PS150182

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS150182-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. R. Maurer. Urteil vom 19. November 2015 in Sachen A._____ Ltd., Beschwerdeführerin, gegen B._____ AG als Liquidatorin der C._____ AG, Beschwerdegegnerin, betreffend Überweisung von Guthaben / Sistierung (Beschwerde über das Konkursamt Küsnacht) Beschwerde gegen eine Verfügung des Bezirksgerichtes Meilen vom 2. Oktober 2015 (CB150027)

- 2 - Erwägungen:

1. a) Nachdem die FINMA mit Verfügung vom 17. Oktober 2014 die C._____ AG mit Sitz in Küsnacht/ZH in Liquidation gesetzt hatte, eröffnete am 25. Februar 2015 das Konkursgericht des Bezirks Meilen über die C._____ AG in Liquidation den Konkurs, gestützt auf die von ihrer Liquidatorin eingereichte Überschuldungs- anzeige. Das Konkursgericht beauftragte das Konkursamt Küsnacht mit dem Voll- zug des Konkurses. Dieses beantragte beim Konkursgericht die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven. Mit Urteil vom 24. Juni 2015 stellte das Ge- richt den Konkurs über die C._____ AG in Liquidation mangels Aktiven ein. Auf die von mehreren Gläubigern gegen dieses Urteil geführte Beschwerde trat das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. Juli 2015 nicht ein (act. 10/16/1). Der von den Gläubigern gegen dieses Urteil beim Bundesgericht geführ- ten Beschwerde erkannte das Bundesgericht mit Verfügung vom 11. August 2015 die aufschiebende Wirkung zu (act. 10/16/3; Bundesgerichts-Geschäfts-Nr. 5A_592/2015). Zuvor hatte es angeordnet, dass bis zum Entscheid über das Ge- such um aufschiebende Wirkung alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten (act. 10/16/2). Die Beschwerdeführerin macht gestützt auf einen Treuhandvertrag (act. 10/2/1 S. 5) einen Aussonderungsanspruch auf das verbleibende Guthaben der C._____ AG in Liquidation geltend (act. 10/1 S. 3). Sie wird vertreten durch ihre Direktorin D._____ Ltd mit Sitz auf British Virgin Islands (act. 10/7/1), welche ihrerseits im vorliegenden Verfahren durch ihren Direktor E._____ (act. 10/7/2-3, act. 10/3 i.V.m. act. 10/5) vertreten wird. Bei der Geltendmachung ihres Aussonderungsan- spruchs liess sich die Beschwerdeführerin ebenfalls durch ihre Direktorin D._____ Ltd vertreten, welche aber durch ihren anderen Direktor, F._____, Dubai (act. 10/2/1 S. 3), vertreten wurde.

b) Im vorliegenden Verfahren führt die Beschwerdeführerin eine Aufsichtsbe- schwerde gegen eine Verfügung des Konkursamtes Küsnacht vom 24. Juli 2015,

- 3 - womit das Konkursamt anordnete, das restliche Guthaben der C._____ AG in Li- quidation werde an die B._____ AG, Zürich, als Liquidatorin der C._____ AG in Liquidation, überwiesen (act. 10/2/5). Die Beschwerdeführerin focht diese Verfü- gung beim Bezirksgericht Meilen als der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs an und stellte die Anträge (act. 10/1 S. 1): "1. Die Verfügung des Konkursamtes Küsnacht vom 24. Juli 2015 ist aufzuheben.

2. Das Konkursamt Küsnacht bzw. die Liquidatorin der C._____ AG ist durch das Gericht anzuweisen, dass der A._____ Ltd. das bei der Kon- kursverwaltung befindliche Guthaben von CHF 1'132'410.89 (nach Ab- zug der Kosten) zu überweisen ist."

c) Mit Verfügung vom 2. Oktober 2015 (act. 3) sistierte die untere kantonale Auf- sichtsbehörde dieses Beschwerdeverfahren bis zum vollstreckbaren Entscheid in der Sache betreffend die Einstellung des Konkurses der C._____ AG in Liquidati- on mangels Aktiven (zurzeit pendent am Bundesgericht unter der Geschäfts-Nr. 5A_592/2015).

d) Diesen Sistierungsentscheid ficht die Beschwerdeführerin rechtzeitig (act. 8 i.V.m. act. 10/26/3) bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbe- treibung und Konkurs an und beantragt (act. 8 S. 1): "Der Sistierungsentscheid des BG Meilen ist aufzuheben. Die Kosten und Gebühren für Ihren Entscheid sind vollumfänglich durch die Be- schwerdegegnerin B._____ AG, Postfach, 8021 Zürich, zu tragen."

e) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 10/1-26). Eine Beschwer- deantwort wurde nicht eingeholt (Art. 322 Abs. 1 ZPO).

2. a) Eine Verfügung eines Betreibungs- oder Konkursamtes kann wegen Geset- zesverletzung oder Unangemessenheit mit Beschwerde an die kantonalen Auf- sichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs angefochten werden (Art. 17 Abs. 1 SchKG).

b) Die Sistierung ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 126 Abs.2 ZPO, ebenso §§ 84, 85 GOG). Auf den Weiterzug einer Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen sind - nebst Art. 20a Abs. 2 SchKG - gestützt auf Art.

- 4 - 20a Abs. 3 SchKG i.V. mit § 18 EG SchKG und §§ 83 ff. GOG die Art. 319 ff. ZPO anwendbar. Mit der Beschwerde an die obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetrei- bung und Konkurs kann demnach unrichtige Rechtsanwendung oder offensicht- lich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz geltend ge- macht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind unzulässig (Art. 326 Abs. 1 ZPO).

3. Das Gericht kann das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit dies ver- langt. Das Verfahren kann namentlich sistiert werden, wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist (Art. 126 Abs. 1 ZPO).

a) Die Vorinstanz erwog, sowohl die mit Verfügung des Konkursamtes Küsnacht vom 24. Juli 2015 angeordnete Überweisung von Guthaben und Herausgabe von Geschäftsakten, deren Aufhebung im Rechtsbegehren 1 verlangt werde, als auch eine allfällige Gutheissung des Aussonderungs- und Herausgabeanspruchs der Beschwerdeführerin (Rechtsbegehren 2) stellten Vollziehungsvorkehren dar, wel- che infolge Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch das Bundesgericht einstweilen zu unterbleiben hätten. Der vom Bundesgericht (im Verfahren Ge- schäfts-Nr. 5A_592/2015) zu fällende Entscheid weise schon aus diesem Grund Konnexität für das vorliegende Beschwerdeverfahren auf. Falls das Bundesge- richt die Beschwerde der Gläubiger gegen die Einstellung des Konkursverfahrens über die C._____ AG in Liquidation gutheisse, so wäre das Konkursverfahren wieder vom Konkursamt Küsnacht aufzunehmen, womit die Zuständigkeit der Li- quidatorin der C._____ AG in Liquidation dahinfiele, was zur Gegenstandslosig- keit des Rechtsbegehrens 1 der Beschwerdeführerin führen würde. Und über das Rechtsbegehren 2 hätte im Falle der Wiederaufnahme des Konkursverfahrens in einem ersten Schritt die Konkursverwaltung zu entscheiden (act. 3 S. 5).

b) Die Beschwerdeführerin unterlässt jegliche Auseinandersetzung mit dieser vor- instanzlichen Begründung, welche sich auf bewährte Lehre und Rechtsprechung abstützt. Die Beschwerdeführerin vermag diesbezüglich keine unrichtige Rechts- anwendung darzutun. Sie bemängelt zunächst, der Sistierungsantrag sei vom

- 5 - Konkursamt gestellt worden, welches nicht Prozesspartei sei. Die Vorinstanz hät- te nicht darauf eintreten dürfen (act. 8 S. 1). Mit Recht erwog dagegen die Vorin- stanz, der Entscheid über die Sistierung liege als prozessleitender Entscheid im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts und sei der Parteidisposition entzogen (act. 3 S. 5; mit Verweisen auf Kaufmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 126 N 9; ZK ZPO-Staehelin, Art. 126 N 3). Das Gericht kann die Sistierung von Amtes wegen anordnen (Kaufmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 126 N 10). Die Rüge der Beschwer- deführerin ist von vornherein unbehelflich.

c) Die Beschwerdeführerin bringt sodann vor, die Vorinstanz habe den Sachver- halt teilweise unrichtig dargestellt. Es sei Fakt, dass das Konkursamt faktisch ih- ren Aussonderungsanspruch anerkannt habe, indem es beantragt habe, den Konkurs mangels Aktiven einzustellen und die ihr zustehende Liquidität ihr indi- rekt via den ehemaligen Liquidator auszuschütten (act. 8 S. 1). Für den vorinstanzlichen Entscheid war es irrelevant, ob das Konkursamt den Aussonderungsanspruch der Beschwerdeführerin anerkannt hatte oder nicht. Da diese nicht belegten Behauptungen der Beschwerdeführerin somit irrelevant sind, vermag sie damit von vornherein keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfest- stellung durch die Vorinstanz darzutun. Sie unterlässt es zudem, genau zu be- zeichnen, welche Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz sie als unrichtig erach- tet. Ihre Behauptung, die Vorinstanz habe teilweise den Sachverhalt unrichtig dargestellt, bleibt daher unsubstantiiert.

d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Ausgang der beim Bundesgericht hängigen Beschwerde habe keinerlei Auswirkung auf ihren Aussonderungsan- spruch, welcher weder vom Konkursamt noch vom Bezirksgericht in Zweifel ge- zogen worden sei (act. 8 S. 1), denn der Konkurs der C._____ AG sei rechtskräf- tig eingestellt worden (a.a.O.). Deshalb sei die Sistierung ohne rechtliche Grund- lage erfolgt. Mit diesen unsubstantiierten Behauptungen vermag die Beschwerdeführerin von vornherein nicht darzutun, dass beim angefochtenen Entscheid eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts oder eine unrichtige Rechtsanwendung

- 6 - vorliege. Sie unterlässt jegliche Auseinandersetzung mit der vorinstanzlichen Be- gründung. Sie hätte dartun müssen, dass die von ihr verlangte Auszahlung an sie keine - vom Bundesgericht durch Gewährung der aufschiebenden Wirkung un- tersagte - Vollziehungshandlung sei. Infolge Erteilung der aufschiebenden Wir- kung durch das Bundesgericht liegt keine rechtskräftige Einstellung des Konkur- ses vor. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es für den angefochtenen Ent- scheid irrelevant war, ob ihr Aussonderungsanspruch Bestand habe oder nicht und dass sie dem vorinstanzlichen Entscheid diesbezüglich nichts entnehmen kann.

e) Die Beschwerdeführerin macht geltend, durch die Beschwerdegegnerin sei die Auszahlung ihres Guthabens an sie vorsätzlich verzögert worden und es laufe diesbezüglich eine Strafuntersuchung gegen verschiedene Parteien (act 8 S. 2). Da im vorliegenden Aufsichtsbeschwerdeverfahren einzig Gesetzesverletzungen oder Unangemessenheit durch das Betreibungsamt gerügt werden können, ist dieses Vorbringen hier nicht relevant. Zudem ist die Behauptung der vorsätzlichen Verzögerung sowie, dass eine Strafuntersuchung laufe, zweitinstanzlich neu und daher ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).

f) Die Beschwerdeführerin führt aus, es gelte die Beschleunigungsmaxime. Weder das Konkursamt noch die Einzelrichterin des Bezirksgerichts Meilen könnten auf die rechtskräftige Einstellungsverfügung des Konkursverfahrens der C._____ AG in Liquidation zurückkommen (act. 8 S. 2). Die Beschwerdeführerin verkennt die ihr von der Vorinstanz auseinandergesetzte Rechtslage und unterlässt es, sich mit den oben wiedergegebenen Erwägungen der Vorinstanz bezüglich der durch das Bundesgericht gewährten aufschiebenden Wirkung sowie bezüglich der Kon- nexität des bundesgerichtlichen Verfahrens mit der vorliegenden Beschwerde auseinanderzusetzen.

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g) Die Beschwerdeführerin beteuert, weder das Konkursamt noch die Einzelrich- terin hätten ihren Anspruch bestritten (act. 8 S. 2). Ob der Aussonderungsan- spruch der Beschwerdeführerin besteht oder nicht, war für den vorinstanzlichen Entscheid nicht zu prüfen bzw. nicht relevant. Die Beschwerdeführerin kann dies- bezüglich daraus nichts ableiten. Die Beschwerdeführerin vermag ihre Kritik am vorinstanzlichen Entscheid nicht zu substantiieren. Die Beschwerde erweist sich als von vornherein unbegründet. Sie ist ohne weiteres abzuweisen.

4. Das Verfahren vor der oberen kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Partei- entschädigungen sind nicht zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 8, und – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Meilen sowie an das Betreibungsamt Küs- nacht, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 8 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. R. Maurer versandt am:

20. November 2015