PS140021

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS140021-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. Beschluss und Urteil vom 7. Februar 2014 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Januar 2014 (EK132112)

- 2 - Erwägungen:

1. Mit Urteil vom 10. Januar 2014 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Zürich den Konkurs über die Schuldnerin (act. 4). Dieser Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 21. Januar 2014 (act. 5/15) zugestellt. Mit Schreiben vom gleichen Tag (Poststempel 22. Januar 2014) teilte die Schuldnerin dem Konkursgericht Folgendes mit (act. 3): "… ich habe gestern das Schreiben erhalten, dass Sie den Konkurs eröffnen wollen. Wie ersichtlich ist, habe ich 10 Tage Zeit, einen Widerspruch in der Gesamtheit einzuleiten. Dieses Schreiben gilt in der Gesamtheit als Wider- spruch. Ich beabsichtige mit sofortiger Wirkung die Firma zu sanieren. Denn ich will die offene Forderung mit 2'500.- CHF monatlich aus der Welt schaf- fen. Bitte teilen Sie mir die Bankverbindung mit, damit die erste Zahlung ausgelöst werden kann." Diese Eingabe leitete die Vorinstanz samt Akten an das Obergericht weiter. Dieses nahm das Schreiben als Beschwerde entgegen. Mit Verfügung vom

28. Januar 2014 wurde die Schuldnerin darüber informiert, unter welchen Voraussetzungen – Nachweis eines Konkurshinderungsgrundes mittels Ur- kunden und Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit – die Rechtsmittel- instanz die Konkurseröffnung aufheben kann und auf die Möglichkeit hinge- wiesen, eine allfällige Ergänzung der Beschwerdeschrift nachzureichen. Ausserdem wurde der Schuldnerin eine Frist zur Leistung eines Vorschus- ses von Fr. 750.- angesetzt (act. 6). Der Vorschuss wurde innert Frist be- zahlt (act. 11). Mit Eingabe vom 31. Januar 2014 (Poststempel) reichte der Rechtsvertreter der Schuldnerin eine Ergänzung der Beschwerdeschrift ein und verlangte die Aufhebung der Konkurseröffnung sowie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung für das Beschwerdeverfahren (act. 8).

2. Da sogleich in der Sache zu entscheiden ist, wird das Gesuch um Gewäh- rung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

- 3 -

3. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle- gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün- de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup- tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.

b) Seit dem 1. Januar 2011 ist das gegen Konkurseröffnungen zu ergreifen- de Rechtsmittel die Beschwerde (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 Ziff. 6 ZPO). Sie ist innert einer Frist von 10 Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO) einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzu- weisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin- dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann er- heben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294).

4. a) Innert der Rechtsmittelfrist hat die Schuldnerin die vorinstanzlichen Kos- ten sowie die Kosten des Konkursamtes beim Konkursamt sichergestellt (act. 10/4). Der Konkurs wurde für eine Forderung der B._____ im Betrag von Fr. 10'121.60 zuzügl. Zins und Kosten, d.h. im Gesamtbetrag von Fr. 10'662.- (act. 4 i.V.m. act. 12) eröffnet. Innert der Beschwerdefrist hat die Schuldnerin einen Teil der Konkursforderung, nämlich Fr. 3'000.-, bei der Obergerichtskasse hinterlegt (act. 11). Die Restforderung wollte sie in drei wöchentlichen Akontozahlungen tilgen (act. 8 S. 3).

b) Die Konkursforderung muss spätestens am letzten Tag der Beschwerde- frist beglichen bzw. beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt worden sein. Eine Fristerstreckung ist nicht möglich. Den Konkurshinde- rungsgrund der Tilgung bzw. Hinterlegung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 bzw. Ziff. 2 SchKG) konnte somit die Schuldnerin nicht nachweisen. Sie reichte dem

- 4 - Gericht aber auch keine Verzichtserklärung auf Durchführung des Konkur- ses der Gläubigerin (Art. 174 Abs. 2 Ziffer 3 SchKG) ein. Es liegt somit kein Konkurshinderungsgrund im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG vor.

c) Die Schuldnerin hat sinngemäss ein Stundungsgesuch gestellt. Die Auf- zählung der Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG ist abschliessend. Das Gesetz sieht nicht vor, dass ein Schuldner vor der obe- ren (Beschwerde-)Instanz ein Stundungsgesuch stellen kann. Die SchKG- Kommentatoren führen dazu aus, das Stundungsbegehren müsse vor der erstinstanzlichen Konkurseröffnung anhängig gemacht werden, spätestens während der Konkurseröffnungsverhandlung (vgl. BSK SchKG-Roger Gi- roud, 2. Auflage, Art. 173a N 5). Auf das Stundungsgesuch ist deshalb nicht einzutreten.

5. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Da der Beschwerde keine auf- schiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs über die Schuld- nerin nicht neu zu eröffnen.

6. Die Schuldnerin ist auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Konkursrichter be- steht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen beglichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug sei- ner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist.

7. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, den bei ihr zugunsten der Gläubige- rin hinterlegten Betrag von Fr. 3'000.- dem Konkursamt Oerlikon-Zürich zu überweisen.

8. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der Schuld- nerin aufzuerlegen, die dafür einen Barvorschuss geleistet hat (act. 10/3, act. 11).

- 5 - Es wird beschlossen:

1. Auf das Stundungsgesuch wird nicht eingetreten.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. und erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver- rechnet.

3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr zugunsten der Gläubi- gerin hinterlegten Betrag von Fr. 3'000.- dem Konkursamt Oerlikon-Zürich zu überweisen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 8, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü- rich und das Konkursamt Oerlikon-Zürich, ferner an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 11, je gegen Emp- fangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 6 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: