PS130188

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS130188-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. Urteil vom 4. November 2013 in Sachen A._____, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. Oktober 2013 (EK131637)

- 2 - Erwägungen:

1. Am 16. Oktober 2013 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 5). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie die Aufhe- bung des Konkurses (act. 2). Mit Verfügung vom 22. Oktober 2013 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt (act. 7).

2. Das Konkurseröffnungsbegehren vom 10. September 2013 ging am 12. September 2013 beim Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich ein (act. 6/1). Die Schuldnerin bezahlte dem Betreibungsamt Zürich … die der Kon- kurseröffnung zugrunde liegende Forderung in zwei Teilraten, nämlich am

24. September 2013 und am 1. Oktober 2013 (act. 4/1-2 = act. 10/1-2). Selbst wenn das Betreibungsamt der Schuldnerin die Auskunft erteilt haben sollte, mit der Zahlung sei nun alles erledigt (vgl. act. 2 S. 2), lag es an der Schuldnerin, dem Konkursgericht mittels Urkunden (Quittungen) die Tilgung der Konkursforderung nachzuweisen. Zudem hätte die Schuldnerin auch die durch das Konkurseröffnungsbegehren entstandenen Gerichtskosten im Be- trag von Fr. 200.- auf der Konkursgerichtskanzlei bis zum Konkurseröff- nungstermin bar bezahlen müssen, worauf sie auf Seite 2 der Vorladungs- verfügung unter der Rubrik "wichtige Hinweise" hingewiesen wurde (vgl. act. 6/5 bzw. act. 6/6 S. 2 Ziffer 5). Beide Voraussetzungen müssen erfüllt sein, um eine Konkurseröffnung zu verhindern. Selbst bei Kenntnis der Forde- rungstilgung hätte demnach - mangels Leistung der Gerichtskosten - das Konkursgericht den Konkurs eröffnen müssen.

3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Parteien können bei

- 3 - der Beschwerdeinstanz neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG).

4. a) Mit der Beschwerdeschrift hatte die Schuldnerin dem Gericht die entspre- chenden Zahlungsbelege für die Konkursforderung, Zinsen, Nebenforderung und Betreibungskosten eingereicht (act. 4/1-2 = act. 10/1-2). Eine vollständi- ge Tilgung der Schuld im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG war damit aber noch nicht nachgewiesen. Das Gesetz verlangt, dass die Schuld ein- schliesslich der Zinsen und Kosten getilgt sein muss, wobei die "Kosten" auch die Kosten des Konkursamtes und jene der Vorinstanz umfassen. Da- rauf wurde die Schuldnerin in der Verfügung vom 22. Oktober 2013 hinge- wiesen (act. 7). Das vorinstanzliche Urteil vom 16. Oktober 2013 wurde der Schuldnerin am

17. Oktober 2013 zugestellt (act. 6/11). Die Beschwerdefrist lief demnach am Montag, 28. Oktober 2013 ab. Mit Poststempel vom 28. Oktober 2013 reichte A._____ rechtzeitig die Bescheinigung des Konkursamtes …-Zürich über die Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes und der Vorinstanz ein (act. 10/2). Die Schuldnerin konnte somit die vollständige Zahlung der Schuld nachweisen. Ferner hat die Schuldnerin rechtzeitig einen Barvor- schuss von Fr. 750.- für das Beschwerdeverfahren geleistet (act. 13 i.V.m. act. 7 und 8/1).

5. a) Es wurde eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan, welche vor dem erstinstanzlichen Entscheid vom 16. Ok- tober 2013 eingetreten ist. Praxisgemäss ist in solchen Fällen von der Prü- fung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG abzusehen.

b) Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind damit erfüllt. Die Beschwerde erweist sich als begründet.

6. a) Die Schuldnerin beantragte, die Verfahrenskosten seien der Gläubigerin aufzuerlegen, da diese bzw. das Betreibungsamt das Konkursbegehren

- 4 - nicht zurückgezogen habe (act. 9 S. 2). Wie bereits erwähnt, war es nicht Aufgabe des Betreibungsamtes, das Konkursgericht über den Zahlungsein- gang zu informieren. Zudem hätte das Amt das Konkursbegehren der Gläu- bigerin nicht zurückziehen können. Die Gläubigerin war nicht verpflichtet, aufgrund der Schuldentilgung ihr Konkurseröffnungsbegehren zurückzuzie- hen. Sie hatte im Hinblick auf die Auflage der Verfahrenskosten gute Grün- de, dies zu unterlasen. Im Falle eines Rückzuges des Konkursbegehrens wird nämlich, wenn der Schuldner die Verfahrenskosten nicht bezahlt hat, der Gläubiger für die bis anhin entstandenen Kosten des Konkurseröff- nungsverfahrens kostenpflichtig (vgl. Vorladungsverfügung S. 2, "Wichtige Hinweise" Ziffer 7, act. 6/5 bzw. act. 6/6).

b) Die Kosten beider Instanzen hat deshalb die Schuldnerin zu tragen. Sie hat durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst. Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. Oktober 2013, mit dem über die Schuldne- rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver- rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchge- bühr wird der Schuldnerin auferlegt.

3. Das Konkursamt …-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'100.- (Fr. 700.- Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.- und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

- 5 -

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt …-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels- registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich …, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: