PS130180

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS130180-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. M. Weibel. Urteil vom 9. Dezember 2013 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Beschwerdeführer, Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen Kanton St. Gallen, Beschwerdegegner, vertreten durch Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, betreffend Verweigerung der Revision der Einkommenspfändung / Nrn. … und … (Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich …) Beschwerde gegen einen Beschluss der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 24. September 2013 (CB130075)

- 2 - Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Gegen die Beschwerdeführer wurde im Kanton St. Gallen am 5. Februar 2013 Anklage erhoben wegen betrügerischem Konkurs und mehrfachem Pfän- dungsbetrug (act. 2A/11/1 u. 2). Für dieses Strafverfahren sind beide Beschwer- deführer auf einen Strafverteidiger angewiesen. Beim Beschwerdeführer 2 liegt sogar ein Fall notwendiger Verteidigung vor (vgl. Art. 130 lit. b StPO). Mit Ent- scheid vom 15. August 2012 wies die Anklagekammer des Kantons St. Gallen das Gesuch des Beschwerdeführers 2 um Einsetzung einer amtlichen Verteidi- gung mit der Begründung ab, der Beschwerdeführer habe seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht offen gelegt und seine Bedürftigkeit sei nicht nachgewiesen (act. 2A/3/8 S. 8). Im Rahmen der Einkommenspfändungen Nrn. … und … verlangten die Beschwerdeführer die Berücksichtigung der Verteidiger- kosten im Existenzminimum (act. 2/2 u. 3). Mit Verfügung vom 11. Juni 2013 lehn- te das Betreibungsamt Zürich … das Ersuchen ab (act. 2/1). Dagegen erhoben die Beschwerdeführer mit Eingabe vom 24. Juni 2013 bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter (nachfolgend untere Aufsichtsbehörde) Beschwerde im Sinne von Art. 17 ff. SchKG und beantragten die Aufhebung der beiden Pfändungen (act. 1). Mit Beschluss vom 24. September 2013 hiess die un- tere Aufsichtsbehörde die Beschwerde teilweise gut und wies das Betreibungsamt Zürich … an, die Verteidigerkosten im Sinne der Erwägungen in den Existenzmi- nima der Beschwerdeführer zu berücksichtigen (act. 10 = act. 13 = act. 15). 1.2 Dagegen erhoben die Beschwerdeführer bei der oberen kantonalen Auf- sichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Eingabe vom 7. Oktober 2013 (Datum Poststempel) innert Frist Beschwerde mit folgendem Rechtsbegeh- ren (act. 14 S. 2):

- 3 - "Der angefochtene Entscheid sei dahingehend zu korrigieren, dass die Verteidigungskosten nicht im Sinne der Erwägungen des angefochte- nen Entscheides, sondern im Sinne der Ausführungen in dieser Be- schwerde in den Existenzminima der Beschwerdeführer zu berücksich- tigen seien." Mit Eingabe vom 7. Oktober 2013 wiesen die Beschwerdeführer auf ein of- fensichtliches Versehen auf der Seite 4 in der Beschwerdeschrift hin (act. 14 S. 4; act. 17 S. 2). Der letzte Teilsatz sollte heissen: ", bevor eine Überweisung an das Betreibungsamt erfolgt.". 1.3 Die Akten der unteren Aufsichtsbehörde wurden beigezogen (act. 1-4). Auf die Einholung einer Vernehmlassung wurde verzichtet. Der Beschwerdegegner liess sich innert Frist nicht vernehmen (act. 18 u. 19). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

2. Noven Die Beschwerdeführer reichten mit der Beschwerdeschrift einige Beilagen zu den Akten (act. 16/1-5). Die act. 16/1-4 befinden sich bereits in den vorinstanzli- chen Akten und stellen daher keine Noven dar ( vgl. act. 2A/11/5 u. 6 mit act. 2A/3/2 u. 3). Hingegen ist die Rechnung vom 7. Oktober 2013 (act. 16/5) neu. Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon- kurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. So weit Art. 20a SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfah- ren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Der Kanton Zürich bestimmt im EG SchKG die zu- ständigen Behörden und bezeichnet das anwendbare Verfahren. § 17 Abs. 2 EG SchKG verweist für das Verfahren vor der unteren Aufsichtsbehörde auf §§ 80 f. GOG. Soweit das Bundesrecht keine Regelungen enthält, richten sich das Be- schwerdeverfahren und der Weiterzug nach §§ 83 f. GOG. Diese Bestimmungen verweisen wiederum auf die Art. 319 ff. ZPO. Nach Art. 326 ZPO sind im zweitin- stanzlichen Beschwerdeverfahren Noven nicht zulässig (vgl. zum Ganzen OG ZH PS110019 vom 21. Februar 2011). Die Rechnung vom 7. Oktober 2013 (act. 16/5) ist daher vor der oberen Aufsichtsbehörde nicht zu berücksichtigen.

- 4 -

3. Rechtliches 3.1 Die untere Aufsichtsbehörde kam zum Schluss, entgegen der Ansicht des Betreibungsamtes seien die Kosten für die Verteidigung im Existenzminimum der Beschwerdeführer zu berücksichtigen (act. 15 S. 7). Zur Frage, wie und in wel- cher Höhe die Verteidigungskosten zu berücksichtigen seien, erwog die untere Aufsichtsbehörde Folgendes: Der Vertreter der Beschwerdeführer habe für das Strafverfahren Kostenvorschüsse von Fr. 3'144.95 (Beschwerdeführerin 1) bzw. Fr. 6'289.90 (Beschwerdeführer 2) in Rechnung gestellt. Diese Akontozahlungen könnten von den Beschwerdeführern auch dann nicht geleistet werden, wenn die Verteidigungskosten in das Existenzminimum aufgenommen würden. Aufgrund dieser Sachlage (und auch mit dem Hinweis, dass gerade ein amtlicher Verteidi- ger sein Honorar in der Regel erst nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfah- rens ausbezahlt erhalte) sei es dem Verteidiger der Beschwerdeführer zuzumu- ten, jeweils seinen monatlichen Aufwand abzurechnen, statt auf den Vorschüssen zu bestehen. Die tatsächlich an den Verteidiger geleisteten Zahlungen der Be- schwerdeführer seien dann im betreffenden Monat in voller Höhe in das jeweilige Existenzminimum miteinzubeziehen. Dies führe zwar nicht, wie beantragt, von vornherein zur Aufhebung der Pfändungen, könne aber je nach Höhe der in ei- nem bestimmten Monat tatsächlich geleisteten Zahlungen dazu führen, dass zeit- weise keine pfändbare Quote mehr verbleibe (act. 15 S. 7 f.). 3.2 Die Beschwerdeführer monieren, sie seien in den beiden angefochtenen Einkommenspfändungen auf das Existenzminimum gesetzt worden. Seither wer- de die Pfändung vollzogen. Die Frage sei nun, woraus sie die Anwaltskosten be- zahlen oder vorschiessen sollten. Der Verteidiger habe ihnen ein Akontogesuch von Fr. 3'144.95 bzw. von Fr. 6'289.90 zugestellt (act. 11/5 u. 6 = act. 16/3 u. 4). Zu diesem Zeitpunkt seien sie aber bereits bis auf das Existenzminimum gepfän- det worden. Vermögen würden sie keines besitzen. Wenn das Existenzminimum unverändert bleibe, sei das Betreibungsamt zu verpflichten, vom gepfändeten Be- trag vorerst die Anwaltskosten zu begleichen. Die andere Variante sei, dass bei der Existenzminimumberechnung die Anwaltskosten berücksichtigt würden, das Betreibungsamt den Beschwerdeführern den zuviel gepfändeten Betrag ausbe-

- 5 - zahle und dann gegebenenfalls verlange, dass nachgewiesen werde, dass dieser für die Begleichung der Anwaltskosten einbezahlt worden sei. Seit den Akontoge- suchen habe der Verteidiger 12 Stunden für das Mandat gearbeitet bzw. eine Rechnung über Fr. 3'773.95 (act. 16/5) gestellt. Die Akontogesuche seien für die Vorbereitung und Durchführung der Hauptverhandlung im Strafverfahren gestellt worden und würden weiter bestehen. Jener Aufwand werde im Monat anfallen, in welchem die Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht Rheintal stattfinde. Es sei also nicht so, dass jener Aufwand Monat für Monat mit ein paar Hundert Franken in Rechnung gestellt werden könne. Er werde vielmehr auf einmal anfallen. In ei- ner Situation wie vorliegend dürfe nun aber doch vom Anwalt nicht verlangt wer- den, dass er auf einen Vorschuss verzichte. Der Vergleich mit der amtlichen Ver- teidigung sei abwegig, weil beim Staat als Schuldner kein Solvenzrisiko bestehe. Der Verteidiger werde den Aufwand erst tätigen, wenn er wisse, dass er dafür von ihnen – den Beschwerdeführern – bezahlt werde. Dafür gebe es zwei Möglichkei- ten: Die Kosten der amtlichen Verteidigung (nunmehr die heutige Rechnung und die beiden Akontogesuche) würden bei der Existenzminimumberechnung berück- sichtigt und ihnen werde dieser Betrag nicht gepfändet oder das Betreibungsamt zahle diese Beträge aus den gepfändeten Einkommen dem unterzeichneten An- walt, bevor eine Überweisung an die Gläubiger erfolge (act. 14 S. 3 u. 4). 3.3 Die Vorinstanz hat zu Recht auf Ziff. III./5.3. der Richtlinien für die Berech- nung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums des Obergerichts des Kan- tons Zürich vom 16. September 2009 verwiesen. Sie kommt zum Schluss, dass Art. 129 Abs. 1 StPO (sowie Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 3 EMRK) jeder be- schuldigten Person in jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Anspruch auf einen Wahlverteidiger gebe, wenn er sich – unter Vorbehalt der notwendigen Verteidigung i.S.v. Art. 130 StPO – nicht selber verteidigen wolle. Schon deshalb seien Verteidigerkosten in den betreibungsrechtlichen Notbedarf aufzunehmen. Die in der erwähnten Ziff. III./5.3. beispielhaft aufgeführten beson- deren Auslagen seien ausserdem den Verteidigerkosten vergleichbar. Ob dies in allen Fällen gilt, z.B. auch in Bagatellfällen, muss hier nicht erörtert werden, da es sich nicht um Bagatellen, sondern im Verfahren gegen den Beschwerdeführer so- gar um einen Fall der notwendigen Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. b StPO

- 6 - handelt und es ausserdem zu einer strafprozessualen Beschlagnahme (act. 3/7) gekommen ist. Die Frage, welche Ausgabeposten ins Existenzminimum einzurechnen sind, entscheidet sich an den elementaren menschlichen Bedürfnissen ("unentbehrlich" [Art 92 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG]; "unbedingt notwendig" [Art. 93 Abs. 1 SchKG]; vgl. Hans Fritzsche/Hans Ulrich Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schwei- zerischem Recht, Band I, 3. Auflage, Zürich 1984, Rz 12 zu § 24), wie insbeson- dere Wohnung, Kleidung, Nahrung, Gesundheit, Wahrung von Persönlichkeits- rechten, zu denen insbesondere auch die persönliche Freiheit gehört (vgl. Yasmin Iqbal, SchKG und Verfassung – untersteht auch die Zwangsvollstreckung dem Grundrechtsschutz, Zürich 2005, S. 184 f.; BSK SchKG I-Vonder Mühll [2. Aufla- ge], N. 21 zu Art. 93). Verschiedentlich wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Zulassung von Notbedarfs-Posten eine "Privilegierung" der Erbringer der Leistungen, die zum Notbedarf gehören, bedeutet. So hat etwa das Bundesgericht den Einbezug der laufenden Steuern ins Existenzminium mit Hin- weis auf die Gleichbehandlung der Gläubiger konstant abgelehnt (BGE 95 III 39 E. 3; BGE 134 III 41 E. 4.3; BGer 7B.221/2003 E. 2). Geht man davon aus, wie es die h.A. tut, dass unbezahlt gebliebene Steuern "nur" die weitere Verschuldung des Betreibungsschuldners bewirken, nicht jedoch seine Existenz und Persönlich- keit betreffen, so ist diese Rechtsprechung folgerichtig. Gläubiger, z.B. Vermieter, Krankenkassen, können tatsächlich davon profi- tieren, dass dem Schuldner Mittel belassen werden, um ihre Leistungen zu be- gleichen, während andere Gläubiger, die Leistungen ausserhalb des Notbedarfes erbringen, sich aus der pfändbaren Quote bezahlt machen müssen. Dass die "Anbieter" von Notbedarfsposten gegebenenfalls indirekt profitieren können, ist al- lerdings nicht der entscheidende Punkt, sondern die Frage, ob es sich um Grund- bedürfnisse des Schuldners handelt, die ihm ungeschmälert zur Verfügung stehen müssen (Isaak Meier/Peter Zweifel/Christoph Zaborowski/Ingrid Jent-Sørensen, Lohnpfändung – Optimales Existenzminimun und Neuanfang?, Zürich 1999, S. 282 f.; BGE 114 III 14: "Der Vermieter hat indessen keine privilegierte Stellung; er

- 7 - ist nur faktisch dadurch bevorteilt, dass dem Schuldner für angemessene Miete ein Betrag zugestanden wird"). Anzumerken ist, dass rückständige Ausgaben, auch wenn es sich um Leis- tungen aus dem Existenzminimum handelt, anders zu behandeln sind als laufen- de. So sind etwa nur die laufenden Mietzinsen, nicht aber vor der Pfändung unbe- zahlt gebliebene rückständige Mietzinsen in den Notbedarf aufzunehmen, auch wenn Mietzinsausstände dazu führen können, dass dem Schuldner gekündigt und er als Folge davon aus der Wohnung ausgewiesen wird. Die Rechte der Pfän- dungsgläubiger müssen nur so weit zurücktreten, als es um notwendige Bedürf- nisse des Schuldners im gleichen Zeitraum geht. In diesem Zusammenhang ist in Ziff. III./5.3. der Richtlinien die Rede von unmittelbar bevorstehenden notwendigen grösseren Auslagen. Mit dem Krite- rium des unmittelbaren Bevorstehens wird der Anwendungsbereich zeitlich einge- schränkt und die Rechte der Pfändungsgläubiger werden nur insofern zurückge- drängt, als es um aktuelle, laufende Bedürfnisse ihres Schuldners geht. Die Be- rücksichtigung von längerfristigen Bedürfnissen auf Vorrat wäre systemfremd, würde dem Kriterium der aktuellen Notwendigkeit widersprechen und würde den Erlös der Gläubiger mit laufender Lohnpfändung zu Gunsten von später betrei- benden Pfändungsgläubigern belasten. Das widerspräche der zeitlichen Priori- tätsordnung von Art. 110 Abs. 2 SchKG. Sind notwendige grössere Dienstleistungen und Anschaffungen, die ihrer Natur nach im Sinne der genannten Ziffer III./5.3. zu einem Einbezug in den Not- bedarf berechtigen würden, bereits vom Leistungserbringer auf Kredit erbracht worden, so können sie nicht mehr im Existenzminimum berücksichtigt werden. Formell ist das dadurch bedingt, dass sie nicht mehr "bevorstehen", in der Sache geht es aber um die Gleichbehandlung der Gläubiger. Der Leistungserbringer ist dann wie jeglicher Gläubiger, der eine offene Forderung gegen den Betreibungs- schuldner hat, zu behandeln und im Betreibungsfall gemäss Art. 110 Abs. 2 SchKG auf die Deckung seiner Forderung aus der pfändbaren Quote – in Konkur- renz mit den anderen zeitlich später zu befriedigenden Gläubigern – verwiesen. Eine Rücksichtnahme auf die Grundbedürfnisse des Betreibungsschuldners (BGE

- 8 - 102 III 19) ist dann nicht mehr erforderlich, weil ihm das elementar Notwendige bereits "auf Kredit" zugekommen ist. Diese Überlegungen müssen grundsätzlich auch für die Kosten der anwaltli- chen Vertretung gelten. Solange der Rechtsvertreter noch nicht tätig geworden ist bzw. – was üblich ist – einen Vorschuss verlangt, ist der Betreibungsschuldner dem Risiko ausgesetzt, dass der Anwalt den Prozess für ihn nicht führt bzw. dass es ihm ohne Bezahlung des branchenüblichen Vorschusses gar nicht gelingt, ei- nen Rechtsvertreter zu finden, der für ihn tätig wird, was eine Berücksichtigung im Notbedarf gemäss Ziffer III./5.3. rechtfertigt. Was die zeitlichen Verhältnisse anbelangt, ist im konkreten Fall von Folgen- dem auszugehen: Der Pfändungsvollzug datiert vom 22. April 2013 (act. 7/1) und die Anzeigen in den Pfändungs-Nrn. … und … datieren vom 23. April 2013. Aus der Beschwerde vom 25. Juni 2013 (act. 1 S. 2) ergibt sich, dass der Rechtsver- treter der Beschwerdeführer am 10. Juni 2013 beim Betreibungsamt die Berück- sichtigung der Anwaltskosten im Existenzminimum verlangte und dass das Be- treibungsamt dieses Begehren am 11. Juni 2013 (act. 2/1) abgewiesen hat. Wei- ter ergibt sich, dass die Anklageschriften gegen die Beschwerdeführer vom

5. Februar 2013 datieren (act. 11/1 und 11/2) und dass der Rechtsvertreter der Parteien am 22. Februar 2013 ein Gesuch um amtliche Verteidigung eingereicht hatte, welches mangels nachgewiesener Mittellosigkeit erst- und zweitinstanzlich abgewiesen wurde (act. 11/3 S. 8, act. 11/4 S. 7). Der Rechtsvertreter der Be- schwerdeführer hat am 10. Juni 2013 Akontobegehren für "voraussichtlicher Auf- wand für Akten- und Rechtsstudium und Hauptverhandlung" von 10 resp. 20 Stunden gestellt (act. 11/5 und 11/6). Daraus ergibt sich, dass er – obwohl er of- fenbar bereits zuvor für die Beschwerdeführer tätig war – einen Vorschuss für noch nicht erbrachte Aufwendungen verlangt. Damit sind die Voraussetzungen sowohl hinsichtlich der Art der Aufwendungen als auch in zeitlicher Hinsicht (be- vorstehende Kosten) gegeben. Dass der Anwalt seine Aufwendungen im Rahmen der Mandatsführung während der Dauer des Beschwerdeverfahrens zwischen- zeitlich (teilweise) erbracht hat (act. 16/5), ist nicht massgeblich, da es für die

- 9 - Qualifikation als "bevorstehend" auf die Stellung des Begehrens ankommen muss. Besteht damit ein Anspruch auf Berücksichtigung der anwaltlichen Akonto- zahlungen, hat das Betreibungsamt die Notbedarfsrechnung anzupassen und die Existenzminima insoweit und für so lange entsprechend zu erhöhen, bis die ver- langten Akontozahlungen geleistet sind. Dabei gilt auch hier der Grundsatz, dass dies (nur) solange gilt, als die zusätzlichen Beträge an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer weitergeleitet wird. Dass eine monatliche Abrechnung für be- reits geleistete Arbeit verlangt werden kann, was, wie die Beschwerdeführer zu Recht ausführen, kaum praktikabel ist (act. 14 S. 4), ergibt sich aus III./5./3. gera- de nicht ("bevorstehend") und widerspräche auch den vorstehenden Erwägungen. Da es sich um Akontozahlungen handelt, wäre ein allfälliger Überschuss – wenn die definitive Abrechnung unter den Anzahlungen bliebe – dem Betreibungsamt zu Handen des betreibenden Gläubigers zurück zu erstatten. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet und sie ist gutzuheissen. Das Betreibungsamt Zürich … ist anzuweisen, die Existenzminimumberechnun- gen dahingehend zu revidieren, dass es die notwendigen Auslagen der Be- schwerdeführer für ihre Verteidigung im Strafverfahren in Form von Akontogesu- chen in den Existenzminimumberechnungen berücksichtigt, bis diese geleistet sind.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Partei- entschädigungen sind nicht auszurichten (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG)

- 10 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Betreibungsamt Zürich … wird an- gewiesen, die Verteidigerkosten im Sinne der Erwägungen in den Existenz- minima der Beschwerdeführer zu berücksichtigen.

2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zuge- sprochen.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und – unter Beilage der erstinstanzli- chen Akten – an das Bezirksgericht Zürich sowie an das Betreibungsamt Zü- rich …, je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. M. Weibel versandt am: