PS160055

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS160055-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger Urteil vom 14. April 2016 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____, gegen B._____ Versicherungen AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 17. März 2016 (EK160297)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Mit Urteil vom 17. März 2016 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Zürich über den Schuldner den Konkurs (act. 3 = act. 7 = act. 8/7). 1.2. Mit Beschwerde vom 29. März 2016 (Datum Poststempel) beantragte der Schuldner die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung unter Beilage diverser Unterlagen (act. 2; act. 5/2; act. 5/4-12). Mit Ver- fügung vom 31. März 2016 wurde der Beschwerde einstweilen keine aufschie- bende Wirkung zuerkannt und der Schuldner auf die Möglichkeit hingewiesen, seine Beschwerde innert der Beschwerdefrist zu ergänzen. Gleichzeitig wurde dem Schuldner Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerde- verfahren angesetzt (act. 9). Am 1. April 2016 reichte der Schuldner eine ergän- zende Eingabe ein (act. 11). Der verlangte Kostenvorschuss wurde ebenfalls rechtzeitig geleistet (act. 12; act. 15). Mit Verfügung vom 4. April 2016 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt (act. 13). Am 6. April 2016 reichte der Schuldner weitere Unterlagen zur Glaubhaftmachung seiner Zahlungsfähigkeit ein (act. 16; act. 17/1-11). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-9). Das Verfahren ist spruchreif. 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei gesetz- lich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubi- gerverzicht) urkundlich nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid er- gangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerde- frist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).

- 3 - 2.2. Der angefochtene Entscheid wurde dem Schuldner am 18. März 2016 zuge- stellt (act. 8/9). Die zehntägige Beschwerdefrist lief damit während der Betrei- bungsferien ab (7 Tage vor und nach Ostern, d.h. 20. März bis 3. April 2016; Art. 56 Ziff. 2 SchKG). Sie verlängerte sich daher bis zum dritten Arbeitstag nach Ablauf der Betreibungsferien und endete somit am 6. April 2016 (Art. 63 SchKG; vgl. OGer ZH PS130227 vom 15. Januar 2014, E. II./2.). Die Beschwerdeschrift sowie auch die nachträglichen Eingaben des Schuldners wurden damit rechtzeitig eingereicht. 2.3. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung von Fr. 2'744.20 nebst Zins zu 5 % seit 6. April 2015 sowie Fr. 120.– Mahnspesen und Fr. 80.– Um- triebsspesen zuzüglich Betreibungskosten (act. 7). Der Schuldner belegt, dass er für die Konkursforderung samt Zinsen sowie Mahnspesen, Umtriebsspesen und Betreibungskosten bei der Rechtsmittelinstanz innert der Beschwerdefrist einen Betrag von insgesamt Fr. 3'220.85 zuhanden der Gläubigerin hinterlegt hat (act. 5/12; act. 12). Im Weiteren hat der Schuldner beim Konkursamt Wiedikon- Zürich zur Deckung der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Kon- kursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 1'200.– sichergestellt (act. 5/11). Damit ist der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung erfüllt. 2.4. Der Schuldner hat überdies wie erwähnt seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vor- handen sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkei- ten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders ver- hält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner fi- nanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Be- hauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte un- termauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutref-

- 4 - fend sind, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). 2.5. Der Schuldner ist seit Oktober 2010 als Inhaber des Einzelunternehmens "A'._____ Sanitär und Heizung" im Handelsregister eingetragen, welches die Aus- führung von Sanitär- und Heizungsarbeiten bezweckt (vgl. act. 6). Zur Glaubhaft- machung der Zahlungsfähigkeit führt er vorab aus, die Liquiditätsprobleme gingen zurück auf einen Wasserschaden, den er im Jahr 2014 im Rahmen seiner werk- vertraglichen Arbeiten verursacht habe. Die totale Schadenssumme habe sich auf Fr. 99'830.15 belaufen. Diesen Betrag habe er beglichen, indem er einerseits die für seine Arbeiten bereits erhaltene Akontozahlung von Fr. 64'750.85 zurück ver- gütet habe. Anderseits habe er mit der Geschädigten eine Reduktion der verblei- benden Schadenssumme von Fr. 35'079.30 auf Fr. 27'000.– vereinbart. Diesen Betrag habe er in fünf Raten gemäss Zahlungsvertrag vom 5. August 2014 be- zahlt. Neben diesem grossen Posten habe der Wasserschaden zur Folge gehabt, dass die verbleibende Entlöhnung aus dem Werkvertrag ausgeblieben sei. Dadurch sei er vorübergehend nicht mehr in der Lage gewesen, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen. Aufgrund der aktuellen Ertragslage des Unter- nehmens sowie angesichts eines grösseren in Aussicht stehenden Auftrages sei es ihm möglich, die Ausstände abzubezahlen sowie auch seinen laufenden Ver- pflichtungen vollständig nachzukommen (act. 2 S. 4 ff.). Dass die Zahlungs- schwierigkeiten des Schuldners hauptsächlich mit dem im Jahr 2014 verursachten Wasserschaden entstanden sind, ist aufgrund der eingereichten Belege grund- sätzlich glaubhaft (act. 5/4-6). Eine Korrektur ist hinsichtlich der Höhe des Scha- dens anzubringen. Der Schuldner bezifferte diesen auf insgesamt Fr. 157'896.– (Zahlung von Fr. 27'000.– und Einnahmeausfall von Fr. 130'896.–; vgl. act. 2 Rz. 7). Das vereinbarte Honorar für seine Arbeit, die zum Schaden führte, betrug Fr. 130'896.–. Als Akontozahlungen erhielt der Schuldner Fr. 66'145.15. Die Diffe- renz von Fr. 64'750.85 wurde mit dem Schaden verrechnet. Hinzu kam eine

- 5 - Schlusszahlung von Fr. 27'000.–. Belege dafür, dass der Schuldner die Akonto- zahlungen hätte zurückerstatten müssen, fehlen. Sein Schaden belief sich damit insgesamt auf rund Fr. 92'000.– (vgl. act. 5/4-6). Im Folgenden bleibt mit Blick in die Zukunft die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfä- higkeit des Schuldners zu prüfen. 2.6. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der eingereichten Auskunft des Betreibungsamtes Zürich 3 bestehen gegenüber dem Schuldner per

24. März 2016 insgesamt 29 offene Betreibungen über einen Gesamtbetrag von Fr. 124'124.86 (act. 5/7). Der Schuldner weist darauf hin, er habe dem Betrei- bungsamt seit Oktober 2014 insgesamt Fr. 41'685.70 zur Tilgung von betriebenen Forderungen zahlen können (act. 2 S. 5). Aus der eingereichten Zahlungsliste vom 24. März 2016 ergibt sich, dass diese Zahlungen zugunsten von Betrei- bungsforderungen erfolgten, welche nicht mehr im Auszug der offenen Betreibun- gen erscheinen (act. 5/8). Somit ist davon auszugehen, dass nach wie vor 29 Be- treibungen im Betrag von rund Fr. 124'000.– offen sind (vgl. act. 5/7). Davon ist in 6 Betreibungen bereits die Konkursandrohung erfolgt (Code "KA"). In 5 Betrei- bungen besteht eine laufende Einkommenspfändung (Code "L"). In 6 weiteren Betreibungen wurde ebenfalls eine Einkommenspfändung verfügt, nachdem eine vorhergehende Pfändung eine ungenügende Deckung ergab (Code "VUL"). In ei- ner Betreibung wurde das Fortsetzungsbegehren gestellt (Code "FB"). Die weite- ren 11 Betreibungen befinden sich im Stadium der Zustellung des Zahlungsbe- fehls (Code "ZB"). Dass der Schuldner neben der Begleichung der Restschuld für den entstandenen Wasserschaden von Fr. 27'000.– seit Oktober 2014 insgesamt rund Fr. 41'500.– an Schulden abzahlen konnte, ist zu seinen Gunsten zu werten. Nicht zu übersehen ist aber, dass der Betreibungsregisterauszug nach wie vor of- fene Betreibungen in beträchtlicher Höhe aufweist, welche sich überdies gröss- tenteils in einem fortgeschrittenen Betreibungsstadium befinden. 2.7. Der Kreditorenliste lassen sich weitere Ausstände von rund Fr. 25'500.– ent- nehmen (act. 17/7). Darin enthalten sind Verbindlichkeiten gegenüber Verwand- ten von Fr. 6'000.–. Diese dürften nicht kurzfristig zurückzuzahlen sein, weshalb

- 6 - sie vorliegend ausser Acht gelassen werden können. Die Bilanz des Einzelunter- nehmens des Schuldners weist gemäss Zwischenabschluss per 5. April 2016 Verpflichtungen ("Sozialabzüge", "Quellensteuer", "Mehrwertsteuer", "Darlehen C._____") inklusive transitorische Passiven von Fr. 117'450.– aus (act. 16 und 17/8). Mangels Kommentierung dieser Zahlen ist unklar, in welchem Umfang die- se Posten, insbesondere die Sozialabzüge, Quellensteuer und Mehrwertsteuer, im vorstehend erwähnten Auszug über offene Betreibungen bereits enthalten sind. Noch nicht in Betreibung gesetzt ist jedenfalls das "Darlehen C._____" im Betrag von rund Fr. 25'000.–. Mit diesem Betrag und den rund Fr. 20'000.– ge- mäss Kreditorenliste belaufen sich die offenen Schulden auf jedenfalls rund Fr. 169'000.–. 2.8. An liquiden Mitteln weist die Bilanz per 5. April 2016 einen Kassabestand von Fr. 100.– sowie ein Bankguthaben von Fr. 8'900.– aus. Ferner sind Debitoren von rund Fr. 15'500.– bilanziert (act. 17/8). Das vorhandene Bankguthaben ent- spricht dem im Kontoauszug des Firmenkontos bei der UBS AG ersichtlichen Sal- do per 31. März 2016 (act. 17/4-5). Die Debitorenliste des Schuldners weist unter "Betreibung" eine Forderung gegenüber D._____ im Betrag von netto Fr. 15'231.45 auf (act. 17/6). Über den Entstehungsgrund und die Fälligkeit dieser Forderung ist allerdings nichts bekannt. Auch für die geltend gemachte Rechnung für den "Umbau …-Gasse" fehlen Belege. Demgegenüber scheint die Debitoren- forderung gegenüber der E._____ AG im Betrag von rund Fr. 4'320.– mehrheitlich bereits fakturiert zu sein, weshalb mit entsprechenden Zahlungseingängen in nützlicher Frist gerechnet werden darf (vgl. Anhang zu act. 17/6). Die weiteren bi- lanzierten Aktivposten (Maschinen/Apparate/Werkzeuge; Mobiliar; Autoleasing) haben bei der Liquiditätsprüfung ausser Acht zu bleiben, da sie keine realisierba- ren Werte darstellen, welche zur Schuldentilgung herangezogen werden könnten. Auch die Steuererklärungen des Schuldners der Jahre 2014 und 2015 weisen kein nennenswertes Vermögen aus (act. 17/1-2). Unter Berücksichtigung der zweifelhaften Positionen "D._____" und "Umbau …-Gasse" stehen dem Schuld- ner damit aktuell höchstens Mittel in der Höhe von rund Fr. 30'000.– zur Verfü- gung. Die hohen Verbindlichkeiten des Schuldners sind dadurch bei weitem nicht gedeckt.

- 7 - 2.9. Der Schuldner macht geltend, die Ertragslage seines Einzelunternehmens ermögliche es ihm, die betriebenen Ausstände abzahlen zu können. So habe er zwischen Oktober 2015 und März 2016 einen Umsatz von Fr. 116'531.60 erzielt (act. 2 S. 6). Der eingereichte Kontoauszug zeigt zwar, dass das Unternehmen des Schuldners Einnahmen in der geltend gemachten Höhe generieren konnte. Der Kontoauszug führt jedoch nur die Kontogutschriften auf. Die Belastungen sind nicht ersichtlich (vgl. act. 5/9). Die Zahlungseingänge allein sagen noch nichts über den Geschäftserfolg einer Unternehmung aus. Das Konto wies per 31. März 2016 lediglich einen Saldo von Fr. 8'900.– aus (act. 17/4), weshalb den Einnah- men ein Aufwand in ungefähr derselben Höhe gegenüber stehen dürfte. Die gel- tend gemachten Umsatzzahlen ermöglichen deshalb keine Prognose über den künftigen Gewinn des Unternehmens. Der Schuldner reicht weiter eine Aufstel- lung seines aktuellen Auftragsvolumens ein (act. 17/11). Von den vier aufgeführ- ten Aufträgen sind zwei durch entsprechende Auftragserteilungen belegt (Anhän- ge zu act. 17/11). Nach Abzug der bereits erhaltenen Akontozahlungen darf ge- mäss Angaben des Schuldners aus diesen Aufträgen mit Zahlungseingängen im Betrag von insgesamt rund Fr. 12'500.– gerechnet werden (act. 17/11). Demge- genüber wurde für einen weiteren geltend gemachten Auftrag über rund Fr. 28'000.– erst eine Offerte gestellt. Eine weitere Arbeit im Umfang von rund Fr. 5'000.– ist erst in Planung (act. 17/11). Die diesbezüglich geltend gemachten zukünftigen Einnahmen erscheinen damit noch nicht hinreichend konkret, wes- halb sie nicht berücksichtigt werden können. Zudem wäre von diesen ebenfalls zunächst der Aufwand abzuziehen. Dadurch relativiert sich auch der für die in Aussicht stehenden Aufträge zu erwartende Gewinn. Mit den eingereichten Unter- lagen vermag der Schuldner nicht glaubhaft zu machen, dass er innert nützlicher Frist über genügend flüssige Mittel verfügen wird, um die bestehenden Schulden zu tilgen und gleichzeitig für die laufenden Verbindlichkeiten aufzukommen. Die Zahlungsschwierigkeiten des Schuldners können damit nicht mehr bloss als vo- rübergehend bezeichnet werden. Konkrete Anhaltspunkte für eine nachhaltige Verbesserung der finanziellen Situation sind nach dem Gesagten nicht ersichtlich. Damit erscheint die Zahlungsfähigkeit des Schuldners nicht hinreichend glaubhaft. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung sind

- 8 - deshalb nicht gegeben. Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen. Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Schuldner auch für das Beschwer- deverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über den Schuldner wird mit Wirkung ab 14. April 2016, 13.30 Uhr, der Konkurs eröffnet.

2. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird mit der Durchführung des Konkurses beauftragt.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet.

4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 3'220.85 (Fr. 3'198.40 und Fr. 22.45) dem Konkursamt Wiedikon- Zürich zuhanden der Konkursmasse zu überweisen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rück- sendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wiedikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zü- rich und an das Betreibungsamt Zürich 3, je gegen Empfangsschein.

- 9 -

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Kröger versandt am:

14. April 2016