PS130104

Art. 1 Abs. 2 IPRG, Vorbehalt von Staatsverträgen. Gilt die Übereinkunft mit der Krone Württemberg über die Anerkennung von Konkursen von 1825/1826 (LS 283.1) noch, und wie ist sie anzuwenden? Frage offen gelassen. Art. 17 SchKG, beschwerdefähige Verfügung. Eine wenn auch formell gestaltete Anfrage um Auskunftserteilung ist keine beschwerdefähige Verfügung. Rechtsanwalt M. mit Geschäftsadresse in Stuttgart, Deutschland, ist Ver- walter der Insolvenzmasse von L. im deutschen Jettingen. Am 15. März 2013 schrieb der Verwalter der F. AG mit Sitz in Zürich, er habe im Rahmen seiner Nachforschungen festgestellt, dass L. bei der Bank A. in Zürich ein Konto/Depot unterhalten habe und dass mehrere Verfügungen der F. AG über Guthaben auf diesem Konto erfolgt seien. Der Verwalter bat die F. AG um Auskunft, wann und wie von ihr über die (in bar) abgehobenen Beträge verfügt worden sei und um Überlassung von entsprechenden Quittungen und Nachweisen. Die F. AG ver- weigerte jegliche Auskunft Am 8. Mai 2013 ersuchte das Konkursamt Zürich-Altstadt die Beschwerdeführerin gestützt auf die Übereinkunft zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg betreffend die Konkursverhältnisse und gleiche Be- handlung der beiderseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen vom 12. Dezem- ber 1825/13. Mai 1826 (LS 283.1; nachfolgend nur: Übereinkunft) sowie unter Hinweis auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Deutschland und das Rechtshilfeersuchen des Verwalters, innert einer Frist bis 21. Mai 2013 zu (im Detail angegebenen) Geldbezügen und zu allfälligen (weiteren) Vermögenswerten von L. schriftlich Stellung zu nehmen und dem Konkursamt entsprechende Belege auszuhändigen. Eine Beschwerde der F. AG an die untere Aufsichtsbehörde blieb erfolglos. Das ficht sie am Obergericht an. (aus den Erwägungen des Obergerichts:)

1. Der Beschwerde wurde mit Verfügung vom 12. Juni 2013 einstwei- len die aufschiebende Wirkung in dem Sinne beigelegt, dass von der Beschwer- deführerin die mit Verfügung vom 8. Mai 2013 des Konkursamts Zürich-Altstadt verlangten Auskünfte vorerst nicht zu erteilen seien Unter Hinweis darauf, dass der Beschwerdegegnerin in diesem Verfahren Parteistellung und entsprechend rechtliches Gehör zukommt, wurde von ihr mit Verfügung vom 3. Juli 2013 eine Stellungnahme bzw. Beschwerdeantwort eingeholt. Die Beschwerdeantwort vom

18. Juli 2013 wurde der Beschwerdeführerin am 23. Juli 2013 zugestellt. Die Sa- che ist spruchreif.

2. Das Bezirksgericht weist die Beschwerde ab und setzt der Be- schwerdeführerin eine (einmalige) Nachfrist von zehn Tagen an, um dem Kon- kursamt die mit Verfügung vom 8. Mai 2013 verlangten Auskünfte zu erteilen, un- ter Androhung der Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams im Konkursverfah- ren gemäss Art. 324 Ziff. 5 StGB im Unterlassungsfall. Nach seiner Auffassung ist es (aufsichtsrechtlich) nicht zu beanstanden, dass das Konkursamt die Be- schwerdeführerin als Dritte zu entsprechender Auskunft über alle vorgenomme- nen Transaktionen betreffend Vermögenswerte von L. aufgefordert hat. Die Fra- ge, ob die am 1. Januar 1989 in Kraft getretene bundesrechtliche Regelung der Anerkennung ausländischer Konkurserkenntnisse (Art. 166 ff. IPRG) die Überein- kunft (aufgrund der derogatorischen Kraft des Bundesrechts) verdränge, könne offen gelassen werden, da völkerrechtliche Verträge in Art. 1 Abs. 2 IPRG aus- drücklich vorbehalten seien, was gemäss dem Gebot der völkerrechtskonformen Auslegung des innerstaatlichen Rechts auch für die alten kantonalen Staatsver- träge gelten müsse. Am Weiterbestand der Übereinkunft ändere das Inkrafttreten des IPRG nichts, und diese sei auch heute noch in Kraft und weiterhin anwend- bar, wovon auch das Konkursgericht Zürich ausgehe. Das Konkursamt halte folg- lich zu Recht fest, dass kein Anerkennungsverfahren gemäss Art. 166 ff. IPRG für die Ausdehnung des Insolvenzverfahrens bzw. des Konkursverfahrens über L. in der Schweiz erforderlich sei. Weiter sei richtig, dass gestützt auf den erwähnten Staatsvertrag die in der Schweiz liegenden Vermögenswerte von L. nur noch im deutschen Insolvenzverfahren liquidiert werden könnten, was die Auslieferung der in der Schweiz liegenden Vermögenswerte an die ausländische Konkursmasse bedinge. Damit gehe einher, dass Dritte unter Straffolge verpflichtet werden könn- ten, alle ihnen bekannten Vermögenswerte der Schuldner dem Konkursamt zu melden und zur Verfügung zu stellen. 3.1 Dem Bezirksgericht trug die Beschwerdeführerin in formeller Hin- sicht vor, sie sei Adressatin der Verfügung des Konkursamts vom 8. Mai 2013, und sie werde darin unter Strafandrohung verpflichtet, Informationen und Unterla-

gen zu liefern. Damit sei sie durch die angefochtene Verfügung beschwert und habe ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung. Mit der Beschwerde macht sie – wie bereits vor Bezirksgericht – in der Sache geltend, die kantonal- rechtliche Übereinkunft sei mit dem Inkrafttreten der bundesrechtlichen Normen des IPRG obsolet geworden. Das Bezirksgericht habe zudem übersehen, dass der Vorbehalt von Art. 1 Abs. 2 IPRG nur insoweit gelte, als die Übereinkunft selbst tatsächlich eine entsprechende Bestimmung enthalte. Die Art. 166 ff. IPRG sähen vor, dass ein ausländisches Konkursdekret in der Schweiz nur Wirkung entfalten könne, wenn es durch das zuständige Gericht am Ort des Vermögens anerkannt worden sei. Da die Übereinkunft diese Verfahrensfrage nicht regle, ge- lange diesbezüglich notwendigerweise und auf jeden Fall das IPRG zur Anwen- dung. 3.2 Die Beschwerdegegnerin wendet sich in ihrer Stellungnahme aus- drücklich nicht gegen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung. In der Sache pflichtet sie der Auffassung des Konkursamts und des Bezirksgerichts bei, dass die Übereinkunft nach wie vor gültig und im vorliegenden Fall anwendbar sei. Die Übereinkunft falle als völkerrechtlicher Vertrag unter den Vorbehalt von Art. 1 Abs. 2 IPRG. Zudem gehe es im vorliegenden Fall nicht darum, in der Schweiz gele- genes Vermögen zur Masse zu ziehen, sondern nur um die Erteilung von Aus- künften. Die Interessenlage der Schweiz werde mangels Vermögenstransaktion nicht tangiert. Es gehe insoweit um Rechtshilfe, die keines Anerkennungsverfah- rens nach Art. 166 ff. IPRG bedürfe. Das erfahrene Bankhaus Bär habe auf ein entsprechendes Ersuchen des Konkursamts denn auch unverzüglich geantwortet. Die Übereinkunft enthalte zudem bereits die wechselseitige Anerkennung. 3.3 Die Streitfrage der Anwendbarkeit der Übereinkunft bzw. von Art. 166 ff. IPRG hat vorliegend offen zu bleiben, da es an den Eintretensvorausset- zungen der Beschwerde nach Art. 17 SchKG fehlt: Die Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen richtet sich ge- gen Verfügungen der Betreibungs- oder der Konkursämter (Art. 17 Abs. 1 SchKG). Verfügungen, die gegen Vorschriften verstossen, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden

sind, sind nichtig (Art. 22 Abs. 1 SchKG; vgl. BSK SchKG I-Cometta/Möckli, 2. A. 2010, Art. 22 N 6). Ob ein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt, ist von Amtes wegen und unabhängig von allenfalls gestellten Anträgen zu prüfen (vgl. ZR 107 Nr. 18). In diesem Zusammenhang ist zu untersuchen, ob ein Zwangsvollstre- ckungsorgan kraft seiner Amtsgewalt eine Anordnung im Einzelfall getroffen hat, die nach aussen in Erscheinung tritt und das Vollstreckungsverfahren weiterführt (vgl. BGE 116 III 91 E. 1, S. 93; Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, Basel/Genf/München 2000, N 46 ff. zu Art. 17). Mangels Wirkung auf das Betreibungs- resp. Vollstreckungs- verfahren sind deshalb zum Beispiel blosse Mitteilungen, Meinungsäusserungen oder Bestätigungen bereits getroffener Entscheidungen keine Verfügungen (vgl. BGE 113 III 26 E. 1, S. 29, BGE 96 III 35 E. 2c, S. 44, Lorandi, op. cit., Art. 17 N 49 ff.). Zur Beschwerde aktiv legitimiert ist nur, wer durch die angefochtene Ver- fügung beschwert, d.h. in seinen (rechtlich) geschützten Interessen verletzt ist (vgl. BGE 79 III 3 E. 2, S. 5; Lorandi, op. cit., Art. 17 N 168 ff.; KUKO SchKG- Dieth, Art. 17 N 9). Dritte, die Vermögenswerte des Schuldners verwahren, sind nach Art. 91 Abs. 4 SchKG bei Straffolge im gleichen Umfang auskunftspflichtig wie der Schuldner. Solange indes keine Strafandrohung nach Art. 324 Ziff. 5 StGB bzw. Art. 292 StGB ergangen ist, kann sich der Dritte ohne die Gefahr strafrechtli- cher Sanktionen über die Auskunftspflicht hinwegsetzen. Die Androhung der Be- strafung mit Busse ist Strafbarkeitsbedingung nicht nur für die Bestrafung nach Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen), sondern auch für die Bestrafung nach Art. 324 Ziff. 5 StGB wegen Verletzung der Auskunftspflicht (vgl. BGE 125 III 391 E. 3d, S. 399; Müller, Die Auskunftspflicht Dritter beim Pfän- dungs- und Arrestvollzug, BlSchK 2000, S. 217). Für die Qualifikation als Verfügung nicht entscheidend ist, dass das Schreiben des Konkursamts vom 8. Mai 2013 (act. 3/1) keine Rechtsmittelbeleh- rung enthält, zumal dies im SchKG nicht ausdrücklich vorgeschrieben wird (vgl. BGer 7B.75/2006 vom 6. Juli 2006, E. 2.2.2; BSK SchKG I-Cometta/Möckli, 2. A. 2010, Art. 17 N 19). Auf das formale Erscheinungsbild kommt es nicht an. Inhalt- lich hat das Konkursamt mit dem Schreiben allerdings bloss mitgeteilt, dass die Übereinkunft nach seiner Auffassung weiterhin anwendbar sei, so dass für das

Rechtshilfeersuchen der Beschwerdegegnerin kein Anerkennungsverfahren nach Art. 166 ff. IPRG erforderlich sei. Es hat der Beschwerdeführerin weiter verschie- dene Dokumente (Rechtshilfegesuch samt Ergänzung, Gerichtsbeschluss und Bestätigung des Amtsgerichts Stuttgart) übermittelt, und unter Hinweis auf Art. 324 Ziff. 5 StGB und Art. 204, 222 und 232 SchKG festgehalten, dass es der Schuldnerin untersagt sei, nach der Konkurseröffnung bzw. der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch über ihr Vermögen zu verfügen und dass "Dritte […] unter Straffolge aufgefordert" würden, alle ihnen bekannten Vermögenswerte der Schuldnerin dem Konkursamt zu melden und zur Verfügung zu stellen. Schliess- lich hat es die Beschwerdeführerin "gestützt auf den Staatsvertrag, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Deutschland sowie das Rechtshilfeersuchen des In- solvenzverwalters" darum ersucht (innert einer Frist bis 21. Mai 2013) zu ver- schiedenen Transaktionen auf dem Konto 00163707 bei der Bank Julius Bär & Co. AG schriftlich Stellung zu nehmen, Belege über die Transaktionen zuzustellen und allfällige Vermögenswerte von L. bekannt zu geben. Das Schreiben hat neben verschiedenen Meinungsäusserungen bzw. Feststellungen des Betreibungsamts mithin im Wesentlichen eine Anfrage an die Beschwerdeführerin zum Inhalt. Zwar wird dabei zunächst in allgemeiner Weise auf Art. 324 Ziff. 5 StGB hingewiesen, es wird jedoch weder der genaue Straftat- bestand – die Verletzung der Auskunftspflicht nach Art. 222 Abs. 4 SchKG – um- schrieben noch auf die konkrete Strafandrohung (Busse) hingewiesen. Das in den beiden letzten Absätzen des Schreibens formulierte Auskunftsgesuch an die Be- schwerdeführerin droht ihr keine Strafe an. Die Beschwerdeführerin wird darin gestützt auf den Staatsvertrag, das Insolvenzverfahren und das Rechtshilfeersu- chen zur Auskunft aufgefordert. Fehlt die konkrete Androhung der Bestrafung mit Busse, kann die Beschwerdeführerin nicht nach Art. 324 Ziff. 5 StGB wegen Ver- letzung der Auskunftspflicht bestraft werden. Gleiches gilt nach dem Gesagten für Art. 292 StGB. Das Auskunftsgesuch enthält im Übrigen auch keine (andere) Säumnisfolge. Der Beschwerdeführerin konnten durch die Verweigerung der Aus- kunft keinerlei Nachteile erwachsen. Es ist nicht ersichtlich, dass durch die blosse Aufforderung zur Auskunftserteilung das Vollstreckungsverfahren vorangetrieben oder die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin in einer bestimmten, konkreten

Weise beeinträchtigt worden wäre. Es handelt sich somit nicht um eine anfechtba- re Verfügung gemäss Art. 17 SchKG. Fehlt es (bereits) am Verfügungscharakter, ist das Auskunftsgesuch des Betreibungsamts weder anfechtbar noch nichtig. Die Beschwerdeführerin ist dadurch in ihren schutzwürdigen Interessen nicht betrof- fen bzw. nicht beschwert. 3.4 Mangels eines gültigen Anfechtungsobjektes und mangels Be- schwerdelegitimation war daher auf die Beschwerde gegen das Schreiben des Konkursamts nicht einzutreten. Ein aufsichtsrechtliches Einschreiten drängte sich nicht auf. Das Bezirksgericht war damit auch nicht befugt, der Beschwerdeführerin eine Nachfrist für die streitigen Auskünfte unter Androhung der Bestrafung ge- mäss Art. 324 Ziff. 5 StGB im Unterlassungsfall anzusetzen. Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 5. August 2013 Geschäfts-Nr.: PS130104-O/U