PS120141

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS120141-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. M. Weibel. Urteil vom 20. September 2012 in Sachen A._____, Schuldner, Revisionskläger und Beschwerdeführer, gegen B._____ AG, Gläubigerin, Revisionsbeklagte und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Revision Konkurseröffnung Geschäfts-Nr. EK101750 Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. August 2012 (EK120531)

- 2 - Erwägungen: 1.1 Am 23. November 2010 eröffnete der Konkursrichter des Bezirkes Zürich über den Schuldner, Revisionskläger und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner genannt) wegen unbekannten Aufenthalts den Konkurs ohne vorgängi- ge Betreibung (Art. 190 SchKG; act. 6/4/19). Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner Rekurs, auf welchen die Kammer mit Beschluss vom 14. März 2011 in- folge Verspätung nicht eintrat. Da dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zuer- kannt worden war, eröffnete sie den Konkurs neu (act. 6/4/27 u. 28). Eine dage- gen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht am 18. Mai 2011 ab, soweit es darauf eintrat. Auch das gegen seinen Entscheid gestellte Revisionsgesuch wies es ab (act. 6/4/29 u. 30). Mit Urteil vom 12. März 2012 wies die Kammer ein Revisionsgesuch des Schuldners gegen ihren Beschluss vom 14. März 2011 ab. 1.2 Mit Eingabe vom 27. März 2012 gelangte der Schuldner an das Bezirksge- richt Zürich und beantragte, es seien die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 23. November 2010 und die Eröffnung des Konkurses vom 23. November 2010 im Rahmen einer Revision aufzuheben (act. 6/1 S. 1). Das vom Schuldner gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde infolge Aussichtslosigkeit zweitinstanzlich mit Urteil vom 24. Mai 2012 abgewiesen (act. 6/16). Mit Urteil vom 2. August 2012 wies die Vorinstanz das Revisionsbe- gehren ab (act. 6/20). Dagegen erhob der Schuldner fristgerecht mit Eingabe vom 7. August 2012 Be- schwerde und beantragte, es seien die Urteile des Bezirksgerichts Zürich vom

2. August 2012 und vom 23. November 2010 im Rahmen des Revisionsgesuches aufzuheben (act. 2). Der vom Schuldner mit Verfügung der Kammer vom

14. August 2012 einverlangte Kostenvorschuss wurde innert Frist geleistet (act. 7

u. 9). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Gestützt auf Art. 322 Abs. 1 ZPO wurde auf die Einholung einer Beschwerdeantwort verzichtet. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

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2. Zunächst ist zu untersuchen, wie es sich mit der Revision des Sachent- scheides im Konkursverfahren, dem rechtskräftig gewordenen Urteil des Kon- kursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 23. November 2010 (act. 6/4/19) verhält. Aus Gründen der Rechtssicherheit muss ein rechtskräftiges Urteil grundsätzlich Bestand haben. Mit Blick auf die materielle Gerechtigkeit gibt es auf besondere Fälle eingeschränkte Möglichkeiten, bereits Beurteiltes einer neuerlichen richterli- chen Überprüfung zu unterziehen (vgl. BGE 127 III 496 ff.; vgl. Ingrid Jent-Søren- sen, Materielle Rechtskraft und materielle Gerechtigkeit, Das Spannungsfeld zwi- schen Verbindlichkeit und Abänderbarkeit, SJZ 100/2004 S. 533 ff. S. 534). Zur Durchbrechung der Rechtskraft steht bei gegebenen Voraussetzungen die Revi- sion (Art. 328 ff.; Art. 405 Abs. 2 ZPO) zur Verfügung. Mit der Revision, wie sie der Schuldner verlangt, wird, wenn sie erfolgreich sein sollte, die Rechtskraft be- seitigt. Oder anders gesagt: Wo die Rechtskraft nicht durchbrochen werden muss, weil eine Tatsache nicht von ihr erfasst ist, ist die Revision unzulässig. Urteile basierten nach der Zürcher ZPO, die für die Rechtskraftsfrage noch mass- geblich ist, auf dem Sachverhalt bei Urteilsfällung (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH). Erfolgt ein Weiterzug eines Entscheides mit einem Rechtsmittel, ist die Regelung des Novenrechts von Bedeutung, was in den §§ 115 und 138 ZPO/ZH geregelt war. Als Grundsatz steht damit fest, dass der Sachverhalt, wie er seinerzeit der Kon- kurseröffnung zu Grunde lag, von der Rechtskraft erfasst ist (vgl. Hans Ulrich Walder/Béatrice Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. Auflage, Zürich 2009, Rz 73 zu § 39). Dass auch noch das Obergericht und das Bundesgericht angeru- fen wurden, ist ohne Belang, weil keine neuen Sachentscheide gefällt worden sind. Aus all dem folgt, dass bezüglich neuer Tatsachen und Beweismittel aus der Zeit nach der Konkurseröffnung am 23. November 2010 (act. 6/4/19) grundsätz- lich keine Revision erforderlich und zulässig ist, weil, was nach dem zeitlich rele- vanten Moment eingetreten ist, ohne Rechtskraftbindung vorgebracht werden kann. Dem steht auch nicht entgegen, dass infolge Erteilung der aufschiebenden Wirkung durch die Kammer der Konkurs neu eröffnet worden ist.

- 4 - 3.1 Der Schuldner moniert beschwerdeweise, er habe die Revision nicht mit der Eingabe der Gläubigerin vom 27. März 2011 begründet (act. 6/2/1 [Eingabe im Verfahren CG100063]), sondern mit dem Entscheid des Bezirksgerichts Uster vom 23. Februar 2012 (act. 6/2/2 [Beweisabnahmebeschluss im Verfahren CG100063]). Aus diesem Entscheid und den dazu gehörigen Prozessakten habe er erfahren, dass die Gläubigerin im Verfahren vor dem Bezirksgericht Uster (Ge- schäfts-Nr. CG100063) über seinen Aufenthalt und denjenigen seiner Familie von 2004 bis mindestens Dezember 2010 in Kenntnis gewesen sei. So gehe aus den Akten hervor, dass die Gläubigerin am 3. und 4. November 2010 – also ca. zwei Wochen vor der Konkurseröffnung – den Einwohnerdienst der Stadt C._____ kon- taktiert habe. Dadurch habe sie erfahren, dass er nicht flüchtig, sondern sein letztbekannter Wohnsitz in C._____ gewesen sei. Zudem habe die Gläubigerin gewusst, wo und wie er zu erreichen gewesen sei. Sie hätte deshalb seinen Auf- enthalt im Konkursverfahren nachweisen können. Stattdessen habe sie dem Kon- kursgericht seinen Aufenthalt arglistig verschwiegen (act. 2 S. 2 f.). 3.2 Die Vorinstanz äusserte sich nicht konkret zu den Vorbringen über den Be- schluss des Bezirksgerichts Uster vom 23. Februar 2012 (act. 6/1 S. 3 f.; act. 6/2/2). Sie erwog in diesem Zusammenhang, sämtliche Tatsachen und Be- weismittel, die nach dem 23. November 2010 entstanden und vom Schuldner an- gerufen worden seien, seien im Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen. Da- runter fallen die vom Schuldner eingereichte Eingabe der Gläubigerin vom

27. März 2011 (act. 3 S. 4), das Schreiben des Einwohnerdienstes C._____ vom

15. Mai 2012 (act. 6/17 S. 2) sowie das Schreiben des Schuldners an das Stadt- haus … vom 30. Mai 2012 (act. 6/18/4). 3.3 Der Schuldner nahm das (begründete) Urteil des Konkursgerichts vom

23. November 2010 am 26. November 2010 bei der Bezirksgerichtskanzlei per- sönlich entgegen (act. 6/4/24). Damit hatte er ab diesem Zeitpunkt Kenntnis über die Entscheidgründe. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog (vgl. act. 3 S. 6), müss- te dem Schuldner aufgrund seiner jetzigen Behauptungen bei der Entgegennah- me des Urteils bewusst gewesen sein, dass er nicht unbekannten Aufenthaltes war. Deshalb führte er denn auch Rekurs gegen die Konkurseröffnung. Infolge

- 5 - verpasster Rechtsmittelfrist trat die Kammer mit Beschluss vom 14. März 2011 nicht darauf ein (act. 6/4/27). Im Rechtsmittelverfahren hätte der Schuldner mittels ausnahmsweise zulässiger Noven gemäss Art. 174 Abs. 1 2. Satz SchKG darle- gen können, dass er aus seiner Sicht eben nicht unbekannten Aufenthaltes ge- wesen war. Dadurch bleibt ihm verwehrt, nachträglich über ein Revisionsbegeh- ren neue Beweismittel ins Verfahren einzubringen, welche belegen sollten, was er bereits im Rekursverfahren mit anderen Beweismitteln hätte widerlegen können. Auf die Ausführungen des Schuldners zum Beschluss des Bezirksgerichts Uster vom 23. Februar 2012 (act. 2/2) ist daher nicht weiter einzugehen. Unter diesem Gesichtspunkt sind auch die ihm nachträglich zugegangen Informationen über all- fällige Kontakte der Gläubigerin mit dem Einwohnerdienst am 3. und 4. November 2010 nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen erscheint sowieso fragwürdig, was der Schuldner aus diesem Beschluss zu seinen Gunsten ableiten möchte, handelt es sich dabei lediglich um einen Beweisabnahmebeschluss im Sinne von § 140 ZPO/ZH. Darin wurde unter anderem der Aufenthaltsort des Schuldners bis min- destens zum 10. Dezember 2010 zum Beweis verstellt (act. 2/2 S. 3). Entgegen den Ausführungen des Schuldners (act. 2 S. 3 unten) ist damit mitnichten bewie- sen, dass er sich von 2004 bis mindestens zum 10. Dezember 2010 in der Eigen- tumswohnung seiner Ehefrau in C._____ aufgehalten haben soll. 4.1 Der Schuldner bringt beschwerdeweise weiter vor, die Konkurseröffnung ba- siere auf der E-Mail vom 23. November 2010. Aus diesem Grund sei die Kon- kurseröffnung nichtig (act. 2 S. 7 f.). 4.2 Die Vorinstanz hielt in zutreffender Weise fest (act. 3 S. 4), dass das vom Schuldner am 18. Juni 2012 ins Recht gelegte E-Mail von D._____ an (Richter) E._____ vom 23. November 2010 Bestandteil der Konkursakten war, die der Schuldner anlässlich seines persönlichen Erscheinens bei der Vorinstanz am

26. November 2010 hätte einsehen können. Demzufolge handelt es sich um ein Beweismittel, das zwar vor dem Entscheid entstanden ist, er jedoch in früheren Verfahren, insbesondere im ordentlichen Rechtsmittelverfahren hätte beibringen können. Der Schuldner bringt zwar vor, das Zufügen dieser E-Mail zu den Akten entspreche nicht den Vorschriften des Konkurses, weil das Advokaturbüro

- 6 - D._____ & ... nicht Gläubiger des Konkurses gewesen sei (act. 2 S. 7). Konkret macht er aber nicht geltend, die besagte E-Mail habe sich bei seinem Erscheinen beim Gericht am 26. November 2010 nicht bei den Akten befunden. Auch zielt der Einwand ins Leere, wonach es sich bei der E-Mail um einen persönlichen Antrag an den Konkursrichter E._____ gehandelt habe. Der Schuldner möchte daraus ableiten, dass die E-Mail aus diesem Grund nicht für ihn ersichtlich gewesen sei (act. 2 S. 7). Mit der E-Mail wurde Richter E._____ einzig darüber informiert, dass in F._____ der Verkauf einer im Eigentum des Schuldners stehenden Liegen- schaft drohe und deshalb darum gebeten werde, dem Grundbuchamt F._____ das Konkurserkenntnis zuzustellen (act. 4/2). Dass die Gläubigerin zum damali- gen Zeitpunkt ein berechtigtes Interesse an der rechtzeitigen Mitteilung an das Grundbuchamt F._____ hatte, liegt auf der Hand, zumal eine Liegenschaft in der Konkursmasse einer Privatperson in der Regel einen namhaften Vermögensbe- standteil ausmacht. Aus diesem E-Mailkontakt einen Ausstandsgrund im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO ableiten zu wollen (vgl. act. 2 S. 10 oben), ist deshalb verfehlt. Im Übrigen deutet die Anrede in der E-Mail von Richter E._____ als "sehr geehrter Herr Kollege" (vgl. act. 2 S. 10) nicht im vornherein auf ein freundschaft- liches Verhältnis hin, ist es doch üblich, dass man sich in Juristenkreisen mit Frau Kollegin bzw. Herr Kollege anspricht. Die weiteren Vorbringen des Schuldners zu den persönlichen Interessen des Ad- vokaturbüros D._____ & ... an der Konkurseröffnung und der fehlenden Einzel- zeichnungsberechtigung von Rechtsanwalt Dr. D._____ etc. (vgl. act. 2 S. 6 f.; act. 6/17) stellen neue Tatsachen im Sinne von Art. 326 ZPO dar und sind daher nicht zu hören. Im Sinne der obigen Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen.

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5. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Schuld- ner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels entstandener Umtrieben ist der Gläubigerin keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet.

3. Der Gläubigerin wird für das Beschwerdeverfahren keine Prozessentschädi- gung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage eines Doppels von act 2, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangs- schein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 8 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. M. Weibel versandt am: