PS150202

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS150202-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Weil Urteil vom 4. Dezember 2015 in Sachen A._____, Gläubiger und Beschwerdeführer, vertreten durch X._____, gegen B._____, Schuldnerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil vom 4. November 2015 (EK150321)

- 2 - Erwägungen: 1. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2015 ersuchte der Beschwerdeführer das Konkurs- gericht am Bezirksgericht Hinwil um Konkurseröffnung über die Beschwerdegeg- nerin gestützt auf Art. 190 SchKG. Er begründete diesen Antrag damit, dass die Beschwerdegegnerin der Aufforderung des Gläubigers und Beschwerdeführers nicht nachgekommen sei, die offenen Zinsbeträge in der Höhe von Fr. 2'679.75 zuzüglich Kosten in der Höhe von Fr. 976.– zu begleichen, und dass sie ihm die Einsicht in die Bilanzen verwehrt habe. Aus der Verweigerung der Einsichtnahme der Bilanzen und der Nichteinhaltung von Zahlungsfristen ergebe sich der be- gründete Verdacht, dass die Schuldnerin Handlungen zum Nachteil des Gläubi- gers durchgeführt bzw. geplant habe, entsprechend dem Art. 190 Abs. 1 SchKG. Hinzu komme die Tatsache, dass gegen die beiden Schuldner im Rahmen der C._____ GmbH am 17. April 2015 bereits eine Konkurseröffnung erfolgt sei (act. 7/1). Mit Urteil vom 4. November 2015 wies die Vorinstanz das Konkursbegehren ab. Es erwog im Wesentlichen, dass weder die Nichtzahlung fälliger Schulden noch die Verweigerung der Einsichtnahme in Bilanzen betrügerische Umstände im Sin- ne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG darstellten. Die Eigenschaft als Darlehens- gläubiger begründe im Übrigen – so die Vorinstanz weiter – keinen Anspruch auf Einsichtnahme in Bilanzen der Darlehensschuldnerin. Die C._____ GmbH sei ei- ne eigenständige juristische Person und alleine die Tatsache, dass über sie der Konkurs eröffnet worden sei, sei ebenfalls kein betrügerischer Umstand im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG, zumal die meisten Konkurseröffnungen aus wirtschaftlichen Gründen erfolgten (act. 7/5). Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde beim Obergericht. Er verlangt die Aufhebung des Urteils vom 4. November 2015 und die Eröffnung des Konkursverfahrens ohne vorgängige Betreibung gegenüber der Beschwerdegegnerin (act. 2). Da eine genügende Vollmacht fehlte, wurde dem Beschwerdeführer mit Präsidialverfügung vom 16. November 2015 eine Nachfrist

- 3 - angesetzt, um diesen Mangel zu beheben (act. 8). Daraufhin reichte der Be- schwerdeführer fristgerecht eine genügende Vollmacht nach (act. 10). Den zu- gleich mit Verfügung vom 16. November 2015 verlangten Kostenvorschuss leiste- te der Beschwerdeführer ebenfalls rechtzeitig (act. 11). 2. 2.1. Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO), weil es bei der Beschwerde nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheides geht (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 2. Aufl., Art. 326 N 3). Für die Weiterziehung eines Entscheides des Konkursgerichts sieht das SchKG bezüglich Noven aber eine besondere Regelung vor. Danach können unechte Noven, d.h. Tatsachen, die schon vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, unbeschränkt vorgebracht werden. Hingegen ist der Katalog echter Noven, d.h. seit dem Ent- scheid eingetretene Tatsachen, in Art. 174 SchKG abschliessend geregelt (KUKO SchKG-HUBER, Art. 192 N 33; BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, Art. 192 N 24). 2.2. Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Vorinstanz habe das Recht unrichtig angewendet, indem sie zum Schluss kam, die geltend gemachten Umstände würden für eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung nicht genügen. Zudem bringt der Beschwerdeführer ergänzend vor, die Erstellung der Geschäftsunterlagen sei Voraussetzung und Grundlage der Darlehensverträge vom 5. und 9. März 2015, dies könne auf Verlangen durch den Notar bestätigt werden. Jener Verpflichtung sei die Gegenseite bis heute nicht nachgekommen. Entsprechend sei davon auszugehen, dass sich die Beschwerdegegnerin vorsätz- lich dieser Verpflichtung entziehe, um gegenüber dem Gläubiger etwas zu vertu- schen oder zum Nachteil des Gläubigers zu verheimlichen. Damit sei der Tatbe- stand von Art. 190 Abs. 1 SchKG erfüllt. Zu dieser Faktenlage komme mit Be- schwerdeerhebung ein Sachverhalt hinzu, der den Antrag weiter stütze: Mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 habe er die Darlehensverträge gekündigt. Er

- 4 - habe die Schuldnerin aufgefordert, den offenen Forderungsbetrag in der Höhe von Fr. 361'434.– zuzüglich Zinsdifferenz in der Höhe von Fr. 2'679.75 sowie die entstandenen Kosten in der Höhe von Fr. 976.– zu begleichen. Dieser Forderung sei die Schuldnerin bis zum 10. November 2015 nicht nachgekommen, womit eine Zahlungsverweigerung im Sinne des Art. 190 Abs. 1 SchKG vorliege (act. 2). 2.3. Die neuen Behauptungen des Beschwerdeführers, wonach die Erstellung von Geschäftsunterlagen als Teil des Darlehensvertrags vereinbart worden sei (wohl mündlich), sowie dass die Darlehensverträge mit Schreiben vom 27. Okto- ber 2015 gekündigt worden seien, beziehen sich auf Tatsachen, die vor dem vor- instanzlichen Entscheid eingetreten sind. Damit handelt es sich um unechte No- ven, die im vorliegenden Verfahren (wie ausgeführt) noch beachtet werden kön- nen. 2.4. Gemäss Art. 190 Abs. 1 SchKG kann ein Gläubiger ohne vorgängige Betrei- bung beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen gegen jeden Schuldner, des- sen Aufenthaltsort unbekannt ist oder der die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, oder der betrügerische Handlungen zum Nachtei- le der Gläubiger begangen oder zu begehen versucht oder bei einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat (Ziff. 1) bzw. ge- gen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat (Ziff. 2). Das Verfahren ist summarischer Natur (Art. 251 lit. a ZPO). Der antragstellende Gläubiger trägt für seine Gläubigerstellung sowie für den ma- teriellen Konkursgrund die Beweislast. Das Beweismass ist mindestens dasjenige des Glaubhaftmachens, was das Vorliegen objektiver Anhaltspunkte erfordert. Gemäss einem Teil der Lehre bedarf es aufgrund der folgenschweren Konse- quenzen gar eine überwiegende Wahrscheinlichkeit (vgl. BSK SchKG II-BRUNNER/ BOLLER, Art. 190 N 29). Der Beschwerdeführer sieht die Voraussetzungen der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung erfüllt in den Umständen, dass seine offenen Forderungen nicht beglichen wurden, dass – entgegen der Vereinbarung – keine Einsicht in Geschäftsunterlagen gewährt wurde, und dass über die C._____ GmbH (deren Gesellschafterin die Beschwerdegegnerin ist) am 17. April 2015 der Konkurs er-

- 5 - öffnet wurde. Daraus ergebe sich – so der Beschwerdeführer – der begründete Verdacht, dass die Beschwerdegegnerin Handlungen zum Nachteil des Gläubi- gers durchgeführt bzw. geplant habe. Vorliegend überhaupt in Frage kommt lediglich die in Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG als zweite Möglichkeit genannte Konstellation, wonach die Schuldnerin betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger begangen oder zu bege- hen versucht hat; ist doch weder der Aufenthaltsort der Beschwerdegegnerin un- bekannt, noch hat sie die Flucht ergriffen oder im Rahmen einer Pfändung Be- standteile ihres Vermögens verheimlicht – derartiges behauptet der Beschwerde- führer bereits nicht. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, verlangt das Erfor- dernis der betrügerischen Handlung, dass ein Schuldner in Schädigungsabsicht zum Nachteil der Gläubiger sein Vermögen zum Schein vermindert, namentlich indem er Vermögenswerte beiseite schafft oder verheimlicht, Schulden vor- täuscht, vorgetäuschte Forderungen anerkennt oder deren Geltendmachung ver- anlasst. Die betrügerischen Handlungen müssen sodann geeignet und in der Ab- sicht begangen worden sein, die Befriedigung der bestehenden Forderungen des Gläubigers zu vereiteln oder zu erschweren. Die sofortigen Zwangsvollstreckung soll dann zur Anwendung gelangen, wenn ein Schuldner die Ansprüche seiner Gläubiger durch bestimmte Handlungen derart gefährdet, dass ihnen der ordentli- che Betreibungsweg nicht mehr zugemutet werden kann (BSK SchKG II- BRUNNER/BOLLER, 2. Aufl., Art. 190 N 7 f.). Das vom Beschwerdeführer behauptete Verhalten der Beschwerdegegnerin ge- nügt hierfür nicht. Bezahlt die Schuldnerin Forderungen nicht, ist hierfür die (nor- male) Zwangsvollstreckung, d.h. die Betreibung, einzuleiten. Auch die Verweige- rung der Einsicht in Geschäftsbücher – selbst wenn dies explizit vereinbart wurde

– führt nicht ohne Weiteres zum Schluss, dass betrügerische Handlungen vorlie- gen. Für eine solche Annahme bräuchte es zusätzliche Anhaltspunkte, welche der Beschwerdeführer jedoch weder behauptet, geschweige denn auch nur ansatz- weise glaubhaft macht. Folglich braucht nicht geklärt zu werden, ob die Behaup- tung des Beschwerdeführers zutrifft, dass eine solche Bedingung vereinbart wur- de. Der Umstand, dass über eine Gesellschaft, an der die Beschwerdegegnerin

- 6 - beteiligt war, der Konkurs eröffnet wurde, stellt ebenso wenig einen Anhaltspunkt für betrügerische Handlungen dar. Ausserdem weisen die Darlehensverträge be- reits keinen Bezug zu jener Gesellschaft auf. 2.5. Folglich hat die Vorinstanz das Recht richtig angewendet, indem sie zum Schluss gelangte, dass das vom Beschwerdeführer geschilderte Verhalten der Beschwerdegegnerin die Voraussetzungen von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG nicht erfüllt. Daran ändert auch die im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Ergän- zung des Sachverhaltes nichts. Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen. Der Beschwerdeführer ist mit seiner Forderung auf den ordentlichen Betrei- bungsweg zu verweisen. 3. Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Der Be- schwerdegegnerin ist keine Entschädigung zuzusprechen, weil sie sich nicht äus- sern musste. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet.

3. Der Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung zuzusprechen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten), je gegen Empfangsschein.

- 7 -

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw D. Weil versandt am:

7. Dezember 2015