PS160081

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS160081-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 3. Juni 2016 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen Sammelstiftung B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 19. April 2016 (EK160084)

- 2 - Erwägungen:

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Bülach eröffnete mit Urteil vom

19. April 2016 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 8). Mit Beschwerde vom 2. Mai 2016 beantragte die Beschwerdeführerin rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 3. Mai 2016 wurde der Beschwerde für die Hinterle- gung der Konkursforderung in Höhe von Fr. 14'625.20 bei der Obergerichtskasse partiell die aufschiebende Wirkung erteilt, und es wurde die Beschwerdeführerin auf die Möglichkeit hingewiesen, ihre Beschwerde innert der Beschwerdefrist zu ergänzen. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 10). Am

9. Mai 2016 reichte die Beschwerdeführerin am letzten Tag der Beschwerdefrist eine ergänzende Eingabe ein (act. 12) und bezahlte bei der Obergerichtskasse Fr. 14'625.20 (act. 14). In der Folge wurde der Beschwerde mit Verfügung vom

10. Mai 2016 einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 16). Ferner leistete die Beschwerdeführerin innert Frist den Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 750.-- (act. 18). Mit Verfügung vom 17. Mai 2016 wurde der Beschwerdegeg- nerin sodann Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 19). Mit Eingabe vom

23. Mai 2016 nahm die Beschwerdegegnerin fristgerecht Stellung (act. 21).

2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah- lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann vorbringen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach- fristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). Entspre-

- 3 - chend und der Systematik folgend hat das Gericht, welches das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (Art. 57 ZPO), im Rahmen der Prüfung der Aufhebungs- gründe aber vorab zu klären, ob Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens vorlie- gen, sofern entsprechende Rügen vorgebracht werden (KUKO SchKG- DIGGELMANN, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 174 N 7). 3.1. Die Beschwerdeführerin weist in ihrer Beschwerde darauf hin, dass sie nicht gehörig zur vorinstanzlichen Konkursverhandlung vorgeladen worden sei, wes- halb die Konkurseröffnung aufzuheben sei. Infolge der unzulässigen Zustellung habe sie von der Vorladung keine Kenntnis erhalten und habe an der Verhand- lung nicht teilnehmen können, womit ihr rechtliches Gehör verletzt worden sei (act. 2 S. 4 ff. und act. 12 S. 5). Die Beschwerdegegnerin nimmt dazu in der Be- schwerdeantwort keine Stellung und teilt einzig mit, dass sie sich auf Grund der Hinterlegung der Konkursforderung durch die Beschwerdeführerin der Durchfüh- rung des Konkursverfahrens entziehe (act. 21). 3.2. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver- handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 2 ZPO ist auf diese Weise auch eine sog. Ersatzzustellung an eine angestellte oder im gleichen Haushalt lebende mindestens 16 Jahre alte Person möglich, solange das Gericht keine persönliche Zustellung verlangt. Angesichts der klaren Regelung muss der Bestimmung der allg. Geschäftsbedingungen der Post, dass zur Entgegennahme sämtliche im selben Wohn- und Geschäftsdomizil anzutreffende Personen berechtigt seien, zumindest für eingeschriebene Sen- dungen und Gerichtsurkunden die Anwendung versagt bleiben (LUKAS HUBER, DI- KE-Komm-ZPO, Art. 138 N 38). Bei einer Zustellung an eine juristische Person an deren Sitz oder Geschäftsniederlassung, hat diese somit an den Adressaten, eine im Handelsregister eingetragene Person oder eine andere zur Vertretung berech- tigte Person, und subsidiär an einen Angestellten zu erfolgen (vgl. BK ZPO-FREI, Art. 138 N 11 und N 15; KUKO ZPO-WEBER, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 138 N 3).

- 4 - Das Ziel dieser Regelung ist, dass gerichtliche Sendungen in die Hände jener na- türlichen Personen gelangen, die für die Gesellschaft handeln können (BGer 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.4). Deshalb ist im Falle einer Ersatzzustel- lung wenigstens eine ausdrückliche, stillschweigende oder wenigstens sich aus den Umständen ergebende Bevollmächtigung des Angestellten vorauszusetzen. Dabei darf beispielsweise eine spezifisch mit der Büro-, Sekretariats- oder Logen- arbeit betraute angestellte Person grundsätzlich als empfangsberechtigt einge- stuft werden, nicht aber das angestellte Reinigungspersonal (BSK BGG- AMSTUTZ/ARNOLD, 2. Aufl. 2011, Art. 44 N 30; vgl. auch BSK ZPO- GSCHWEND/BORNATICO, 2. Aufl. 2013, Art. 138 N 12; GASSER/RICKLI, ZPO Kurz- kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, Art. 138 N 4; LUKAS HUBER, DIKE- Komm-ZPO, Art. 138 N 43; a.M.: ZK ZPO-STAEHELIN, 3. Aufl. 2016, Art. 138 N 5; BK ZPO-FREI, Art. 138 N 12). Wird eine eingeschriebene Postsendung nicht abgeholt oder erfolgt keine gültige Ersatzzustellung, so gilt sie gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss erst dann mit der Zustellung eines behördlichen Akts gerechnet werden, wenn ein Verfahrensverhältnis begründet wurde. Damit entsteht für die Partei die prozessuale Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass ihr während des hängigen Ver- fahrens Vorladungen und Entscheide zugestellt werden können (BGer 7B.89/2004 vom 3. Juni 2004 E. 1.2.3.). Nach ständiger Praxis der Kammer ver- mag die Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betreibungsamt indes noch kein Prozessrechtsverhältnis in Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungs- verfahren beim Konkursgericht zu begründen (ZR 104/2005 Nr. 43). Daraus folgt, dass im Falle misslungener postalischer Zustellungen ein Konkursgericht die Konkurseröffnung erst aussprechen darf, wenn die Vorladung zur Konkursver- handlung dem Schuldner durch einen Mitarbeiter des Gerichts (Gerichtsweibel etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwaltung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO erfolgte. Andernfalls wird der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV), was zur Aufhebung des Entscheides führen muss, weil eine

- 5 - Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz nicht möglich ist (BSK SchKG II-NORDMANN, 2. Aufl. 2010, Art. 168 N 15). 3.3. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 9) ist ersichtlich, dass die Vorladung vom 16. Februar 2016 für die auf den 19. April 2016 angesetzte Kon- kursverhandlung (act. 9/4) seitens der Beschwerdeführerin von einer Person na- mens C._____ als Bevollmächtigter entgegengenommen wurde (act. 9/6). Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zustellung der Vorladungsverfügung sei ohne vorherigen Zustellversuch an ein Organ direkt an Herrn C._____ erfolgt, welcher als Lagerist angestellt und als solcher nicht zur Vertretung der Beschwer- deführerin berechtigt sei. Die Zustellung hätte an eine im Handelsregister einge- tragenen Person oder ersatzweise an eine andere zur Vertretung berechtigte An- gestellte, namentlich an die im Sekretariat tätigen Büroangestellten erfolgen müs- sen. Das Büro befinde sich im Erdgeschoss ihrer Räumlichkeiten und sei wochen- tags von 8 bis 12 Uhr und von 13 bis 17 Uhr mindestens von einer Person be- setzt. Die Büroangestellten hätten die klare Anweisung, eingeschriebene Sen- dungen nicht entgegenzunehmen und sich einen Avisierungsschein ausstellen zu lassen, welchen sie dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin zu übergeben hätten. Der Geschäftsführer hole eingeschriebene Sendungen jeweils persönlich ab (act. 2 S. 4 ff.). Das sind zunächst blosse Behauptungen und es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Postbote vorgängig der Zustellung an Herrn C._____ keinen Zu- stellungsversuch an den Geschäftsführer und einzigen Gesellschafter, D._____, unternommen hätte, wie es die Beschwerdeführerin geltend macht. Allerdings ist die Beschwerdeführerin als GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich einge- tragen und bezweckt den Handel mit Kosmetik- und Körperpflegeprodukten (act. 7). Gemäss Angaben auf ihrer Homepage (www.A._____.ch) beschäftigt die Beschwerdeführerin hierfür nebst dem Geschäftsführer und Verkäufern zwei Sachbearbeiterinnen, eine Buchhalterin sowie "C._____ & Team" als Lagermitar- beiter. Daraus ist einerseits zu schliessen, dass die Beschwerdeführerin über ein Büro verfügt, welches erfahrungsgemäss während den üblichen Geschäftszeiten besetzt ist und die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden administrati-

- 6 - ven Aufgaben erledigt. Auf der anderen Seite ist davon auszugehen, dass der La- gerist angesichts der eigens dafür angestellten Sachbearbeiterinnen im Handels- betrieb der Beschwerdeführerin keine Verwaltungsaufgaben erbringt, weshalb er nach dem vorhin Gesagten zum Empfang von eingeschriebenen gerichtlichen Sendungen auch nicht berechtigt erscheint. Des Weiteren ergibt sich aus den Ak- ten, dass das Konkurserkenntnis vom 19. April 2016 am Donnerstag,

21. April 2016, während der üblichen Geschäftszeit um 9.38 Uhr nicht in der Ge- schäftslokalität der Beschwerdeführerin (an den Geschäftsführer oder eine Sekre- tariatsperson) zugestellt wurde. Es wurde vielmehr ein Avisierungsschein ausge- stellt und die Sendung wurde vom Geschäftsführer persönlich am 28. April 2016 am Schalter abgeholt (act. 9/10). Dieser Ablauf entspricht den von der Beschwer- deführerin behaupteten internen Anweisungen, wonach von den Sachbearbeite- rinnen keine eingeschriebenen Sendungen entgegenzunehmen seien. Auch der Zahlungsbefehl (act. 9/2) und die Konkursandrohung (act. 9/3) wurden jeweils di- rekt dem Geschäftsführer ausgehändigt. Demgegenüber wurde für die Vorladung zur Konkursverhandlung kein Avisierungsschein ausgestellt, sondern sie konnte am 18. Februar 2016 um 9.05 Uhr, ebenfalls an einem Donnerstag zur etwa glei- chen Uhrzeit wie der Zustellversuch des Konkurserkenntnisses, im Geschäftslokal zugestellt werden (act. 9/6). Es ist daher nicht auszuschliessen, dass der Postbo- te die Sendung für die Beschwerdeführerin tatsächlich ihrem nicht empfangsbe- rechtigten Lageristen zugestellt hat. Diesfalls läge keine gültige Ersatzzustellung an einen Angestellten im Sinne von Art. 138 Abs. 2 ZPO vor. Zu Gunsten der Be- schwerdeführerin ist davon auszugehen. Die Beschwerdeführerin wurde somit nicht gehörig zur Konkursverhandlung vorgeladen. Darüber hinaus ist nicht er- sichtlich, dass die Beschwerdeführerin in anderer Hinsicht von der Konkursver- handlung Kenntnis erlangt hätte.

4. Demgemäss ist in Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Ent- scheid aus dem genannten formellen Grund aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Folgerichtig wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese einzuladen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen kann indes dann abgesehen werden,

- 7 - wenn die Beschwerdeführerin die in Betreibung gesetzte Konkursforderung (in- klusive Zinsen und Kosten) bezahlt hat oder der Gläubiger ihr Stundung gewährt hat, denn diese Umstände müssten nach der Rückweisung an das Konkursgericht gestützt auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens führen. Das ist in der Folge zu prüfen. Auf die Prüfung der Zahlungsfähigkeit ist diesfalls zu verzichten, weil der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit nur dann nachzuweisen hat, wenn er sich auf einen der Aufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG be- ruft. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin davon aber befreit, weil die Kon- kurseröffnung wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben ist (KUKO SchKG- DIGGELMANN, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 174 N 12).

5. Die Beschwerdeführerin hinterlegte mit Zahlung vom 9. Mai 2016 beim Obergericht des Kantons Zürich einen Betrag in Höhe von Fr. 14'625.20 (act. 14). Dieser Betrag entspricht der Konkursforderung (act. 15). Dieser Betrag wird mit dem vorliegenden Entscheid über die Aufhebung des Konkurserkenntnisses der Beschwerdegegnerin ausbezahlt werden. In der Folge gälte die Schuld gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG als getilgt, weshalb das Konkursbegehren erstinstanzlich abzuweisen wäre. Ferner bezahlte die Beschwerdeführerin an das Konkursamt E._____ am 21. April 2016 Fr. 700.-- zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung (act. 4/3). Demnach ist vorliegend auf eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu verzichten.

6. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.-- ist der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, weil ihre Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat und das Konkursbegehren von der Beschwerdegegnerin zu Recht gestellt wurde. Hingegen hätte der Konkurs wie gesehen nicht eröffnet werden dürfen, weshalb der Beschwerdeführerin die Kosten des Konkursamts nicht auferlegt werden kön- nen (vgl. OGer ZH, PS110149 vom 23. August 2011). Die Prozesskosten für das Beschwerdeverfahren, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschä- digung, wären gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO grundsätzlich der Beschwerdegegne- rin aufzuerlegen, da sie formell unterliegt. Allerdings stellte die Beschwerdegeg- nerin im Beschwerdeverfahren keinen Antrag auf Abweisung der Beschwerde, sondern reichte lediglich eine Verzichtserklärung betreffend Durchführung des

- 8 - Konkursverfahrens ein. Sie identifizierte sich mithin nicht mit dem vorinstanzlichen Entscheid, weshalb eine Kostenauflage nach Unterliegen zulasten der Beschwer- degegnerin unbillig erscheinen würde (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Dementspre- chend sind für das Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten zu erheben und es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

7. Der von der Beschwerdeführerin bei der Obergerichtskasse hinterlegte Be- trag in Höhe von Fr. 14'625.20 ist vollständig der Beschwerdegegnerin auszuzah- len. Zudem ist der bei der Obergerichtskasse als Kostenvorschuss für das Be- schwerdeverfahren einbezahlte Betrag von Fr. 750.-- der Beschwerdeführerin zu- rückzuzahlen. Die Obergerichtskasse ist entsprechend anzuweisen. Ferner ist das Konkursamt E._____ für die Behandlung der ihm überwiesenen bzw. einbe- zahlten Kostenvorschüsse (Fr. 1'600.-- seitens der Beschwerdegegnerin via Kon- kursgericht und Fr. 700.-- seitens der Beschwerdeführerin) zuständig. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 19. April 2016, mit dem über die Beschwerde- führerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.-- wird bestätigt und der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Kosten des Konkursamtes E._____ werden auf die Staatskasse ge- nommen.

4. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr fällt ausser Ansatz.

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Beschwerde- führerin einbezahlten Betrag von Fr. 750.-- der Beschwerdeführerin zurück- zuzahlen.

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7. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Beschwerde- führerin hinterlegten Betrag in Höhe von Fr. 14'625.20 der Beschwerdegeg- nerin auszuzahlen.

8. Das Konkursamt E._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'300.-- (Fr. 700.-- Zahlung der Beschwerdeführerin so- wie Fr. 1'600.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und der Beschwerdeführerin Fr. 500.-- auszuzahlen.

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei- lage des Doppels von act. 21, sowie an das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt E._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis- teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt E._____-…, je gegen Empfangsschein.

10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am:

3. Juni 2016