PS140195

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS140195-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschrei- berin Dr. M. Fuchs Räber Urteil vom 3. September 2014 in Sachen A._____, Beschwerdeführerin, gegen B._____, Beschwerdegegner, betreffend Betreibung (Beschwerde über das Betreibungsamt Wetzikon) Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichts Hinwil vom 11. Juli 2014 (CB140011)

- 2 - Erwägungen:

1. Prozessgeschichte 1.1. Die Gläubigerin und Beschwerdeführerin (nachstehend Beschwerdeführe- rin genannt) ist die geschiedene Ehefrau des Schuldners und Beschwerdegeg- ners. Offenbar schuldete der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin Unter- haltszahlungen, welche sie mittels Betreibungen einzutreiben versuchte. Mit Ein- gabe vom 7. Juli 2014 erhob die Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht Hinwil als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde (nachstehend Vorinstanz genannt) und beantragte, dass die Betrei- bung Nr. … des Betreibungsamts Wetzikon nicht zu löschen sei (act. 1). Das Be- zirksgericht Hinwil trat mit Beschluss vom 11. Juli 2014 nicht auf die Beschwerde ein, mit der Begründung, die Beschwerdeführerin fechte keine Handlung eines Betreibungsorgans an, sondern verlange, dass eine allfällige künftige Handlung nicht vorgenommen werden dürfe. Erst wenn eine allfällige Löschung der Betrei- bung erfolgt sei, könne dagegen vorgegangen werden. Aktuell fehle es am erfor- derlichen Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 17 SchKG (act. 9 S. 3). Zu dem von der Beschwerdeführerin erhobenen Vorwurf der Rechtsverweigerung im Zu- sammenhang mit einer Genugtuungsforderung und einer an die Beschwerdefüh- rerin gestellten Rechnung von Fr. 43'000.– (act. 1 S. 2 unten) äusserte sich die Vorinstanz nicht. 1.2. Mit Schreiben vom 6. August 2014 (Datum Poststempel: 6. August 2014) erhob die Beschwerdeführerin bei der Kammer als obere kantonale Aufsichtsbe- hörde über Schuldbetreibung und Konkurs gegen den Beschluss vom 11. Juli 2014 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des vorinstanzli- chen Entscheids wegen "Rechtsverweigerung und Veruntreuung sowie Unter- schlagung" (act. 8). Sie monierte im Wesentlichen, im angefochtenen Entscheid seien ihre Vorbringen zur an sie gestellten Rechnung von Fr. 43'000.– und zur geltend gemachten Genugtuung ignoriert worden. Dasselbe gelte auch bezüglich

- 3 - eines vom Beschwerdegegner geschuldeten Betrags von Fr. 9'000.– sowie einer geschuldeten Auszahlung ihres Rechtsvertreters lic. iur. X._____ (act. 8). Soweit die Beschwerdeführerin Veruntreuung und Unterschlagung geltend macht, ist die Kammer als SchKG-Aufsichtsbehörde hierfür nicht zuständig, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.

2. Rechtliches 2.1. Der angefochtene Entscheid vom 11. Juli 2014 ging der Beschwerdeführe- rin am 17. Juli 2014 zu (act. 5). Trotz der korrekten Rechtsmittelbelehrung im vor- instanzlichen Entscheid und dem zutreffenden Hinweis, dass die 10-tägige Rechtsmittelfrist während den Betreibungs- und Gerichtsferien nicht stillstehe (Dispositivziffer 5 act. 4), erhob die Beschwerdeführerin erst am 6. August 2014 bei der Kammer Beschwerde. Die 10-tägige Beschwerdefrist lief jedoch – wie nachstehend in Ziff. 2.2 f. aufzuzeigen ist – bereits am Montag, 28. Juli 2014, ab (Art. 31 Abs. 3 SchKG und Art. 142 Abs. 3 ZPO). Ein Wiederherstellungsgesuch stellte die Beschwerdeführerin nicht. Damit erfolgte die Beschwerde grundsätzlich verspätet. 2.2. Gemäss Art. 18 Abs. 1 SchKG kann der Entscheid einer unteren Aufsichts- behörde innert zehn Tagen nach der Eröffnung an die obere kantonale Aufsichts- behörde weitergezogen werden. Art. 20a Abs. 3 SchKG hält fest, dass die Rege- lung des Verfahrens vor den kantonalen Aufsichtsbehörden den Kantonen obliegt, unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Minimalvorschriften von Art. 20a Abs. 2 SchKG und der verfassungsrechtlichen Vorgaben (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, N 38 zu Art. 20a). Im Kanton Zürich verweist § 18 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (EG SchKG, LS 281) auf die Bestimmungen §§ 83 f. des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisati- on im Zivil- und Strafprozess (GOG, LS 211.1). Diese Bestimmungen wiederum verweisen auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung (ZPO). Entsprechend ist die Zivilprozessordnung sinngemäss anwendbar, soweit das SchKG keine eigene Regelung enthält. Das SchKG äussert sich zwar in Art. 56 i.V.m. Art. 63 zu den Betreibungsferien, doch bezieht sich diese Bestimmung gemäss konstanter bun-

- 4 - desgerichtlicher Rechtsprechung nur auf Betreibungshandlungen im Sinne von Art. 56 SchKG (vgl. dazu BGer 5A_471/2013 vom 17. März 2014 Erw. 2.3; BGer 5A_166/2013 vom 6. August 2013; BGer 5A_677/2013 vom 6. Dezember 2013 Erw. 2.1). Ein Nichteintretensentscheid einer unteren kantonalen Aufsichtsbehör- de über Schuldbetreibung und Konkurs stellt keine solche Betreibungshandlung dar. Fehlt es also im SchKG an einer Regelung zum zweitinstanzlichen Be- schwerdeverfahren, gelangen die Bestimmungen von Art. 319 ff. der Zivilprozess- ordnung zur Anwendung. Hierbei stellt sich die Frage, ob die Fristen in einem be- treibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren während den Gerichtsferien nach Art. 145 ZPO still stehen. 2.3. Die Kammer hat für die Rechtsmittel gegen familienrechtliche Entscheide der Bezirksräte (§§ 187 ff. GOG) wie für das Verfahren des fürsorgerischen Frei- heitsentzuges die Geltung der Gerichtsferien verneint (Beschluss vom 30. Juni 2011, publiziert in der Internet-Kartei der Zürcher Gerichte, aufzurufen unter www.gerichte-zh.ch/Entscheide/suchen nach "NQ110028"). Analog stellt sich die Situation hier. Der Bundesgesetzgeber hat unter den wenigen eigenen Regelun- gen sowohl für die betreibungsrechtliche Beschwerde als auch für den Weiterzug der Beschwerde eine kurze Frist von nur zehn Tagen angeordnet. Damit wollte er offenkundig das Verfahren nach Möglichkeit beschleunigen, zumal es bei der be- treibungsrechtlichen Beschwerde praktisch immer um Zwischen-Entscheide geht. Damit ist auch das Verfahren der betreibungsrechtlichen Beschwerde von der Geltung der Gerichtsferien auszunehmen (so OGer ZH, PS110127-O/Z02 vom

2. August 2011). 2.4. Daraus erhellt, dass auf die Beschwerde mangels Rechtzeitigkeit grundsätz- lich nicht einzutreten ist. Es fehlt an einer zwingenden Prozessvoraussetzung (Art. 321 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 59 f. ZPO). 2.5. Was allerdings den von der Beschwerdeführerin erhobenen Vorwurf der Rechtsverweigerung durch die Vorinstanz anbelangt, ist Art. 18 Abs. 3 SchKG (i.V.m. Art. 321 Abs. 4 ZPO) zu beachten. Gemäss dieser Bestimmung kann we- gen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung jederzeit bei der oberen kanto- nalen Aufsichtsbehörde Beschwerde eingereicht werden. Das bedeutet, dass eine

- 5 - Beschwerde wegen Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung nicht an eine Frist gebunden ist und eine solche Beschwerde somit an die Hand zu nehmen ist, so- lange ein Rechtsschutzinteresse besteht. Rechtsgrundlage hierzu bilden die Art. 29 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK. 2.5.1. Weiterziehungsobjekt ist im Fall von Art. 18 Abs. 3 SchKG ein gesetzwidri- ges Nichthandeln, indem die untere Aufsichtsbehörde entweder unrechtmässig die Entscheidfällung verweigerte (Rechtsverweigerung, vgl. dazu BGE 97 III 28 Erw. 3a) oder nicht innert gesetzlicher oder den Umständen angemessener Frist (Rechtsverzögerung) entscheidet (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, N 7 zu Art. 18 SchKG; KUKO SchKG-Dieth, N 31 ff. zu Art. 17 SchKG; Hungerbühler, DIKE- Komm-ZPO, N 12 zu Art. 321 ZPO; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, N 16 ff. zu Art. 319 ZPO). Eine formelle Rechtsverweigerung kann namentlich darin liegen, dass Parteivorbringen versehentlich übersehen oder missverstanden worden sind. Aus dem sogenannten Äusserungsrecht der Parteien folgt zwingend deren Anspruch, mit rechtserheblichen Vorbringen gehört zu werden. Das Gericht hat sich jedoch nicht mit allen Standpunkten der Parteien auseinanderzusetzen, es kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 133 III 439 Erw. 3.3 m.w.H.). 2.5.2. Ergibt sich die Rechtsverweigerung nicht aus einem stillschweigenden oder faktischen Verhalten, sondern aus einem anfechtbaren formellen Entscheid, stellt sich die Frage, ob hier – entgegen dem Gesetzeswortlaut – fristunabhängig Be- schwerde geführt werden kann oder ob die Beschwerde innert 10 Tagen zu erhe- ben ist (vgl. dazu KUKO SchKG-Dieth, N 8 zu Art. 18 SchKG und N 32 zu Art. 17 SchKG; Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, N 14 zu Art. 321 ZPO). Weder die bun- desgerichtliche Rechtsprechung noch das Schrifttum äussern sich einhellig dazu. Vorliegend stützt die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde vom 6. August 2014 klar auf den anfechtbaren vorinstanzlichen Entscheid vom 11. Juli 2014. Da der Beschwerde, wie nachstehend aufgeführt, ohnehin kein Erfolg beschieden ist, kann obige Frage offen bleiben. 2.5.2.1. Wird die Auffassung vertreten, dass auch die Beschwerde wegen Rechtsverweigerung innert 10 Tagen seit dem anfechtbaren Entscheid erhoben

- 6 - werden muss, so kann auf das eben Gesagte verwiesen werden (Ziff. 2.1 ff.). Die Beschwerdefrist lief am Montag, 28. Juli 2014 ab, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. 2.5.2.2. Geht man im Sinne der Beschwerdeführerin von der Zulässigkeit einer fristunabhängigen Rechtsverweigerungsbeschwerde aus, vermag sie ebenfalls nicht durchzudringen. Die Beschwerdeführerin unterlässt es, ihre Beschwerde an die Kammer nachvollziehbar zu begründen. Sie lässt die konkreten Umstände zur geltend gemachten Genugtuungsforderung sowie zur gestellten Rechnung völlig offen und stellt keinen rechtlich relevanten Zusammenhang zur Betreibung Nr. … her. Insofern kann ihren Ausführungen zu den tatsächlichen Gründen einer an- geblichen Rechtsverweigerung durch die Vorinstanz bzw. durch das Betreibungs- amt Wetzikon nicht gefolgt werden. Diese fehlende Substantiierung hat die Ab- weisung der Beschwerde zur Folge.

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos. Dies gilt sowohl für das erst- als auch das zweitinstanzliche Verfahren. Prozessentschädigungen werden nicht zugesprochen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG, Art. 61 Abs. 2 und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben, und es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei- lage eines Doppels der Beschwerdeschrift (act. 8), sowie an das Bezirksge- richt Hinwil als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und das Betreibungsamt Wetzikon, je gegen Emp- fangsschein.

- 7 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: Dr. M. Fuchs Räber versandt am: