PS130022

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS130022-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen. Urteil vom 14. März 2013 in Sachen Gemeinde A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Finanzverwaltung der Gemeinde A._____, gegen B._____, Beklagter und Beschwerdegegner, betreffend Arrest Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge- richtes Zürich vom 13. Februar 2013 (EQ130025)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Gemeinde A._____ verlangte vor Vorinstanz die Arrestlegung auf das "Depot Nr. … bei der Bank C._____, … [Adresse]. Depotbestand per 31.12.2012 CHF 53'226" für eine Forderung von Fr. 11'544.10 auf Grund des Pfändungsver- lustscheins Nr. … in der entsprechenden Höhe gegen den Schuldner und Be- schwerdegegner (act. 1 = act. 10/2).

2. Die Vorinstanz wies das Gesuch ab (act. 3 = act. 7). Sie begründete dies mit der mangelhaften Bezeichnung der Arrestgegenstände, der fehlenden Zu- ständigkeit und der fehlenden Aktivlegitimation.

3. Dagegen beschwerte sich die Beschwerdeführerin rechtzeitig bei der Kammer und verlangte die Bewilligung des Arrestes. Sie stellte den Vornamen des Schuldners B._____ (statt: B1._____) richtig und wies darauf hin, dass ande- re Arrestbegehren (EQ130019, EQ130018; act. 10/3 und 10/4) auf Grund gleich- lautender Angaben bewilligt worden seien. Weiter machte sie zusätzliche Anga- ben zum zu verarrestierenden Depot, das lediglich Aktien enthalte, was durch das beigelegte Depotverzeichnis (act. 10/5) belegt werde. Schliesslich wies sie darauf hin, dass sie gemäss § 222 Abs. 1 StG und § 71 Abs. 1 StBV (act. 10/6 und 10/7) zum Steuerbezug – für sich und für den Kanton Aargau – ermächtigt sei.

- 3 - II.

1. Die Tatsache, dass ein Richter am gleichen Gericht zwei Arrestgesuche mit dem im Wesentlichen gleichen Inhalt (EQ130019, EQ130018; act. 10/3 und 10/4) bewilligt hat, ist nicht ausschlaggebend und könnte weder ihn selber noch einen anderen Richter (am gleichen oder an einem anderen Gericht) binden. Eine Bindungswirkung im Sinne der Verbindlichkeit eigener Präjudizien gibt es nicht (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979 S. 4 Anm. 8). Und die sog. Rechtskraftswirkung verhindert, dass derselbe Streitgegen- stand nochmals Gegenstand einer Klage werden kann und betrifft damit die Ver- bindlichkeit eines Entscheides bezogen auf Folgeverfahren (KuKo ZPO- Oberhammer, N. 40 und 43 zu Art. 236), nicht jedoch auf andere Verfahren zwi- schen den gleichen Parteien.

2. Die vorinstanzliche Sichtweise hinsichtlich der fehlenden Legitimation der Gemeinde allein ist zutreffend. Der Verlustschein ist auf den Kanton Aargau und die Einwohnergemeinde A._____ und deren Kirchgemeinden, vertreten durch die Finanzverwaltung von A._____, ausgestellt (act. 2/1). Dass der Steuerbezug durch die Gemeindesteuerämter erfolgt, ist gesetzlich vorgesehen und auch ge- richtsnotorisch. Hingegen entbindet dies nicht von einer korrekten Nennung der berechtigten Partei, was für seinen Steueranteil der Kanton Aargau ist. Forde- rungsgläubiger und damit legitimiert sind demnach beide Gemeinwesen, der Kan- ton und die Gemeinde, so dass richtigerweise auch nur einem Begehren, das im Namen beider Forderungsgläubiger gestellt ist, stattgegeben werden kann. Un- streitig ist, dass der Kanton beim Steuerbezug durch die Gemeinden vertreten wird. Das entspricht letztlich auch den Angaben der Beschwerdeführerin, welche selber erwähnt, dass die Gemeinde den Kanton im Rahmen des Steuerbezuges vertritt. Die (zulässige) Vertretung ist jedoch nicht gleich zu setzen mit der Be- rechtigung an der vom Vertreter geltend gemachten Forderung. Die Vorinstanz hat bereits deshalb das Gesuch zu Recht abgewiesen.

- 4 -

3. Die Gläubigerin hat um Verarrestierung eines mit einer Nummer bezeich- neten Depots ersucht. Die Vorinstanz geht davon aus, dass sich in einem Depot verschiedenartige Konti, Wertpapiere und anderes mehr befinden können und dass das Depot als solches für die Spezifizierung der Arrestgegenstände daher nicht genügt (act. 7 S. 2). Das ist sehr streng, lässt doch die Praxis eine weit ge- hende Angabe der Gattung nach genügen (vgl. BGE 100 III 25 und BSK SchKG II-Reiser, 2. Aufl., Art. 275 N. 45). Man kann mit Fug bezweifeln, dass eine Spezi- fikation etwa des Inhaltes "alle unter der Depotnummer xy von der Bank gehalte- nen und / oder geführten Konti, Bucheffekten und Wertpapaiere" wirklich präziser wäre. Da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist, braucht das heute nicht ab- schliessend erörtert zu werden. Die Beschwerdeführerin reicht nunmehr im Be- schwerdeverfahren (act. 10/3) das Depotverzeichnis Nr. …, lautend auf B._____, per 31. Dezember 2012, ein und weist in ihrer Beschwerde darauf hin, dass sich im Depot ausschliesslich Aktien befinden. Das beigelegte Depotverzeichnis per

31. Dezember 2012 (act. 10/5) bestätigt diesen Hinweis. Das würde jedenfalls genügen, und eine Aufzählung der deponierten Aktien wäre nicht erforderlich. Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Tatsachen und Beweismittel im Be- schwerdeverfahren ausgeschlossen, ausser besondere Bestimmungen würden etwas Anderes vorbehalten (Abs. 2), darunter insbesondere Art. 174 SchKG aus dem Konkursrecht und Art. 278 Abs. 3 SchKG betreffend Arresteinsprache. Das Arrestbewilligungsverfahren gehört nach h.A. nicht zu den Ausnahmefällen im Sinne von Art. 326 Abs. 2 ZPO, so dass die Spezifizierung und das Nachbringen des Depotverzeichnisses verspätet ist. Das Arrestrecht beruht darauf, dass der Gläubiger glaubhaft macht, es bestehe eine Forderung, es liege ein Arrestgrund vor und es seien Vermögensgegenstände des Schuldners vorhanden (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1-3). Die blosse (unspezifizierte) Nennung von Vermögenswerten ge- nügt der Voraussetzung des Glaubhaftmachens nicht (BSK SchKG II-Stoffel, N. 29 zu Art. 272). Im vorliegenden Fall wird im Arrestgesuch nicht einmal ausdrück- lich gesagt, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass das Depot, dessen Verar- restierung verlangt wird, auf den Namen des Schuldners lautet. Das ergibt sich erst aus dem im zweitinstanzlichen Verfahren nachgebrachten Depotverzeichnis mit der Nr. … . Mangels Glaubhaftmachung in erster Instanz und wegen des No-

- 5 - venverbotes vor zweiter Instanz (Art. 326 Abs. 2 ZPO) ist die Beschwerde eben- falls insofern abzuweisen.

4. Wird auf ein Arrestbegehren nicht eingetreten bzw. wird es abgewiesen, so kann es auf verbesserter Grundlage wieder eingereicht werden. Dabei wird sich wiederum die Frage der örtlichen Zuständigkeit stellen, die die Vorinstanz für das bei ihr gestellte Begehren angesichts des zu summarischen Begehrens der Beschwerdeführerin zu Recht in Zweifel gezogen hat (act. 7 S. 2). Fest steht, dass nach Art. 272 Abs. 1 SchKG der Arrest am Betreibungsort (hier: dem Wohnsitz des Arrestschuldners, vgl. Art. 46 Abs. 1 SchKG) und alter- nativ am Ort, wo Vermögensgegenstände des Arrestschuldners liegen, verlangt und bewilligt werden kann. Das angerufene Arrestgericht hat die Befugnis, einen schweizweiten Arrest anzuordnen, d.h. er kann auch für Vermögenswerte aus- serhalb seines Sprengels angeordnet werden; die Zuständigkeit am Betreibungs- ort hängt auch nicht davon ab, ob sich dort zu verarrestierende Vermögenswerte befinden (Hans Reiser, Schweizweiter Arrest, neuer Arrestgrund – praktische Handhandhabung, ZZZ 2011/2012, S. 45 ff. S. 46). Was die alternative Zuständigkeit des Arrestgerichtes am Lageort der Ver- mögensgegenstände anbelangt, so hängt diese von der Art der zu verarrestieren- den Vermögenswerte ab. Körperliche Gegenstände, wie z.B. Gold oder Wertpa- piere im herkömmlichen Sinn haben einen klar definierten Lageort (vgl. BSK SchKG II-Stoffel, N. 46 zu Art. 272), nämlich dort, wo sich die Titel physisch be- finden (BSK SchKG II-Stoffel, N. 47 zu Art. 272). Aktien – und darum handelt es sich hier – können allenfalls auch sog. Bucheffekten sein, denen in der Regel die funktionellen Eigenschaften von Wertpapieren zukommen, obwohl sie keine Sa- chen im Sinne der schweizerischen Privatrechtsordnung sind, weil ihnen das phy- sische Element fehlt (BSK ZPO-Kunz, N. 4 zu Art. 3 BEG). Ob es sich um her- kömmliche Wertpapiere oder um Bucheffekten handelt, ist aus dem Depotver- zeichnis als solchem nicht ersichtlich; bei Namenaktien sind Bucheffekten eher zu vermuten.

- 6 - Damit stellt sich die Frage, an welchem Ort allfällige Bucheffekten gelegen sind, damit das Gericht bestimmt werden kann, das für deren Verarrestierung zu- ständig ist. Die Vorinstanz hat sich in allgemeiner Weise zur Frage des Lageortes von Forderungen geäussert (act. 7 S. 2), allerdings ohne Kenntnis vom Depotin- halt. Bucheffekten gelten weder als Sachen noch als Forderungen, sondern ha- ben Hybridcharakter und sind daher Vermögensobjekte sui generis (BSK Wertpa- pierrecht-Kunz, N. 5 f. zu Art. 3 BEG). In BGE 138 III 137 E. 5.2.1 wird dazu was folgt ausgeführt: "Bucheffekten sind vertretbare Forderungs- oder Mitgliedschafts- rechte gegenüber dem Emittenten, die einem Effektenkonto gutgeschrieben sind und über welche der Kontoinhaber nach den Vorschriften des BEG verfügen kann (Art. 3 Abs. 1 BEG). Sie sind Vermögensobjekte sui generis (Botschaft vom 15. November 2006 zum Bucheffektengesetz sowie zum Haager Wertpapierüberein- kommen [im Folgenden: Botschaft BEG], BBl 2006 9339 Ziff. 2.1.1.1 …). Das an ihnen bestehende Eigentum ist nicht im engen sachenrechtlichen Sinn zu verste- hen (Botschaft BEG, a.a.O., 9342 Ziff. 2.1.2 Art. 1 Abs. 2 .... Die sachenrechtliche Beziehung des Hinterlegers zu den Urkunden wird indessen nicht aufgehoben, sondern lediglich sistiert (…). Sie lebt wieder auf, wenn die Wertpapiere von der Verwahrungsstelle herausgegeben werden (vgl. Art. 8 BEG). Diesen Grundsätzen entsprechend ist eine Vindikation von Bucheffekten und die Restituierung nach den Regeln des Besitzesschutzes ausgeschlossen (Botschaft BEG, a.a.O., 9378 Ziff. 2.1.6.3 Art. 29 Abs. 2 …). Eine Rückabwicklung hat vielmehr nach schuld- rechtlichen Grundsätzen zu erfolgen, wobei sich ein entsprechender Anspruch etwa auch aus einem Vertragsverhältnis ergeben kann (Botschaft BEG, a.a.O., 9378 Ziff. 2.1.6.3 Art. 29 Abs. 2 ...)". Art. 14 Abs. 1 BEG befasst sich unter anderem mit dem Arrest. Er sieht Fol- gendes vor: "Wird gegen … einen Kontoinhaber … ein Arrest … verfügt, die Bucheffekten zum Gegenstand hat, so ist diese Massnahme ausschliesslich bei der Verwahrungsstelle zu vollziehen, die das Effektenkonto … des Kontoinhabers führt, dem die Bucheffekten gutgeschrieben sind". Er wird als verfahrensrechtliche Norm über die örtliche Zuständigkeit verstanden, die sich lediglich mit dem Vollzug von Massnahmen, die Bucheffekten betreffen (BSK Pulver/Meyer Bahar, N. 34 zu Art. 14 BEG), befasst. Was für den Kontoinhaber gilt, der sich zur Aus-

- 7 - übung seiner Rechte an Bucheffekten ausschliesslich an seine unmittelbare Ver- wahrungsstelle, die das Effektenkonto führt, halten muss (Art. 13 Abs. 2 BEG; BSK Wertpapierrecht-Pulver/Meyer Bahar, N. 18 zu Art. 13 BEG), muss auch für seine Gläubiger gelten (vgl. BSK Wertpapierrecht-Pulver/Meyer Bahar, N. 2 zu Art. 14 BEG). Auch wenn betont wird, dass Art. 14 Abs. 1 BEG nur den Vollzug von zwangsvollstreckungsrechtlichen Massnahmen betrifft und dass damit nicht die Zuständigkeit zur Anordnung eines Arrestes gemeint sei (BSK Wertpapier- recht-Pulver/Meyer Bahar, N. 16 zu Art. 14 BEG), ist davon auszugehen, dass der Lageort von Bucheffekten auch als Voraussetzung für die Arrestlegung analog zu Art. 14 Abs. 1 BEG bestimmt werden muss (gl.A. BSK Wertpapierrecht- Pulver/Meyer Bahar, N. 42 zu Art. 14 BEG). Soweit deshalb im Zusammenhang mit der gerichtlichen Anordnung von Arresten der Lageort eine Rolle spielt, ist dieser bei der Verwahrungsstelle, die das Effektenkonto führt. Das ist in der Regel ein Bankdepot, welches auch Depotwerte enthalten kann, die nicht Bucheffekten darstellen (vgl. BSK Wertpapierrecht-Bärtschi, N. 70 zu Art. 6 BEG). Im vorliegen- den Fall spricht – soweit ohne nähere Angaben ersichtlich – einiges für den Lage- ort am Hauptsitz der Bank, der mit der Adresse zu bezeichnen ist (vgl. BSK Wert- papierrecht-Pulver/Meyer Bahar, N. 28 zu Art. 14 BEG; für Fälle mit überwiegen- dem Zusammenhang mit einer Zweigniederlassung, vgl. BSK Wertpapierrecht - Pulver/Meyer Bahar, N. 29 f. BEG). Eine Arrestlegung am Betreibungsort (Wohn- sitz des Schuldners) führt dazu, dass der den Arrest anordnende Richter das Be- treibungsamt am Ort der Verwahrung mit dem Vollzug beauftragt (vgl. BSK Wert- papierrecht-Pulver/Meyer Bahar, N. 41 zu Art. 14 BEG). Dass der Arrest alternativ auch am Lageort verlangt werden kann, ist bereits erwähnt worden. III. Ist die Beschwerde abzuweisen, so wird die Beschwerdeführerin kosten- pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 4 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 GerGebV). Dem Beschwerdegegner ist mangels Umtrieben keine Entschädigung zuzusprechen.

- 8 - Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 400.-- festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt.

4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin sowie an das Bezirksge- richt Zürich, Einzelgericht Audienz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 11'544.10. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: Prof. Dr. I. Jent-Sørensen versandt am: