht verwirklicht (was im Sinne einer Harmonisierung der Rechtsgebiete begrüssenswert ist).

- 6 - 2.3 Zu prüfen bleibt, wann von einem unbekannten Wohn- und Aufent- haltsort des Schuldners auszugehen ist. Die Angabe der Adressdaten des Schuldners ist Sache des Gläubigers (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Das mit einem Betreibungsbegehren befasste Be- treibungsamt ist nicht gehalten, weitere Nachforschungen anzustellen, sondern es darf sich an die Angaben des Gläubigers halten, solange diese nicht mit notori- schen oder ohne weiteres zu ermittelnden Tatsachen im Widerspruch stehen (vgl. BSK SchKG I-SCHMID, 2. Auflage 2010, Art. 46 SchKG N 59). Stellt ein Gläubiger sich auf den Standpunkt, der Schuldner sei unbekannten Aufenthalts, so hat er aufzuzeigen, dass ein neuer Wohnsitz oder Aufenthaltsort des Schuldners trotz aller zumutbaren Nachforschungen unbekannt ist. Andernfalls, also wenn der ak- tuelle Wohn- oder Aufenthaltsort des Schuldners mit zumutbarer Anstrengung eruiert werden könnte, kann nicht von einem unbekannten Aufenthalt gesprochen werden. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin nachgewiesen, dass der Schuldner von seinem Wohnsitz an der …strasse … in … weggezogen ist, ohne dem Einwohneramt seinen neuen Wohn- oder Aufenthaltsort anzugeben (act. 2/5). Dieser Nachweis alleine kann nicht zum Schluss führen, der aktuelle Wohn- oder Aufenthaltsort des Schuldners sei unbekannt im Sinne der erwähnten Praxis (so richtig die Vorinstanz, act. 11 S. 4). Von der Beschwerdeführerin sind weitere Nachforschungen zu verlangen. Beispielsweise verfügen die professionel- len Inkassogesellschaften über recht effiziente Datenbanken, welche ihnen häufig das Auffinden von Schuldnern erlauben. Im Übrigen kann zu den zumutbaren Nachforschungen auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (vgl. act. 11 S. 4 f. E. 3.4). Für den Standpunkt der Beschwerdeführerin, dass solche Nachforschungen ihr im Rahmen der Massenverwaltung nicht zumutbar seien bzw. die Massenver- waltung überfordern würden (act. 12 S. 3 f.), gibt es keine rechtliche Grundlage. Ferner kann die Beschwerdeführerin aus dem Hinweis, sie würde gewisse Aus- künfte aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht erhalten (act. 12 S. 3), nichts für sich ableiten, solange sie keine konkreten Versuche, Auskünfte zu erhalten, auf-

- 7 - zeigt (und das Ergebnis mitteilt, was auch heissen kann, dass keine Auskünfte er- teilt wurden). Unbeachtlich sind schliesslich die Verweise der Beschwerdeführerin auf BGE 112 III 6 und BGE 119 III 60, da diese beiden Entscheide die Abklä- rungspflichten des Betreibungsamtes vor einer Zustellung durch Publikation be- treffen (Art. 66 Abs. 4 SchKG). Die entsprechenden Voraussetzungen sind von den Anforderungen an den Betreibungsort zu unterscheiden. Die Vorinstanz kam somit richtig zum Schluss, dass beim vorliegenden Ver- fahrensstand noch nicht von einem unbekannten Aufenthalt des Schuldners ge- sprochen werden könne (act. 11 S. 4). 2.4 Weiter verlangte die Vorinstanz gestützt auf Art. 32 Abs. 4 SchKG auch zu Recht, dass das Betreibungsamt der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu ge- ben habe, ihr Betreibungsbegehren zu verbessern. Das Betreibungsamt hat der Beschwerdeführerin daher konkrete Auflagen zum Nachweis ihrer Nachforschun- gen nach dem Wohn- oder Aufenthaltsort des Schuldners im Sinne der (vorin- stanzlichen) Erwägungen zu machen (vgl. act. 11 S. 5).

3. Der angefochtene Entscheid ist somit insgesamt nicht zu beanstanden. Das führt zur Abweisung der Beschwerde. III. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG), und es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

- 8 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin sowie an das Betreibungs- amt Zürich 3 und – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das Be- zirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. T. Engler versandt am:

5. August 2016