PS160074

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS160074-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. O. Canal Urteil vom 25. Mai 2016 in Sachen A._____ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____, gegen B._____, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Betreibung Nr. … (Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 1) Beschwerde gegen einen Beschluss der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. April 2016 (CB160009)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Beschwerdegegnerin setzte mit Zahlungsbefehl vom 21. Dezember 2015 des Betreibungsamtes Zürich 1 gegen die Beschwerdeführerin eine Forde- rung von Fr. 3'000'000.– in Betreibung (Betreibung Nr. …). Der Zahlungsbefehl wurde der Beschwerdeführerin am 6. Januar 2016 zugestellt, die sogleich Rechtsvorschlag erhob (act. 3 und act. 9). 1.2. Am 18. Januar 2016 (Datum Poststempel) gelangte die Beschwerdeführerin an das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betrei- bungsämter (nachfolgend Vorinstanz) und verlangte, es sei der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. … aufzuheben, weil der Forderungsgrund auf dem Zahlungs- befehl nicht ausreichend substantiiert sei (act. 1). In der Folge setzte die Vorinstanz mit Verfügung vom 2. Februar 2016 dem Betreibungsamt Zürich 1 Frist zur Vernehmlassung und Einsendung der Akten sowie der Beschwerdegeg- nerin Frist zur Beschwerdeantwort an (act. 10). Nachdem das Betreibungsamt Zü- rich 1 der Aufforderung nachgekommen war (act. 12), wurde den Parteien Gele- genheit zur Stellungnahme gegeben (act. 16). Am 4. Februar 2016 (Datum Post- stempel) reichte die Beschwerdegegnerin ihre Beschwerdeantwort samt Beilagen ein (act. 14 und act. 15/1-3). Diese wurden der Beschwerdeführerin zur allfälligen Stellungname zugestellt (act. 16). Mit Eingabe vom 12. Februar 2016 (Datum Poststempel) äusserte sich die Beschwerdeführerin zur Vernehmlassung des Be- treibungsamtes 1 und nahm zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin Stellung (act. 18). Mit Verfügung vom 27. Februar 2016 stellte die Vorinstanz die- se Eingabe der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zu (act. 20). Die Be- schwerdegegnerin äusserte sich dazu mit Eingabe vom 29. Februar 2016 (act. 22 und act. 23). Mit Zirkulationsbeschluss vom 8. April 2016 wies die Vorinstanz die Beschwerde schliesslich ab (act. 24 = act. 27 = act. 29; nachfolgend zitiert als act. 29). 1.3. Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom

25. April 2016 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde beim Obergericht als

- 3 - obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (act. 28 i.V.m. act. 25/1). Mit Verfügung vom 3. Mai 2016 wurde der Beschwerde- gegnerin Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 30), die von dieser rechtzei- tig erstattet wurde (act. 32 i.V.m. act. 31). Die vorinstanzlichen Akten wurden bei- gezogen (act.1-25). Das Verfahren ist spruchreif. 2. 2.1. Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon- kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. So- weit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; COMETTA/MÖCKLI, BSK SchKG-I, 2. Aufl. 2010, Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss § 18 EG SchKG nach § 83 f. GOG. Dabei ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen und es sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten insbesondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG). 2.2. Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststel- lung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Das gilt auch im zweitinstanzlichen betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren (vgl. OGer ZH PS110019, Urteil vom 21. Februar 2011, E. 3.4). 2.3. Die vorliegende Beschwerde wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Beschwerdeführerin ist durch den angefoch- tenen Entscheid beschwert und zur Rechtsmittelerhebung legitimiert. Auf die Be- schwerde ist einzutreten.

- 4 - 3. 3.1. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs. Sie bringt vor, sie habe die Eingabe der Beschwerdegegnerin vom

29. Februar 2016 (act. 22) erst nach Urteilsfällung erhalten und die dazugehören- de Beilage sei ihr nicht zugestellt worden. Damit sei ihr Recht zur Stellungnahme verletzt worden (act. 28 Rz. 11 f.). 3.2. Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 ZPO statuieren den An- spruch der Parteien auf rechtliches Gehör. Danach kommt den Parteien unter an- derem das Recht zu, sich zu den Vorbringen des Gegners zu äussern. Nach der Rechtsprechung des EGMR und der mittlerweile gefestigten bundesgerichtlichen Praxis bedeutet dies, dass einer Partei jede Eingabe der Gegenpartei oder Ver- nehmlassung zur Kenntnis zu bringen und ihr vor Erlass des Urteils Gelegenheit zu geben ist, sich dazu äussern zu können; unabhängig davon, ob die Eingabe neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält (anstatt vieler: BGE 137 I 195 E. 2.3.1 und E. 2.6 erster Absatz). Das Gericht kann dem Betroffenen hierfür eine Frist setzen oder aber die Eingaben lediglich zur Kenntnisnahme zustellen, wenn erwartet werden kann, dass der Betroffene umgehend unaufgefordert Stellung nimmt (BGE 138 I 484 E. 2.4). Den Akten kann entnommen werden, dass die Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 29. Februar 2016 samt Beilage am 2. März 2016 bei der Vorinstanz einge- gangen sind (act. 22 und act. 23). Hernach wurde der Beschwerdeführerin keine Gelegenheit gegeben, sich dazu zu äussern. Die erwähnte Eingabe wurde der Beschwerdeführerin erst mit dem Endentscheid vom 8. April 2016 zugestellt (act. 29). Die Beilage zu dieser Eingabe (act. 23) wurde der Beschwerdeführerin nicht zugestellt. Damit wurde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin ver- letzt und der angefochtene Entscheid leidet an einem schweren Verfahrensman- gel. Auf Grund der formellen Natur des Gehörsanspruchs kann dieser im Rechts- mittelverfahren grundsätzlich nicht geheilt werden. Eine nicht besonders schwer- wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechts- mittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei

- 5 - überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des An- spruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vor- instanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderli- chen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.H.). Die zur Diskussion stehende Verletzung des rechtlichen Gehörs wiegt nach dem Dargelegten schwer und es liegt keiner der Ausnahmefälle vor, die eine Hei- lung des Mangels gebieten würden. Das Interesse der Beschwerdeführerin, den Instanzenzug vollumfänglich durchlaufen zu können und mit ihren Einwänden ge- gen die Äusserungen der Gegenpartei nicht erst vor der oberen Aufsichtsbehörde gehört zu werden, bedeutet jedenfalls keinen formalistischen Leerlauf (vgl. BGer 5A_296/2013 E. 3.2). Der angefochtene Zirkulationsbeschluss vom 8. April 2016 ist aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Parteientschä- digungen sind nicht auszurichten (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt:

1. Der Zirkulationsbeschluss der 3. Abteilung des Bezirksgericht Zürich als un- tere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter vom 8. April 2016 wird aufgehoben und die Sache an das Bezirksgericht Zürich zurückgewie- sen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

- 6 -

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei- lage eines Doppels von act. 32, und – unter Beilage der Akten – an die

3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich als untere kantonale Aufsichtsbe- hörde über Betreibungsämter sowie an das Betreibungsamt Zürich 1, je ge- gen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. O. Canal versandt am:

26. Mai 2016