PS120192

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Geschäfts-Nr.: PS120192-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichts- schreiber lic. iur. T. Engler. Urteil vom 5. November 2012 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____, Gesuchs- und Beschwerdegegnerin, betreffend Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist (Beschwerde über das Betreibungsamt C._____) Beschwerde gegen einen Beschluss der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. September 2012 (CB120120)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Am 3. September 2012 wurde dem Gesuchsteller und Beschwerdefüh- rer (fortan Beschwerdeführer) der Zahlungsbefehl vom 28. August 2012 in der Be- treibung Nr. … des Betreibungsamts C._____ zugestellt. Die Zustellung geschah im Amt an den Beschwerdeführer persönlich (act. 2/1). Der Beschwerdeführer er- hob am 14. September 2012 und damit einen Tag nach Fristablauf Rechtsvor- schlag, was das Betreibungsamt mit Verfügung vom 14. September 2012 festhielt (act. 2/2).

2. Mit Eingabe vom 18. September 2012 ersuchte der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen (Vorinstanz) um Wiederherstellung der Rechtsvor- schlagsfrist (act. 1).

3. Mit Beschluss vom 28. September 2012 wies die Vorinstanz das Ge- such um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist ab, soweit sie darauf eintrat (act. 3 = act. 6). Der Beschluss wurde dem Beschwerdeführer am 8. Oktober 2012 zugestellt (act. 4/2).

4. Mit Eingabe vom 18. Oktober 2012 erhob der Beschwerdeführer recht- zeitig Beschwerde gegen den Beschluss vom 8. Oktober 2012, unter Stellung der folgenden Anträge (act. 7 S. 2): "1. Der Zirkulationsbeschluss vom 28. September 2012 sei aufzuheben;

2. Die Betreibung Nr. … des Betreibungsamts C._____ sei aufzuheben;

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin."

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5. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1- 4). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. II.

1. Vorbemerkungen: 1.1 Das Verfahren der Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssa- chen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Soweit das SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich wird in § 84 GOG auf Art. 319 ff. ZPO (Be- schwerde) verwiesen. 1.2 Ist eine Verfügung eines Betreibungs- oder Konkursorgans im Sinne von Art. 17 SchKG fehlerhaft, d.h. verletzen ihre Form oder ihr Inhalt Rechtsnor- men, so führt dies in der Regel nur zur Anfechtbarkeit dieser Verfügung. Eine sol- che Verfügung ist an sich grundsätzlich gültig und rechtswirksam, doch sie kann vom Verfahrensbeteiligten während einer bestimmten Frist in einem förmlichen Verfahren angefochten werden. Geschieht dies nicht, so hat es mit der fehlerhaf- ten Verfügung sein Bewenden. Verletzt eine Verfügung dagegen Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, so ist sie nichtig. Dies kann jederzeit von Amtes wegen festgestellt werden, unabhängig davon, ob (rechtzeitig) Beschwerde geführt worden ist oder nicht (Art. 22 Abs. 1 SchKG; vgl. BSK SchKG I-Cometta/Möckli, 2. Auflage 2010, Art. 22 N 3 ff., N 16).

2. Zur Sache: 2.1 Der Beschwerdeführer hält vor dieser Instanz nicht mehr an seinem Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist fest. Dagegen lässt er geltend machen, er habe Wohnsitz in D._____ [Staat in Europa] und halte sich

- 4 - nur jeweils kurzfristig in der Schweiz auf, um seine Tochter E._____ zu besuchen, welche bei der Kindesmutter in F._____ wohnhaft sei. Die Zustellung eines Zahlungsbefehls durch ein unzuständiges Betreibungs- amt sei zwar für sich alleine noch nicht nichtig. Falls jedoch kein Betreibungsort in der Schweiz bestehe, sei die Betreibung nichtig. So verhalte es sich vorliegend. Daher sei die Betreibung Nr. … des Betreibungsamts C._____ nichtig (act. 7 S. 2 f.). 2.2 Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, den Zahlungsbefehl vom

28. August 2012 rechtzeitig (innert 10 Tagen ab Kenntnis, Art. 17 Abs. 2 SchKG) mit Beschwerde angefochten zu haben, und solches ist auch nicht ersichtlich. Der Zahlungsbefehl wurde dem Beschwerdeführer wie geschildert am 3. September 2012 zugestellt (act. 2/1), und sein Fristwiederherstellungsgesuch an die Vo- rinstanz vom 18. September 2012 (in welchem Mängel des Zahlungsbefehls überdies noch gar nicht geltend gemacht wurden) wurde erst am 19. September 2012 der Vorinstanz überbracht (act. 1). Der Beschwerdeführer kann daher im jetzigen Zeitpunkt diesbezüglich nur noch Nichtigkeitsgründe geltend machen. Auf blosse Anfechtbarkeit des Zahlungsbefehls könnte er sich dagegen nicht mehr berufen. In der Beschwerdeschrift vom 18. Oktober 2012 macht der Beschwerdefüh- rer entsprechend lediglich Nichtigkeitsgründe geltend. Er gibt aber nicht an, wo- rauf sich seine Ansicht stützt, eine Betreibung durch ein unzuständiges Betrei- bungsamt sei nichtig, wenn kein Betreibungsort in der Schweiz bestehe (vgl. act. 7 S. 3). 2.3 Richtig ist, dass der Erlass eines Zahlungsbefehls durch ein örtlich un- zuständiges Betreibungsamt lediglich anfechtbar ist. Eine Ausnahme davon macht die Praxis für Betreibungen gegen einen im Ausland wohnenden Schuld- ner, wenn auch der Gläubiger im Ausland wohnt, da ein öffentliches Interesse da- ran bestehe, dass die Schweiz keine Vermögenswerte eines Ausländers gegen einen anderen Ausländer ohne Betreibungsort pfände (BSK SchKG I-Schmid,

2. Auflage 2010, Art. 46 N 33, 35). Das Bundesgericht hat dazu präzisiert, Nich-

- 5 - tigkeit sei in solchen Fällen nur dann anzunehmen, wenn der Schuldner einen "einwandfreien Auslandwohnsitz" habe und sich die Fortsetzung der Betreibung in der Schweiz geradezu als missbräuchliche Inanspruchnahme der schweizeri- schen Vollstreckungsgewalt darstelle (BGer 7B.132/2002 vom 4. Oktober 2002, E. 2). Hat dagegen lediglich der betriebene Schuldner Wohnsitz im Ausland, der Gläubiger dagegen in der Schweiz, so ist diese Praxis nicht massgeblich. Es ist zu bedenken, dass der erwähnte Fall von Nichtigkeit beim Wohnsitz auch des Gläubigers im Ausland die Ausnahme ist. Im Allgemeinen ist die ständige Praxis massgeblich, wonach ein Zahlungsbefehl, der durch ein örtlich unzuständiges Amt zugestellt wird, nicht nichtig ist und gültig bleibt, solange er nicht in Gutheis- sung einer rechtzeitig erhobenen Beschwerde aufgehoben wird (Schmid, a.a.O., Art. 46 N 35; vgl. BGer 7B.100/2003 vom 18. Juli 2003, E. 1.2 mit weiteren Nach- weisen; vgl. auch BlSchK 2010 S. 212). In der vorliegenden Situation kann angesichts des Wohnsitzes der Be- schwerdegegnerin in der Schweiz denn auch nicht von einer missbräuchlichen In- anspruchnahme der schweizerischen Vollstreckungsgewalt die Rede sein. 2.4 Gegen die Nichtigkeit der Betreibung spricht auch ein Vergleich des vorliegenden Falles zu jenem der Pfändung durch ein örtlich unzuständiges Be- treibungsamt. In diesem späteren Stadium des Zwangsvollstreckungsverfahrens führt die örtliche Unzuständigkeit des Betreibungsamtes grundsätzlich zur Nich- tigkeit der Pfändung, weil die Möglichkeit besteht, dass Drittinteressen – die An- schlussrechte allfälliger anderer Gläubiger an der Pfändung (vgl. Art. 110 und Art. 111 SchKG) – beeinträchtigt werden (BGer 7B.17/2007 E. 6.3; Schmid, a.a.O., Art. 46 N 33). Die mit dem vorliegenden Fall parallele Konstellation, in welcher der Schuld- ner angibt, er wohne im Ausland und müsse daher dort betrieben werden, führt dagegen nach der Praxis im Sinne einer Ausnahme nicht zur Nichtigkeit der Pfändung. Grund dafür ist, dass in diesem Fall keine massgeblichen Drittinteres- sen beeinträchtigt werden. Allfällige Anschlussrechte von Gläubigern im Ausland

- 6 - fallen ausser Betracht (Schmid, a.a.O., Art. 46 N 35; vgl. BGE 105 III 60; BGer 7B.64/ 2000 vom 24. März 2000, E. 1b; vgl. auch BlSchK 2000 S. 177). Übertragen auf den vorliegenden Fall könnte sich der Beschwerdeführer da- her gegen eine Pfändung durch das angeblich örtlich unzuständige Betreibungs- amt nicht mit dem Hinweis auf seinen Auslandwohnsitz auf Nichtigkeit berufen. Umso weniger kann er dies, wenn es (erst) um die Zustellung des Zahlungsbe- fehls geht. 2.4 Der Beschwerdeführer vermag mit seinen Angaben in der Beschwerde vom 18. Oktober 2012 einen angeblichen Wohnsitz im Ausland ohnehin nicht dar- zutun, geschweige denn einen "einwandfreien" Auslandwohnsitz (vgl. zur Um- schreibung des einwandfreien Wohnsitzes den bereits zitierten BGer 7B.132/ 2002). Ein solcher geht aus dem … Ausländerausweis [des Staates D._____] des Beschwerdeführers, der vom 11. November 2011 datiert (act. 10/4), nicht hervor, zumal der Beschwerdeführer sich darüber ausschweigt, in welchem Umfang er sich seither tatsächlich in D._____ aufhielt. Der Beschwerdeführer hat immerhin eine Adresse in …, an der er offenkundig postalisch erreichbar ist (er nahm den angefochtenen Entscheid an dieser Adresse persönlich entgegen, vgl. act. 4/2; vgl. auch die eigene Angabe des Beschwerdeführers in act. 1). Ferner war der Beschwerdeführer auch für das Betreibungsamt C._____ im Zusammenhang mit der Zustellung des Zahlungsbefehls ohne weiteres erreichbar (act. 2/1). Die in Aussicht gestellte, bis anhin aber nicht erfolgte Nachreichung einer Wohnsitzbe- stätigung von D._____ (act. 7 S.3) würde vor diesem Hintergrund nicht genügen, um einen Auslandwohnsitz nachzuweisen (einwohnermeldeamtliche Anknüp- fungspunkte sind höchstens Indizien für einen entsprechenden Wohnsitz, vgl. BGE 125 III 100 E. 3). Dem Hinweis des Beschwerdeführers auf das Haager Übereinkommen vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (act. 3 S. 3) wird damit der Boden entzogen. Darauf ist daher nicht weiter einzugehen.

3. Zusammenfassend ist die Beschwerde daher abzuweisen.

- 7 - III. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG) und es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. Ohnehin wäre der Beschwerdegegnerin mangels eines ihr entstandenen Aufwandes im Beschwer- deverfahren keine Entschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den Beschluss der 3. Abtei- lung des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. September 2012 (CB120120) wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 7, sowie an das Betreibungsamt C._____ und

– unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 8 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. T. Engler versandt am: