PS140076

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS140076-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler. Urteil vom 28. April 2014 in Sachen A._____, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen B._____ SA, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 19. März 2014 (EK140251)

- 2 - Erwägungen: I. Am 19. März 2014 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich auf Begehren der Gläubigerin vom 14. Februar 2014 nach vorangegangener Betrei- bung den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 und 8). Mit Eingabe an das Ober- gericht vom 31. März 2014 erhob diese hiergegen rechtzeitig Beschwerde mit dem Antrag, es sei die Konkurseröffnung aufzuheben. Sie macht im Wesentlichen geltend, die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte Forderung getilgt zu ha- ben und zahlungsfähig zu sein (act. 2; Beilagen: act. 3 und 4/2–11). Nach Ablauf der Beschwerdefrist ergänzte sie die Beschwerdebegründung mit Eingabe vom

2. April 2014 (act. 9; Beilagen: act. 10/6–8, 10/12). Mit Präsidialverfügung vom 4. April 2014 wurde der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt. Der Schuldnerin wurde sodann eine 3-tägige Nachfrist angesetzt, um auch noch die in der Beschwerdeschrift genannte, aber nicht zu den Akten gegebene Beilage 4 ("Auflistung zu erwartende Einkünfte 2014, Original") einzureichen (act. 12). Dieser Aufforderung kam die Schuldnerin mit Eingabe vom 9. April 2014 nach (act. 14, act. 15/4 und 15/14). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 11). Die Kosten des Be- schwerdeverfahrens wurden von der Schuldnerin bevorschusst (act. 4/6–7, act. 7). II. Mit der Beschwerde können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn die- se vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Macht der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft, kann die Rechtsmittel- instanz die Konkurseröffnung auch aufheben, wenn der Schuldner durch Urkun- den beweist, dass "inzwischen" (d.h. seit der Konkurseröffnung) die Schuld, ein- schliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt wurde, der geschuldete Betrag bei der

- 3 - Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt wurde oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Beschwerde ist innerhalb der 10-tägigen Beschwerdefrist abschliessend zu begründen (ZR 110/2011 Nr. 5; BGE 139 III 491). Die von der Schuldnerin nach Ablauf der Beschwerdefrist erstatteten Eingaben sind deshalb mit Ausnahme der aufforderungsgemäss nachgereichten Auflistung der 2014 zu erwartenden Ein- künfte unbeachtlich (act. 15/4). III. Die Schuldnerin belegt mit Kopien von Postquittungen, dass am 31. März 2014 bei der Post für die Gläubigerin ein Betrag von Fr. 1'639.85 (act. 4/6–7) und für das Konkursamt Zürich (Altstadt) ein Betrag von Fr. 1'400.– einbezahlt wurde (act. 4/6 und 4/8). Damit ist die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte Forde- rung einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten getilgt. Das Konkursamt ver- fügt zudem unter Einbezug des vom Konkursgericht nicht benötigten Teils des von der Gläubigerin geleisteten Kostenvorschusses über genügend Mittel, um im Fall der Gutheissung der Beschwerde die eigenen Kosten zu decken und der Gläubigerin den dem Konkursgericht geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– zurückzuerstatten (act. 4/9). Die erste Voraussetzung für die Aufhebung des Kon- kurses ist damit erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. IV. 1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigen kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken- nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint.

- 4 - 2. Zu den Verhältnissen der Schuldnerin lässt sich den Akten und dem beigezoge- nen Handelsregisterauszug Folgendes entnehmen: 2.1. Die Schuldnerin ist Inhaberin des Einzelunternehmens "…, A._____" (act. 2 S. 3 Ziff. 6). Der Zweck dieses 2004 in das Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Unternehmens ist im Register wie folgt umschrieben: Büroservice, Korrespondenz- und Handelsdienste (act. 6). Die Schuldnerin ist, wie dem Betrei- bungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zürich 1 zu entnehmen ist, am 1. Juli 2011 von C._____ in den Betreibungskreis Zürich 1 gezogen (act. 4/4). 2.2. Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zürich 1 weist für die Zeit bis 31. März 2014 45 Betreibungsverfahren über Forderungen von insgesamt rund Fr. 214'000 aus (ohne Zins und Kosten; act. 4/4): Jahr Anzahl Verfah- Forderungssumme davon mit Rechtsvor- Differenz ren (in Fr.) schlag bestritten (in Fr.) (in Fr.) 2011 3 4'404 0 4'404 2012 24 100'933 78'453 22'480 2013 14 104'124 86'568 17'556 2014 4 4'854 0 4'854 45 214'315 165'021 49'294 Offen sind laut Auszug und nach Abzug derjenigen Betreibung, die zum vorlie- genden Verfahren geführt hat, 39 Verfahren über Forderungen von insgesamt rund Fr. 209'000 (ohne Zinsen und Kosten): In vier der Verfahren wurde bisher nur der Zahlungsbefehl zugestellt: Betr.-Nr. Beginn Gläubiger Forderung/Fr. 1 09.07.2012 Kanton Zürich 582 2 10.02.2014 Staat Zürich 1'530 3 11.03.2014 Stadtgemeinde Zü- 445 rich 4 12.03.2014 B._____ SA 1'329 Fr. 3'886 3'886 5 Verfahren sind laut Register im Stadium des Rechtsvorschlages: Betr.-Nr. Beginn Gläubiger Forderung/Fr. 5 07.06.2012 Staat Zürich u. 6'728 Gmde C._____

- 5 - 6 23.08.2012 D._____ AG 30'000 7 05.09.2012 D._____ AG 41'725 8 15.07.2013 E._____ AG 16'668 9 19.08.2013 D._____ AG 69'900 Fr. 165'021 165'021 In 11 Verfahren kam es zur "Pfändung mit ungenügender Deckung und Einkom- men" (provisorischer Verlustschein, Art. 115 SchKG): Betr.-Nr. Beginn Gläubiger Forderung/Fr. 10 28.10.2011 Stadt Zürich 3'584 11 27.01.2012 Kanton Zürich 827 12 06.06.2012 Staat Zürich u. Po- 5'090 lit. Gmde C._____ 13 06.06.2012 Polit. Gmde 25 C._____ 14 06.06.2012 Polit. Gmde 25 C._____ 15 06.02.2013 F._____ AG 227 16 24.09.2013 Staat u. Stadt Zü- 7'108 rich 17 24.10.2013 Kanton Zürich 738 18 24.10.2013 Kanton Zürich 101 19 13.12.2013 B._____ SA 1'329 20 10.01.2014 Staat Zürich 1'550 Fr. 20'604 20'604 In 5 Verfahren wurde die Verwertung eingeleitet: Betr.-Nr. Beginn Gläubiger Forderung/Fr. 21 27.01.2012 Kanton Zürich 546 22 22.08.2013 Staat Zürich 1'850 23 22.08.2013 Staat Zürich 590 24 22.08.2013 Staat Zürich 1'030 25 13.09.2013 B._____ SA 1'329 Fr. 5'345 5'345 In 12 Verfahren wurde die Verwertung aufgeschoben (Art. 123 SchKG; im Auszug ist fälschlicherweise von "Aufschub gem. Art. 173a SchKG" die Rede; vgl. act. 10/12 Anhang, act. 2 S. 3 Ziff. 5): Betr.-Nr. Beginn Gläubiger Forderung/Fr. 26 26.01.2012 SVA ZH 287 27 22.02.2012 SVA ZH 5'752 28 18.06.2012 Stadt Zürich 319 29 18.06.2012 Stadt Zürich 538

- 6 - 30 18.06.2012 Stadt Zürich 422 31 18.06.2012 Stadt Zürich 482 32 18.06.2012 Stadt Zürich 595 33 18.06.2012 Stadt Zürich 440 34 18.06.2012 Stadt Zürich 520 35 18.06.2012 Stadt Zürich 352 36 07.12.2012 B._____ SA 861 37 13.03.2013 B._____ SA 1'277 Fr. 11'845 11'845 In 2 Verfahren ist die Konkursandrohung ergangen (das der Konkurseröffnung zugrunde liegende Verfahren ist hier nicht berücksichtigt): Betr.-Nr. Beginn Gläubiger Forderung/Fr. 38 25.06.2012 G._____ AG 1'715 39 20.06.2013 H._____ AG 547 Fr. 2'262 2'262 Fr. 208'963 Nach Abzug der Forderungen, wogegen Rechtsvorschlag erhoben wurde, bleibt ein Forderungsbetrag von Fr. 43'942 (ohne Berücksichtigung von Zinsen, Kosten und Teilzahlungen). Verlustscheine sind beim Betreibungsamt Zürich 1 keine registriert. Im Laufe des Jahres 2013 hat die Schuldnerin dem Betreibungsamt Teilzahlun- gen im Umfang von Fr. 8'555 geleistet (act. 4/3). In einer nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereichten Zusammenstellung bezif- fert die Schuldnerin die anerkannten offenen Forderungen per 19. März 2014 auf rund Fr. 47'000 (Zinsen, Betreibungskosten und Teilzahlungen offensichtlich be- rücksichtigt; act. 10/12): (Fr.) Forderungen 245'156 D._____ (Rechtsvorschlag, bestritten) -87'248 E._____ AG (Rechtsvorschlag, bestritten) -17'345 D._____ (Rechtsvorschlag, bestritten) -51'521 D._____ (Rechtsvorschlag, bestritten -34'519 Strassenverkehrsamt (bezahlt) -603 Gemeinde C._____ (Rechtsvorschlag, bestritten) -6'866 Effektive Restforderungen Betreibungsamt 47'054

- 7 - 2.3. Einziges wesentliches Aktivum, worauf die Schuldnerin hinweist, ist eine For- derung gegen die I._____ AG in Höhe von rund Fr. 58'000 (inkl. Zinsen und Kos- ten), mit deren Begleichung sie schon 2013 gerechnet habe (act. 2 S. 4 Ziff. 7). Der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Höfe hatte ihr dafür mit Verfügung vom 2. August 2013 definitive Rechtsöffnung erteilt (act. 4/11B). Mit Schreiben vom

20. März 2014 hat ihre Anwältin die I._____ AG zur Zahlung aufgefordert, und gleichentags hat die Anwältin der Schuldnerin gemailt, dass der "Beschwerdeent- scheid" noch nicht rechtskräftig sei und der Gegenpartei ein Weiterzug zuzutrau- en sei (act. 4/11A). Wie dem Handelsregister des Kantons Schwyz zu entnehmen ist, wurde die I._____ AG mit Beschluss der Generalversammlung vom 6. August 2013 aufgelöst und ist sie in Liquidation. 2.4. Bezüglich ihres Einkommens pro 2014 äussert die Schuldnerin in der innert angesetzter Nachfrist eingereichten Auflistung folgende Erwartungen (act. 15/4; vgl. act. 12; Beträge in Fr.): "konservativ" J._____ GmbH, … 35'000 50'000 K._____ AG, VR u. Administration 12'000 L._____ GmbH, … 4'000 Neu-Mandate 10'000 K._____ AG, Provision auf Projekt auf Erfolgsbasis ______ 50'000 51'000 110'000 Unter der J._____ GmbH ist offensichtlich die J1._____ GmbH & Co. …, eine deutsche Kommanditgesellschaft, zu verstehen. Einer der Schuldnerin von dieser am 3. Februar 2014 ausgestellten Auftragsbestätigung ist zu entnehmen (vgl. act. 4/5), dass sich die Gesellschaft in einem Neubaugebiet in der … Baugrundstücke für den Bau und Verkauf von Einfamilienhäusern gesichert habe. Die Häuser soll- ten durch die Gesellschaft mit einem hauseigenen Blockheizkraftwerk energie- technisch autark ausgestattet und schlüsselfertig geliefert werden. Das erste Haus sei fertig geplant und verkauft; für weitere Häuser sei mehr als ein Dutzend Kaufinteressenten vorgemerkt. Ziel bis Ende 2014 sei ein Verkaufsvolumen von einem Haus pro Woche. Da sich das Absatzziel ab 2015 nur durch entsprechende Finanzstrukturen und Finanzierungsmassnahmen erreichen lasse, habe sich die

- 8 - Gesellschaft mit der Schuldnerin darauf verständigt, dass diese die Gesellschaft unterstütze, die erforderlichen Strukturen bis Ende 2014 zu schaffen. Projekt sei die Entwicklung und Umsetzung einer Fondsstruktur zur Finanzierung des Ver- triebs für energietechnisch autarke Einfamilienhäuser. Der Beratungsauftrag der Schuldnerin beinhalte das "Projektmanagement Schweiz". Der geschätzte Bera- tungsumfang belaufe sich anfangs auf ca. 40–60 Stunden pro Monat bei einem Stundensatz von Fr. 110 (act. 4/5). Zur K._____ AG und zur L._____ GmbH lässt sich den Akten nichts entnehmen. Bei der K._____ AG handelt es sich offensichtlich um eine 2011 ins Handelsregis- ter des Kantons Zug eingetragene Gesellschaft mit dem Zweck des Erwerbs und der Veräusserung von Beteiligungen an Unternehmen irgendwelcher Art, deren einziges Verwaltungsratsmitglied die Schuldnerin ist. 2.5. Geschäftsabschlüsse und Steuererklärungen der Schuldnerin liegen nicht vor. 3. Die Zahlungsfähigkeit ist nach der Rechtsprechung dann als glaubhaft zu beurtei- len, wenn sie aufgrund einer Gesamtbetrachtung der Zahlungsgewohnheiten des Schuldners wahrscheinlicher erscheint als seine Zahlungsunfähigkeit (BGer 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011, E. 3 mit Hinweisen). Das Gericht muss aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit erhal- ten, dass in absehbarer Zeit genügend Liquidität vorhanden ist, um neben den laufenden Verbindlichkeiten die bereits fälligen Schulden zu decken. 3.1. Die Schuldnerin beziffert den effektiv geschuldeten Betrag der gegen sie in Betreibung gesetzten Forderungen auf Fr. 47'054. Zu den von ihr bestrittenen Forderungen von Staat Zürich und Gemeinde C._____ (Fr. 6'866), D._____ AG (Fr. 173'287) und E._____ AG (Fr. 17'345), gegen deren Betreibungen sie Rechtsvorschlag erhoben hat, äussert sie sich nicht. Die anerkannte Gesamt- schuld von nur rund Fr. 47'000 kann deshalb nicht als wahrscheinlich einge- schätzt werden; wahrscheinlich sind die Schulden höher.

- 9 - 3.2. Einziges namhaftes Aktivum der Schuldnerin ist eine ihr gerichtlich zugespro- chene Forderung gegen die I._____ AG. Die Zahlungsfähigkeit der (Dritt-) Schuldnerin ist unbekannt. Die Einbringlichkeit lässt sich nicht beurteilen. 3.3. An Einkünften sind laut Schuldnerin für das Jahr 2014 Fr. 110'000 zu erwar- ten, bei konservativer Schätzung Fr. 51'000. Konkrete Anhaltspunkte, die auch nur Einkünfte von Fr. 51'000 als wahrscheinlich erscheinen lassen, fehlen aber. Die in diesem Zusammenhang eingereichte Auftragsbestätigung der J1._____ GmbH & Co. … vom 3. Februar 2014 (act. 4/5) ist mangels weiterer Informationen über die Gesellschaft wenig aussagekräftig. Wie lange das Auftragsverhältnis Be- stand haben wird, lässt sich aufgrund der vorliegenden Informationen nicht beur- teilen. Dass die J._____ GmbH aus Interesse an der Aufrechterhaltung der Tätig- keitsstruktur der Schuldnerin deren dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegen- de Schuld samt Kosten übernommen (bzw. bezahlt) habe (Fr. 3'790), ändert nichts (act. 2 S. 3 Ziff. 6, act. 4/6–8). 3.4. Lebensbedarf und Geschäftskosten der Schuldnerin sind unbekannt. 3.5. Angesichts der in jeder Hinsicht unsicheren Kenntnis der Verhältnisse der Schuldnerin lässt sich ihre Zahlungsfähigkeit nicht als glaubhaft beurteilen. Auf- grund der mangelhaften Angaben und Unterlagen erscheint nicht als hinreichend wahrscheinlich, dass die Schuldnerin in der Lage ist, in absehbarer Zeit neben den laufenden Kosten die aufgelaufenen Schulden abzutragen. V. Da die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung nicht erfüllt sind, ist die Beschwerde abzuweisen. Weil dem Rechtsmittel auf- schiebende Wirkung zuerkannt wurde, ist der Konkurs über die Schuldnerin neu zu eröffnen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der Schuldnerin aufzuerlegen und aus dem geleisteten Vorschuss zu beziehen. Der Gläubigerin ist für das Beschwerdeverfahren keine Entschädigung zuzusprechen.

- 10 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir- kung ab 28. April 2014, 08.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.

2. Das Konkursamt Zürich (Altstadt) wird mit der Durchführung des Konkurses beauftragt.

3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet.

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 14 samt Beilagenverzeichnis, sowie an die Vorinstanz (un- ter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Zürich (Altstadt), ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 1, je gegen Empfangs- schein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

- 11 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Isler versandt am: