PS150165

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS150165-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts- schreiber lic. iur. T. Engler Beschluss und Urteil vom 9. Oktober 2015 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. August 2015 (EK151322)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Urteil vom 27. August 2015 eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) über Fr. 8'844.00 nebst Zins zu 5 % seit 21. August 2014 und Fr. 100.00 Inkassokosten zuzüglich Betreibungskosten (act. 3). Das Urteil wurde am 28. August 2015 von C._____ für die Schuldnerin ent- gegen genommen (act. 8/9).

2. Mit Eingabe vom 11. September 2015 (Datum Poststempel), beim Obergericht eingegangen am 14. September 2015, erhob die Schuldnerin Be- schwerde gegen das Urteil vom 27. August 2015 und stellte die folgenden Anträ- ge (prozessual und zur Sache; vgl. act. 2 S. 2): "1. Die der Gesuchstellerin vom Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 27. August 2015 gesetzte Frist von zehn Tagen zur Einreichung der Beschwerde gegen die Kon- kurseröffnung sei wiederherzustellen;

2. Das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 27. August 2015 sei aufzuheben;

3. Es sei die aufschiebende Wirkung in Bezug auf die Durchführung des Konkursverfah- rens beim Konkursamt Wiedikon-Zürich zu erteilen;

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin [recte wohl: zu Lasten der Gesuchsgegnerin]."

3. Mit Verfügung vom 14. September 2015 wurde der Beschwerde einst- weilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Von einer Aufforderung zur Leis- tung eines Kostenvorschusses wurde abgesehen, da die Schuldnerin die Bezah- lung der praxisgemäss auflaufenden Kosten im Betrag von Fr. 750.00 an die

- 3 - Obergerichtskasse bereits mit der Beschwerdeerhebung überwiesen hatte (act. 9; vgl. act. 5/16).

4. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (vgl. act. 8/1-9). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II.

1. Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zustän- dige richterliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein be- gründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zustän- digen Behörde nachholen (Art. 33 Abs. 4 SchKG). 1.1 Die Schuldnerin lässt vorbringen, bei C._____, die den angefochtenen Entscheid für sie (die Schuldnerin) entgegen genommen habe, handle es sich um die Ehefrau ihres Geschäftsführers, welche nur albanisch und serbisch spreche und der deutschen Sprache nicht mächtig sei. Sie habe nicht wissen bzw. verste- hen können, dass die Sendung von hoher Wichtigkeit gewesen sei und dass der Konkurs über die Schuldnerin eröffnet worden sei. Daher habe sie den Geschäfts- führer nicht über die Sendung informiert. Zudem sei der Geschäftsführer vom

14. August 2015 bis 6. September 2015 im Ausland gewesen (act. 2 S. 4, S. 8 f.; act. 5/2, 5/4). 1.2 C._____ reiste am 16. August 2014 in die Schweiz ein (act. 5/3). Somit kann angenommen werden, dass sie erst seit etwas mehr als einem Jahr in der Schweiz lebte, als der angefochtene Entscheid zugestellt wurde. Dass sie der deutschen Sprache kaum mächtig ist, erscheint glaubhaft (act. 2 S. 4). Aufgrund der eingereichten Ausweiskopie mit den entsprechenden Stempeln ist ferner do- kumentiert, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin, D._____, zwischen dem

14. August 2015 und dem 6. September 2015 im Ausland weilte (act. 5/4).

- 4 - 1.3 In Anlehnung an die von der Schuldnerin zitierte Praxis (act. 2 S. 8) kann diese Situation als unverschuldetes Hindernis betrachtet werden, das die Fristwiederherstellung nach Art. 33 Abs. 3 SchKG erlaubt. Dabei ist davon auszu- gehen, dass das Hindernis am 6. September 2015 mit der Rückkehr des Ge- schäftsführers entfiel. Mit Eingabe vom 11. September 2015 hat die Schuldnerin somit rechtzeitig um Wiederherstellung der Frist ersucht und die versäumte Handlung nachgeholt. Das Wiederherstellungsgesuch ist daher gutzuheissen, und auf die in wiederher- gestellter Frist erhobene Beschwerde gegen das Urteil vom 27. August 2015 ist einzutreten.

2. Die Schuldnerin macht geltend, sie habe für die Verhandlung über das Konkursbegehren vom 27. August 2015 keine Vorladung erhalten. Daher sei ihr Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs verletzt worden (act. 2 S. 5).

3. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). 3.1 Die Vorinstanz hat die Verhandlung über das Konkursbegehren der Gläubigerin auf den 27. August 2015, 10:00 Uhr, angesetzt (act. 5/3). Die Ver- handlungsanzeige an die Schuldnerin wurde am 31. Juli 2015 eingeschrieben an die Adresse der Schuldnerin versandt, von der Post indessen mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert (act. 8/4/2, 8/5). Eine zweite Zustellung an dieselbe Adresse erfolgte gemäss Notiz der Vorinstanz am 12. August 2015 (act. 8/5). Auch diese eingeschriebene Sendung wurde von der Post mit demselben Ver- merk retourniert (act. 8/6). Eine weiterer Zustellungsversuch erfolgte gemäss No- tiz der Vorinstanz am 24. August 2015 per A-Post (act. 8/6). 3.2 Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbe- stätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO).

- 5 - Eine nicht ordnungsgemässe Zustellung – darunter fällt auch die Zustellung der Vorladung per A-Post – kann geheilt werden, wenn der Empfänger trotz des Mangels Kenntnis von der Gerichtsurkunde erhält und in der Wahrung seiner Rechte nicht beeinträchtigt wird. Der Beweis der tatsächlichen Zustellung ist dabei vom Gericht zu erbringen. Es besteht keine Vermutung dafür, dass eine nicht ein- geschriebene Sendung den Adressaten tatsächlich erreicht (vgl. BK ZPO-FREI, Art. 138 N 3, N 36; vgl. im Weiteren auch OGer ZH PS140284 vom 2. März 2015, E. II./4.2). 3.3 Dass die Vorladung der Schuldnerin anlässlich der beiden ersten Zu- stellungsversuche nicht zuging, ist angesichts der durch die Post retournierten Sendungen ohne weiteres klar. Den Erhalt einer Vorladung via A-Post (dritter Zu- stellungsversuch) hat die Schuldnerin ausdrücklich bestritten (act. 2 S. 5). In den Akten findet sich kein Zustellungsnachweis. Daher ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin mit Recht vorbringt, nicht in den Besitz der gerichtlichen Verhand- lungsanzeige gelangt zu sein (act. 2 S. 6 f.). 3.4 Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsen- dung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustel- lungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Sendungen und Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerech- net werden muss (Prozessrechtsverhältnis). Die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Betrei- bungsamt begründet nach der Praxis mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröff- nungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und da- mit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Entschei- de zugestellt werden können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss die

- 6 - Schuldnerin somit nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche Postsendungen entgegenzunehmen (vgl. OGer ZH PS130065 vom 26. Juni 2013, E. II./3 mit weiteren Hinweisen). 3.5 Die Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung gilt aus diesem Grund nicht als zugestellt. Der angefochtene Entscheid über die Konkurseröffnung ist deshalb wegen Verletzung des Anspruchs der Schuldnerin auf rechtliches Gehör aufzuheben.

4. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ansetzung einer neuen Verhandlung und zu nochmaligem Entscheid über das Konkursbegehren erübrigt sich. Die Schuldnerin hat die Konkursforderung inkl. Kosten und Zinsen am 9. September 2015 mit Zahlung von Fr. 9'651.90 an das Betreibungsamt ge- tilgt (mit Begleichung des offenen Restbetrags, nachdem bereits zuvor Teilzah- lungen im Totalbetrag von Fr. 5'000.00 geleistet worden waren, vgl. act. 5/5 und act. 2 S. 5; vgl. auch bereits act. 9 S. 3). Zudem hat die Schuldnerin innert der wiederhergestellten Rechtsmittelfrist die Kosten des Konkursamtes und die vorinstanzliche Spruchgebühr mit der Leis- tung eines Barvorschusses von Fr. 600.00 beim Konkursamt Wiedikon-Zürich si- chergestellt. Nach der Bestätigung des Konkursamtes vom 9. September 2015 genügt dieser Betrag, um die Kosten des Konkursamts und die erstinstanzliche Entscheidgebühr sicherzustellen (act. 5/15, act. 2 S. 10). Die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung sind daher heute nicht mehr erfüllt (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Entsprechend ist der angefochtene Ent- scheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, und das Konkursbegehren der Gläubigerin vom 23. Juli 2015 (act. 8/1) ist abzuweisen.

- 7 - III.

1. Die erstinstanzliche, aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene Spruchgebühr von Fr. 400.00 ist trotz Gutheissung der Beschwerde der Schuld- nerin aufzuerlegen, weil sie der Gläubigerin mit ihrer Zahlungssäumnis begründe- ten Anlass zum Konkursbegehren gegeben hat (vgl. OGer ZH PS130065 vom

26. Juni 2013, E. III./1.).

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz, weil die Par- teien den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten haben. Auch die Kosten des Konkursamtes Oerlikon-Zürich sind auf die Staatskasse zu neh- men (vgl. auch dazu OGer ZH PS130065 vom 26. Juni 2013, E. III./2.).

3. Wie der Antrag der Schuldnerin zur Parteientschädigung zu verstehen ist (vgl. vorne I./2.), kann offen bleiben. Die Gläubigerin kann nicht zur Bezahlung einer Parteientschädigung verpflichtet werden, da sie sich der Beschwerde nicht entgegen stellte (vgl. OGer ZH NQ120031/U1 vom 15. Mai 2014, III./2.). Eine Ausnahmekonstellation, welche es rechtfertigen würde, eine Parteientschädigung aus der Staatskasse zu bezahlen (vgl. dazu OGer ZH PQ140037 vom 28. Juli 2014, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen), liegt nicht vor. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch der Schuldnerin um Wiederherstellung der durch das Konkurs- gericht des Bezirksgerichts Zürich mit Urteil vom 27. August 2015 angesetz- ten Frist zur Erhebung der Beschwerde gegen das Urteil wird gutgeheissen.

2. Mitteilung und Rechtsmittel richten sich nach dem nachfolgenden Erkennt- nis.

- 8 - und erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 27. August 2015, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben, und das Konkursbegehren der Gläubigerin vom 23. Juli 2015 wird abgewiesen.

2. Die aus dem Barvorschuss der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.00 wird der Schuldnerin auferlegt.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.

4. Die Kosten des Konkursamtes Wiedikon-Zürich werden auf die Staatskasse genommen.

5. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'000.00 (Fr. 600.00 Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin Fr. 200.00 auszuzahlen.

6. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wiedikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü- rich 3, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 9 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. T. Engler versandt am:

12. Oktober 2015