PS150083

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS150083-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Ge- richtsschreiberin Dr. M. Fuchs Räber Urteil vom 30. Juni 2015 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Uster vom

12. Mai 2015 (EK150072)

- 2 - Erwägungen:

1. Prozessgeschichte 1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachstehend Schuldnerin ge- nannt) ist seit dem 13. Oktober 2006 als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gesellschafter und Geschäfts- führer mit Einzelunterschrift ist C._____. Gemäss Handelsregistereintrag be- zweckt die Schuldnerin die Produktion von Werbemitteln wie Grafiken, Beschrif- tungen, Messebaukonzepte, Carstyling sowie die Beratung in sämtlichen Berei- chen der Werbung (act. 4). 1.2. Mit Urteil vom 12. Mai 2015, 11:00 Uhr, eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Uster den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung von Fr. 11'139.– nebst Zins zu 5% seit 4. September 2009, Gläubigerkosten von Fr. 227.60 und Betreibungskosten von Fr. 882.10 (act. 3 = act. 5). Mit rechtzeiti- ger Eingabe vom 21. Mai 2015 (Datum Poststempel: 22. Mai 2015) erhob sie ge- gen das Urteil bei der Kammer Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Konkurses (act. 2 und act. 6/8). 1.3. Mit Präsidialverfügung vom 26. Mai 2015 wurde der Schuldnerin Gelegen- heit gegeben, bis zum Ablauf der 10-tägigen Rechtsmittelfrist ihre Beschwerde abschliessend zu begründen, indem sie ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma- chen und mittels Urkunden einer der drei gesetzlichen Konkurshinderungsgründe (Art. 174 Abs. 2 SchKG) zu belegen habe. Sie wurde detailliert darüber aufgeklärt, welche Unterlagen hiezu notwendig sind und wo sie die bisher aufgelaufenen Kosten, einschliesslich der Konkursforderung, hinterlegen kann. Gleichzeitig wur- de ihr Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens ei- nen Kostenvorschuss von Fr. 750.– zu leisten (act. 7). 1.4. Am 27. Mai 2015 reichte die Schuldnerin der Kammer ein Schreiben mit- samt Bankbelegen ein, gemäss welchen für das Konkursamt Uster der Betrag von Fr. 700.– und zuhanden der Obergerichtskasse der Betrag von Fr. 17'049.75 aus- führbereit sei (act. 9 und act. 10/1-2). Ebenso ging eine Bestätigung des Kon-

- 3 - kursamts Uster über den Erhalt eines Barbetrags von Fr. 700.– ein, mit welchem die Konkurskosten im Falle einer Gutheissung der Beschwerde gedeckt seien (act. 11). Es darf davon ausgegangen werden, dass darin auch die Kosten des Konkursgerichts (Vorschuss des Gläubigers) enthalten sind (vgl. act. 15 S. 2 f.). 1.5. Mit Verfügung vom 30. Mai 2015 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt und die Schuldnerin nochmals explizit darauf hingewiesen, dass sie ihre Zahlungsfähigkeit bislang noch nicht glaubhaft gemacht habe, wes- halb sie erneut und nachdrücklich auf die Verfügung vom 26. Mai 2015 (act. 7) hingewiesen werde. Sie könne ihre Darstellung bis zum Ablauf der 10-tägigen Beschwerdefrist, ausgelöst am 27. Mai 2015, noch ergänzen (act. 15 S. 3 und act. 6/8). 1.6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-10).

2. Materielles 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmit- telverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterle- gung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Das zu ergreifende Rechtsmittel, die Beschwer- de (Art. 309 Ziff. 6 ZPO in Verbindung mit Art. 319 lit. a ZPO), ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 321 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). Dies bedeutet, dass die Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. da- zu BGE 136 III 294).

- 4 - 2.2. Wie vorstehend unter Ziff. 1.4 ausgeführt, decken die von der Schuldnerin geleisteten Zahlungen einerseits die in Betreibung gesetzte Forderung inklusive Zinsen und Betreibungskosten und andererseits auch die Konkurs- und Gerichts- kosten, ebenso wie den zweitinstanzlichen Kostenvorschuss (act. 11, act. 14/1-2 und act. 19). Es dürfte sogar noch ein Überschuss vorhanden sein (vgl. dazu auch S. 2 der Verfügung vom 30. Mai 2015 als act. 15). Die erste Voraussetzung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG (Hinterlegung) ist damit erfüllt. Zu prü- fen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin: 2.3. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderung befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die be- stehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Ab- sehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Diese müssen jedoch so konkret dargelegt wer- den, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vor- übergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile begli- chen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 2.3.1. Die Schuldnerin führte in ihrem Schreiben vom 4. Juni 2015 (hier rechtzeitig eingetroffen am 5. Juni 2015) aus, es seien sämtliche aktuellen Kreditoren bezahlt worden. Als einziger verbleibender Gläubiger verbleibe er, C._____ persönlich, als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift, mit seinen Zahlun- gen für die ausstehenden Rechnungen. Er erkläre deshalb Rangrücktritt hinter al- len aktuellen und zukünftigen Gläubigern der Schuldnerin. Die einzige offene De- bitorenrechnung sei die Rechnung an D._____ AG vom 24. April 2015 über Fr. 10'218.95 (act. 13). Das Bankguthaben sei zur Zeit nicht abrufbar, da das Konto vom Betreibungsamt gesperrt worden sei (act. 17 S. 1). Zur Bekräftigung

- 5 - ihrer Ausführungen reicht die Schuldnerin einen aktuellen Auszug aus dem Be- treibungsregister ein (act. 18/2). Die Zukunft der A._____ GmbH werde sich aus dem weiteren Auftragseingang ergeben. Die laufenden Kosten seien minimiert worden (keine Löhne, keine Mieten), und das Leasing werde durch den neuen Nutzniesser Herr E._____ abgewickelt bzw. nach Aufhebung der Liquidation auf diesen überschrieben. Neue Aufträge würden nur auf Abruf ausgeführt. Von D._____ AG sei ihr, der Schuldnerin, ein erhebliches Auftragsvolumen in Aussicht gestellt worden. Besprechungen hiezu seien bereits erfolgt und sie sei zuversicht- lich, dass es mit dem Auftrag klappen werde. Falls die Zusammenarbeit schriftlich fixiert werde, würde sie, die Schuldnerin, für die nächsten Jahre über ein Auf- tragsvolumen von über Fr. 350'000.– pro Jahr verfügen. Falls sie den Auftrag nicht erhalten würde, dann würde sie weiterhin die kleineren Aufträge abwickeln und diese mit Temporärmitarbeitern erledigen (act. 17 S. 1 f). Weitere Ausführungen macht die Schuldnerin nicht, ebenso wenig reicht sie ab- gesehen vom aktuellen Betreibungsregisterauszug weitere Unterlagen ein. Es fehlt somit an den wichtigsten buchhalterischen Unterlagen wie beispielsweise Bank- und Postkontoauszüge, einer aktuellen Kreditoren- und Debitorenliste und Jahresabschlüssen (Bilanz und Erfolgsrechnung) oder einer Steuererklärung. 2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt das Betreibungsregister. Gemäss der vorgelegten Auskunft Nr. 1 des Betreibungsamts Uster vom 18. Mai 2015 (act. 18/2) wurden im Zeitraum vom 21. August 2013 bis zum 8. Dezember 2014 – also während rund 1,5 Jahren – drei Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 15'015.75 eingelei- tet, wobei die der Betreibung Nr. 2 zugrundeliegende Forderung der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft von Fr. 1'641.30 an das Betreibungsamt bezahlt wurde. In der Betreibung Nr. 3 über Fr. 1'353.35 des Staats Zürich und der Stadt Uster (wohl Staats- und Gemeindesteuern) wurde der Zahlungsbefehl zugestellt, offen- bar jedoch kein Rechtsvorschlag erhoben. Die der Betreibung Nr. 4 zugrunde lie- gende Forderung führte zur streitgegenständlichen Konkurseröffnung und wurde wie gesehen durch Überweisungen an die Obergerichtskasse hinterlegt. Offen ist damit einzig noch die Betreibung Nr. 4 über den Betrag von Fr. 1'353.35. Hier

- 6 - handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Forderung, für welche die Konkurs- betreibung ausgeschlossen ist (Art. 43 SchKG). Ob dies der Schuldnerin bekannt war und sie es entsprechend unterliess, die Forderung rechtzeitig zu tilgen, kann nicht beurteilt werden. Jedenfalls ginge es nicht an, öffentlich-rechtliche Forde- rungen privatrechtlichen Forderungen hintan zu stellen. Dieser Aufwand ist daher bei der Liquiditätsprüfung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu berücksichti- gen. Unabhängig davon handelt es sich bei der einzigen noch offenen Betrei- bungsforderung aber um einen geringen Betrag. Im Weiteren hat die Schuldnerin zur Zeit offenbar auch weder Lohnzahlungen zu leisten noch sind Mietzinsen fäl- lig, womit sie mit keinen grösseren regelmässigen finanziellen Verpflichtungen konfrontiert ist. Das Leasing (wohl für ein Fahrzeug) wurde angeblich zudem vom einzigen, operativ tätigen Mitarbeiter, Herr E._____, übernommen. Zu beanstan- den ist hiezu allerdings, dass die Schuldnerin keinerlei Unterlagen ins Recht legt und sie ihre Behauptungen betreffend die Lohnzahlungen, die Miete und das Lea- sing nicht belegen kann. Über den bisherigen Geschäftsgang sind ebenfalls kei- nerlei Kennzahlen vorhanden. Ebenso wenig konnte die Schuldnerin konkret auf- zeigen, wie sie ihre wirtschaftliche Zukunft plant und wie sie die hierfür notwendi- gen Mittel aufbringt. Es scheint, dass sie ihre aktuelle Geschäftstätigkeit auf ein Minimum reduziert hat und auf die Fixierung des nächsten grossen Auftrags durch die D._____ AG wartet. Hiervon dürfte der erfolgreiche Fortgang der Geschäftstä- tigkeit der Schuldnerin abhängig sein. An den vom Geschäftsführer C._____ erklärten Rangrücktritt hinter den aktuellen und zukünftigen Gläubigerforderungen werden strenge Massstäbe geknüpft. Ins- besondere aber beseitigt der Rangrücktritt im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR eine Überschuldung nicht. Ebenso wenig bewirkt er eine Verbesserung der Liquidität der Gesellschaft. Er überbrückt viel mehr eine kurzfristige Überschuldung. Inso- fern kommt ein Rangrücktritt nur in Frage, wenn die Gesellschaft zwar überschul- det, daneben aber ertrags- und liquiditätsmässig überlebensfähig ist und sich eine mittelfristige Gesundung abzeichnet. Da es überdies in formeller Hinsicht eine von beiden Parteien, d.h. vom Gläubiger und der Schuldnerin unterzeichnete Verein- barung braucht, eine solche aber offensichtlich nicht vorliegt, kommt der Ran- grücktrittserklärung von C._____ vom 4. Juni 2015 (act. 17) keine eigentliche

- 7 - Rechtswirkung zu. Mit anderen Worten ist die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin damit noch nicht glaubhaft gemacht. Für die Zahlungsfähigkeit bzw. Liquidität der Schuldnerin spricht jedoch, dass sie aufgrund des auf ein Minimum reduzierten Geschäftsgangs keine weiteren finan- ziellen Verpflichtungen hat und die noch offenen Steuerschulden sich in einem so geringen Rahmen bewegen, dass sie diese in absehbarer Zeit abzutragen in der Lage ist, zumal der Geschäftsführer offensichtlich mit seinem privaten Vermögen für das finanzielle Überleben der Schuldnerin gerade stehen will. Weiter ist noch eine grössere Debitorenforderung von rund Fr. 10'218.95 ausstehend (act. 13), deren Begleichung den Liquiditätsengpass der Schuldnerin ebenfalls stark redu- zieren wird. Kommt es zudem zum Abschluss des in act. 17 erwähnten Vertrags mit der D._____ AG, so wäre die Schuldnerin mit einem Auftragsvolumen kon- frontiert, welche es ihr aller Voraussicht nach auch ohne Weiteres erlauben wür- de, die Geschäftstätigkeit wieder hochzufahren und die damit verbundenen re- gelmässigen Verbindlichkeiten wie Löhne, Miete, Strom, Versicherungen zu de- cken. Ihre finanzielle Situation dürfte sich also zukünftig insgesamt deutlich ver- bessern. Entsprechend sind die aktuellen Zahlungsschwierigkeiten, welche zum Konkurs geführt haben, als bloss vorübergehender Natur zu werten. Die Schuld- nerin erscheint nicht auf unabsehbare Zeit illiquid. Allerdings ist darauf hinzuwei- sen, dass blosses Behaupten dem Erfordernis der Glaubhaftmachung nicht ge- nügt, sondern die Behauptungen mittels geeigneter Urkunden zu belegen sind. Dies hat die Schuldnerin nur sehr rudimentär getan. Abgesehen davon wurde die Schuldnerin mehrfach und detailliert darauf hingewiesen, was sie zur Erfüllung von Art. 174 Abs. 2 SchKG noch einzubringen hat. Dieser Aufforderung kam sie nur sehr knapp nach. Damit hat sie es nur knapp, aber doch ausreichend, ge- schafft, ihre Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen.

3. Zusammenfassung Zusammengefasst wies die Schuldnerin innert der Rechtsmittelfrist den Kon- kurshinderungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nach und tat auch ihre Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG,

- 8 - wenn auch wie dargelegt nur knapp, dar. Folglich ist ihre Beschwerde gutzuheis- sen und der über die Schuldnerin am 12. Mai 2015 eröffnete Konkurs ist aufzuhe- ben. Die Schuldnerin darf indessen nicht davon ausgehen, dass dies in einem gleichartigen künftigen Beschwerdeverfahren wieder der Fall sein werde.

4. Kosten 4.1. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Sie sind nach der kantona- len Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren (LS 211.11) in Ver- bindung mit Art. 1 lit. c und Art. 96 ZPO zu bemessen. Fr. 750.– entsprechen der gerichtsüblichen Taxierung einer Konkursbeschwerde. 4.2. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, den bei ihr hinterlegten Bargeldbe- trag von insgesamt Fr. 17'799.75 (Fr. 750.-- + Fr. 750.-- + Fr. 16'299.75) nach Ab- zug der zweitinstanzlichen Entscheidgebühr von Fr. 750.– im Umfang von Fr. 17'049.75 dem Konkursamt Uster zu überweisen. Dieses wird der Gläubigerin deren Forderung und den für die Konkurseröffnung bezahlten Vorschuss bezah- len. In der Vorladung des Konkursrichters und in dessen Urteil entstand ein Durcheinander mit den Kosten: die "Gläubigerkosten" von Fr. 227.60 sind richtig die Kosten von Zahlungsbefehl, Konkursandrohung und zwei weiteren Zustellun- gen (act. 2/2), also die Betreibungskosten. Und was als solche ("Betreibungskos- ten") bezeichnet ist (Fr. 882.10), setzt sich zusammen aus der Umtriebsentschä- digung (act. 2/1 und act. 2/2: Fr. 500.--) und dem Zins für die Zeit vom 1. Januar bis zum 3. September 2014. Der Gesamtbetrag ist aber richtig, und die Schuldne- rin hat ihn auch nicht bemängelt. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Uster vom 12. Mai 2015, 11:00 Uhr, mit welchem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

- 9 -

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 750.– verrechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzli- che Entscheidgebühr von Fr. 450.– wird der Schuldnerin auferlegt.

3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 17'799.75 nach Abzug der zweitinstanzlichen Spruchgebühr von Fr. 750.– im Umfang von Fr. 17'049.75 dem Konkursamt Uster zu über- weisen.

4. Das Konkursamt Uster wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Be- trag (Überweisung durch den Konkursrichter und Überweisung durch die Obergerichtskasse) der Gläubigerin vorweg Fr. 12'630.15 und Fr. 2'000.– auszuzahlen, sodann seine Kosten (im Umfang von höchstens Fr. 250.–) zu beziehen und einen Überschuss der Schuldnerin auszuzahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rück- sendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Uster, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Uster, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 10 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: Dr. M. Fuchs Räber versandt am: