PS160063

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS160063-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler Urteil vom 9. Mai 2016 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____ Kranken-Versicherung AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. April 2016 (EK160401)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich eröffnete mit Urteil vom

7. April 2016 für eine Forderung der Gläubigerin B._____ Kranken-Versicherung AG (der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren) den Konkurs über den Schuldner A._____ (den Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren; vgl. act. 3 = act. 7/7). Das Urteil wurde dem Schuldner am 11. April 2016 zugestellt (act. 7/9).

2. Mit Eingabe vom 13. April 2016 (Datum Poststempel) erhob der Schuldner Beschwerde gegen das Urteil vom 7. April 2016 und beantragte die Aufhebung des Konkurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gläubigerin (act. 2).

3. Die Präsidentin der Kammer erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 15. April 2016 die aufschiebende Wirkung und setzte gleichzeitig der Gläubi- gerin Frist an, um die Beschwerde zu beantworten (act. 8).

4. Die Gläubigerin erstattete mit Eingabe vom 19. April 2016 die Be- schwerdeantwort und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Schuldners (act. 10).

5. Der Stellvertreter der Kammerpräsidentin holte in der Folge vom Han- delsregisteramt des Kantons Zürich Erkundigungen ein (vgl. act. 12, 13, 14/1-7). Am 26. April 2016 wurde der Gläubigerin Frist angesetzt, um zu den erhaltenen Unterlagen Stellung zu nehmen, unter Hinweis darauf, dass sich in Anwendung von Art. 173 Abs. 2 SchKG die Frage einer Überweisung der Sache an die Auf- sichtsbehörde über die Betreibungsämter stelle (act. 15).

6. Die Gläubigerin nahm mit Eingabe vom 28. April 2016 Stellung (vgl. act. 17).

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7. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 7/1-9). Das Verfahren ist spruchreif. Dem Schuldner ist indes noch je ein Doppel bzw. eine Kopie von act. 10 und act. 17 zuzustellen. II.

1. Der Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet erhobene Beschwerde des Schuldners ist somit einzutreten.

2. Der Schuldner macht geltend, er habe "mit der Sache" nichts zu tun. Die Gründer der Firma C._____ und Co gemäss Handelsregister seien C._____ und D._____. Als Gesellschafter sei auch A._____ eingetragen, doch dabei hand- le es sich um einen anderen A._____, den Sohn von C._____ (act. 2).

3. Aus dem Handelsregister und den eingangs bereits erwähnten Unter- lagen des Handelsregisteramts des Kantons Zürich ergibt sich was folgt: Im Handelsregister des Kantons Zürich ist ein A._____ als Inhaber der Ein- zelunternehmung "E._____" C._____ eingetragen. Die Einzelunternehmung geht auf die frühere Kollektivgesellschaft C._____ & Co. zurück, welche sich aufgrund Ausscheidens der Gesellschafter C._____, F._____ und D._____ auflöste. A._____ führte das Geschäft hernach unter der Firma "E._____" C._____ als Ein- zelkaufmann weiter. Dem Handelsregisterauszug lässt sich zu den Personalien des Inhabers A._____ nichts Näheres entnehmen (vgl. act. 5). Dagegen finden sich in den Unterlagen des Handelsregisteramts über die Anmeldung der Kollek- tivgesellschaft C._____ und Co. zur Eintragung nähere Angaben. Anlässlich der Anmeldung der Gesellschaft wurden die Unterschriften der Zeichnungsberechtig- ten beglaubigt, unter anderem am 22. April 2004 auch diejenige des im Handels- register eingetragenen A._____. Dessen Geburtsdatum ist gemäss dem dem Handelsregisteramt vorgelegten Ausländerausweis der tt. August 1977 (vgl. act. 14/6).

- 4 - Als Geburtsdatum des Schuldners nannte die Gläubigerin dagegen im Kon- kursbegehren den tt. März 1956 (act. 7/1; vgl. auch act. 11/1). Das Kreisbüro 2 der Stadt Zürich bestätigte auf Anfrage des Gerichtsschreibers, dass der Schuld- ner A._____, der an der … [Adresse] wohnhaft ist, gemäss dem bei der Anmel- dung vorgelegten Reisepass am tt. März 1956 geboren wurde (act. 18). Damit steht ausser Zweifel, dass der im Handelsregister als Inhaber der Einzelfirma "E._____" C._____ eingetragene A._____ und der Schuldner verschiedene Per- sonen sind. Nur nebenbei ist danach noch zu erwähnen, dass die aktenkundigen Unterschriften des Schuldners A._____ und des Einzelunternehmers A._____ diese Überzeugung bestätigen (vgl. act. 2 und act. 14/6). Der genannte Eintrag der Einzelfirma "E._____" C._____ ist soweit ersicht- lich der einzige Handelsregistereintrag über einen A._____. Somit bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Schuldner in einer der Eigenschaften nach At. 39 SchKG im Handelsregister eingetragen wäre (mit der Folge, dass die Betreibung gegen ihn auf Konkurs fortzusetzen wäre).

4. Mangels eines Handelsregistereintrags über den Schuldner (vgl. II./3. vorstehend) hätte die Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Zürich 2 gegen ihn (vgl. den Zahlungsbefehl vom 2. Oktober 2015, act. 7/3/1) auf dem Weg der Pfändung fortgesetzt werden müssen (vgl. Art. 42 SchKG). Wird eine Betreibung auf dem Weg des Konkurses anstatt auf dem Weg der Pfändung fortgesetzt, so ist die Konkursandrohung nichtig (vgl. KUKO SchKG- DIGGELMANN, 2. Auflage 2014, Art. 159 SchKG N 6; BSK SchKG II-COMETTA/ MÖCKLI, 2. Auflage 2010, Art. 22 SchKG N 13, je mit Hinweis auf BGE 120 III 105). Zufolge der Nichtigkeit der Konkursandrohung vom 30. November 2015 (act. 7/3/2) fehlt es somit an einer gültigen Konkursandrohung, die Voraussetzung der Konkurseröffnung wäre (Art. 166 Abs. 1 SchKG). Das führt an sich zur Aufhe- bung der Konkurseröffnung (vgl. OGer ZH PS130157 vom 23. September 2013, E. 2). Da Nichtigkeit jederzeit zu berücksichtigen ist, schadet es nicht, dass der Schuldner – so der Hinweis der Gläubigerin (act. 10) – gegen die Konkursandro- hung keine Beschwerde erhob.

- 5 - Im soeben zitierten Fall (OGer ZH PS130157) hatte indes die Aufsichtsbe- hörde über die Betreibungsämter die Nichtigkeit der Konkursandrohung bereits festgestellt. Im vorliegenden Verfahren ist nichts dergleichen geschehen. Daher ist zu prüfen, ob das prozessuale Weiterungen erfordert.

5. Nach Art. 173 Abs. 2 SchKG setzt das Konkursgericht seinen Ent- scheid aus und überweist den Fall der Aufsichtsbehörde, wenn es findet, dass im vorangegangenen Betreibungsverfahren eine nichtige Verfügung erlassen wurde. Die Bestimmung gilt auch vor der Beschwerdeinstanz (vgl. OGer ZH NN100011 vom 20. April 2010). Ungeachtet der Möglichkeit der Überweisung an die Aufsichtsbehörde ist als allgemeiner Grundsatz massgeblich, dass sämtliche Behörden und Gerichte die Nichtigkeit von Verfügungen von Amtes wegen zu berücksichtigen und gebote- nenfalls vorfrageweise zu prüfen haben (LORANDI, Betreibungsrechtliche Be- schwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Art. 13-30 SchKG, Art. 22 SchKG N 121, N 147). In klaren Fällen von Nichtigkeit kann auch das Konkursgericht (und damit auch die Kammer als Rechtsmittelinstanz) die Nichtigkeit selber vor- frageweise feststellen und das Konkursbegehren abweisen bzw. die Konkurser- öffnung aufheben (vgl. BGE 135 III 14 E. 5.4; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Auflage 2013, § 36 N 40; vgl. auch LO- RANDI, a.a.O., Art. 22 SchKG N 151; a.M. , Verfahrensfragen bei der Konkurser- öffnung, Diss. Zürich 2010, S. 243, der in jedem Fall für die Überweisung an die Aufsichtsbehörde plädiert – diese Meinung ist angesichts der publizierten Bun- desgerichtspraxis indes überholt).

6. Nach den vorstehenden Ausführungen (vorne II./3.-4.) ergibt die vor- frageweise Prüfung, dass die Betreibung gegen den Schuldner offenkundig auf dem Weg der Pfändung hätte fortgesetzt werden müssen, dass die Konkursan- drohung vom 30. November 2015 (act. 7/3/2) daher zweifelsohne nichtig und der über den Schuldner eröffnete Konkurs aufzuheben ist. In dieser klaren Situation kann davon abgesehen werden, den Entscheid über die Beschwerde auszuset- zen und die Sache an die Aufsichtsbehörde zu überweisen. Das angefochtene Ur- teil vom 7. April 2016 ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

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7. Da die Konkurseröffnung im Handelsregister über den effektiv dort ver- zeichneten A._____ nicht eingetragen wurde (act. 5), erübrigen sich diesbezügli- che Weiterungen. Der Klarheit halber ist dem Handelsregisteramt der Entscheid dennoch (in vollständiger Ausfertigung) zur Kenntnis zu bringen. Da die Gläubigerin am 26. November 2015 bereits ein rechtsgültiges Fort- setzungsbegehren stellte (vgl. act. 11/3), wird das Betreibungsamt Zürich 2 die Betreibung Nr. … auf dem Weg der Pfändung fortzusetzen haben. Ebenso wird es über den Antrag der Gläubigerin zu befinden haben, ihr die Kosten der zu Un- recht erfolgten Konkursandrohung zurückzuerstatten (vgl. act. 17). III.

1. Üblicherweise wird der Schuldner auch im Fall der Gutheissung der Beschwerde gegen die Konkurseröffnung kostenpflichtig, wenn er es versäumte, die massgeblichen Konkurshinderungs- bzw. -aufhebungsgründe rechtzeitig vor der ersten Instanz in das Verfahren einzubringen (vgl. etwa OGer ZH PS160024 vom 24. Februar 2016, E. III./1.). Das folgt daraus, dass es am Schuldner ist, ent- sprechende Umstände vorzubringen (vgl. Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 SchKG). Der vorliegende Fall verhält sich indes anders. Ist eine Verfügung im Vollstre- ckungsverfahren nach SchKG, insb. wie hier die Konkursandrohung, nichtig, so hätte das an sich bereits das Betreibungsamt korrigieren sollen, und auch das erstinstanzliche Konkursgericht war wie vorstehend aufgezeigt gehalten, die Nich- tigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen. Das Versäumnis des Schuldners, der sich nicht gegen die unzulässige Konkursandrohung zur Wehr setzte und auch vor dem erstinstanzlichen Konkursgericht nichts dergleichen vorbrachte, ist demgegenüber von untergeordneter Bedeutung. Es rechtfertigt keine Kostenauf- lage. Für den vorliegenden Entscheid sind deshalb keine Kosten zu erheben (vgl. Art. 108 ZPO).

2. Beide Parteien stellten im Beschwerdeverfahren den Antrag, es sei ihnen eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. vorne I./1.2 und I./1.4). In der vorliegenden Konstellation kann dem obsiegenden Schuldner hinsichtlich der

- 7 - Verursachung der Kosten kein Vorwurf gemacht werden (vgl. soeben III./1.). Auch der Gläubigerin ist nichts vorzuwerfen, da sie den Entscheid des Betreibungs- amts, auf ihr Fortsetzungsbegehren hin eine Konkursandrohung auszustellen, ebenso wenig zu verantworten hat wie die zu Unrecht erfolgte Konkurseröffnung. Auch wenn der Staat wie hier nicht wie ein Privater am Verfahren beteiligt ist, kommt in besonderen Fällen die Bezahlung einer Parteientschädigung aus der Staatskasse in Frage, so etwa bei einer festgestellten Rechtsverzögerung oder Rechtsverweigerung (vgl. BGE 139 III 471). Der vorliegende Fall einer Konkurs- eröffnung, die auf einer nichtigen Konkursandrohung beruhte und die daher un- abhängig von den Parteivorbringen nicht hätte erfolgen dürfen, ist wertungsmäs- sig mit einer Rechtsverweigerung vergleichbar. Daher sind den (nicht anwaltlich vertretenen) Parteien angemessene Umtriebsentschädigungen (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO) aus der Gerichtskasse zuzusprechen (wobei zu berücksichtigen ist, dass die Gläubigerin sich zweimal zu äussern hatte, vgl. act. 10, 17). Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. April 2016, mit dem über den Schuldner und Beschwerdeführer der Konkurs eröffnet wurde, vollumfänglich aufgehoben.

2. Die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich wird angewiesen, der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin den Kostenvorschuss von Fr. 1'800.00 zurückzu- erstatten.

3. Für diesen Entscheid werden keine Kosten erhoben.

4. Dem Schuldner und Beschwerdeführer wird aus der Gerichtskasse eine Um- triebsentschädigung von Fr. 50.00 zugesprochen.

5. Der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin wird aus der Gerichtskasse eine Umtriebsentschädigung von Fr. 100.00 zugesprochen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Schuldner und Beschwerde- führer unter Beilage je eines Doppel bzw. einer Kopie von act. 10 und act. 17, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), das Konkursamt Enge-Zürich und das Betreibungsamt Zürich 2 (unter Beilage eines Kopie von act. 17), ferner (in vollständiger Ausfertigung) an das Handelsregisteramt des Kan- tons Zürich, je gegen Empfangsschein.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. T. Engler versandt am:

10. Mai 2016