PS120127, Aufhebung einer Betreibung / Art. 85 SchKG

Erwägungen (14 Absätze)

E. 1.1 Der Beschwerdeführer beantragte mit Eingabe vom 7. Juni 2012 beim Einzelgericht des Bezirksgerichtes Meilen die Aufhebung der von der Beschwer- degegnerin gegen ihn angehobenen Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ im Sinne von Art. 85 SchKG. Gleichzeitig verlangte er die superproviso- rische Anweisung an das Betreibungsamt, Dritten keine Kenntnis von der Betrei- bung zu geben (act. 1). Am 21. Juni 2012 trat die Vorinstanz mangels Rechts- schutzinteresses auf das Gesuch nicht ein. Mit dem Entscheid in der Sache erüb- rigte sich die Prüfung des Antrages um Erlass superprovisorischer Massnahmen (act. 6 = act. 9).

E. 1.2 Hiergegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 5. Juli 2012 rechtzeitig Beschwerde wiederum mit dem Antrag, die genannte Betreibung sei aufzuheben, und das Betreibungsamt sei superprovisorisch anzuweisen, Dritten keine Kenntnis von der Betreibung zu geben. Eventualiter sei die Sache zur Neu- beurteilung an das Bezirksgericht Meilen zurückzuweisen (act. 10).

E. 1.3 Mit Verfügung vom 17. Juli 2012 wurde der Erlass einer superproviso- rischen Anordnung abgelehnt und dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'000.-- für das Beschwerdeverfahren angesetzt. Da superprovisorische Massnahmen stets eine Vorstufe vorsorglicher Massnahmen sind, ist der Antrag auf Erlass einer superprovisorischen Anordnung auch als sol- cher auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme zu verstehen, die schon vor An- hörung der Gegenpartei in Kraft gesetzt werden soll. Entsprechend wurde in Aus- sicht gestellt, über die vorsorgliche Massnahme werde nach Eingang des Kosten- vorschusses entschieden (act. 14). Nach fristgerechter Zahlung des Vorschusses wurde mit Beschluss vom 27. Juli 2012 auch das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen (act. 16-17). Am 7. August 2012 teilte der Beschwerde- führer der Kammer mit, er werde auf eine Weiterziehung dieses Beschlusses ans

E. 2.1 Der Beschwerdeführer legt dem Verfahren folgenden Sachverhalt zu- grunde (act. 10 S. 4): Er sei mit seiner Ehefrau Miteigentümer der Stockwerkei- gentumseinheit Nr. … der Parzelle Nr. … in D._____, welche sie von den Erstel- lern der Baute, E._____ und F._____, gekauft hätten. Die Beschwerdegegnerin habe mit letzteren drei Werkverträge über die Lieferung und den Einbau verschie- dener Anlagen abgeschlossen (vgl. act. 5/2-4). Am 21. Mai 2012 habe die Be- schwerdegegnerin gestützt auf die drei Werkverträge ein Gesuch um superprovi- sorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu Lasten der genannten Stockwerkseinheit für eine Pfandsumme von Fr. 31'579.35 gestellt (vgl. act. 5/1). Gleichzeitig habe sie ihn für diesen Betrag (abzüglich Fr. 0.05; vgl. act. 3/2) be- trieben, wobei im Zahlungsbefehl als Forderungsgrund "Bauabrechnung für Sani- tär-, Heizungs- und Lüftungsanlage … [Adresse], in D._____ MFH 342/1000 An- teil" angegeben worden sei. Er habe Rechtsvorschlag erhoben (vgl. act. 3/2).

E. 2.2 In der Sache führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, die Forderungen gründeten auf den mit dem Ehepaar EF._____ abgeschlossenen Werkverträgen und richteten sich deshalb ausschliesslich gegen dieses. Er sei zwar bezüglich des Bauhandwerkerpfandrechts passivlegitimiert, ohne dadurch jedoch Schuldner der Forderung zu werden. Die Betreibung sei somit völlig unge- rechtfertigt, was er mit den Werkverträgen urkundlich nachweisen könne. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz, wonach es dem Betriebenen am Rechtsschutz- interesse fehle, wenn gegen die Betreibung Rechtsvorschlag erhoben bzw. dieser noch nicht beseitigt worden sei, sei unzutreffend. Ebenso unzutreffend sei die Eventualbegründung, wonach für die Feststellung des Nichtbestehens der Forde- rung nur ein rechtskräftiges Urteil als Urkunde dienen könne. In einlässlicher Aus- einandersetzung mit der Literatur sowie der bundesgerichtlichen und kantonalen Rechtsprechung kommt der Beschwerdeführer zum Schluss, dass eine analoge Anwendung der Rechtsprechung zu Art. 85a SchKG betreffend eingestellte Be-

E. 3.1 In der in Frage stehenden Betreibung wurde Rechtsvorschlag erhoben. Bemühungen um dessen Aufhebung scheinen noch nicht unternommen worden zu sein. Somit ist vorab zu klären, ob die Klage nach Art. 85 SchKG auch ange- strengt werden kann, wenn die Betreibung durch Rechtsvorschlag gehemmt ist und sich das Rechtsschutzinteresse des Betriebenen damit in erster Linie auf die Beseitigung der Publizität der Betreibung beschränkt, oder ob in diesem Fall mit der Vorinstanz in analoger Anwendung der Rechtsprechung zu Art. 85a SchKG von einem fehlenden Feststellungsinteresse auszugehen und auf die Klage nicht einzutreten ist.

E. 3.2 Nach Art. 85 SchKG kann der Betriebene, der durch Urkunden beweist, dass die Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt oder gestundet ist, jederzeit beim Gericht des Betreibungsortes im ersten Fall die Aufhebung, im letzteren Fall die Einstellung der Betreibung verlangen. Die Klage nach Art. 85a SchKG wurde mit der Revision von 1997 neu in das SchKG eingefügt. Damit kann der Betriebene vom Gericht des Betreibungsortes jederzeit feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist, und damit ebenfalls die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung erwirken (Abs. 1 und Abs. 3). Das Bundesgericht erwog in Übereinstimmung mit einigen Autoren, die Klage könne ungeachtet des im Gesetz verwendeten Begriffs "jederzeit" erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlags erhoben werden. Sie stehe im Sinne eines "Notbehelfs" dem Betriebenen, der den Rechts-

- 5 - vorschlag unterlassen habe, die Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist nicht verlangen und die Tilgung der Schulden nicht durch Urkunden beweisen könne, als zusätzliches Verteidigungsmittel zur Verfügung, um ihm den Weg der Rück- forderungsklage zu ersparen. Soweit der Betriebene rechtzeitig Rechtsvorschlag erhoben habe und damit keine Vollstreckungsmassnahmen gegen ihn möglich seien, habe er kein hinreichendes Interesse an der Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG. Dies ergebe sich schon aus Abs. 2, da eine Einstellung der Be- treibung nur bei Rechtskraft des Zahlungsbefehls nötig sei (BGE 125 III 149, E. 2.c). Bis zum höchstrichterlichen Entscheid widersprach die Kammer dieser Rechtsauffassung. Das Bundesgericht bestätigte seine Praxis aber auch in den nachfolgenden Jahren (BGE 127 III 41; BGE 128 III 334; BGE 129 III 197; BGE 132 III 277 etc.), und die Kammer unterzieht sich ihr. Die Bedeutung eines rechtskräftigen Zahlungsbefehls für die Klage nach Art. 85 SchKG ist in der Literatur wie auch in der kantonalen Rechtsprechung um- stritten. Die Vorinstanz stützt sich in ihrer Begründung auf einen bisher vereinzelt gebliebenen Entscheid der Kammer vom 24. Februar 2003, in welchem die ge- schilderten, vom Bundesgericht zu Art. 85a SchKG entwickelten Grundsätze ana- log auf die Klage nach Art. 85 SchKG angewendet wurden. Die Kammer erwog damals, mit beiden Klagen könne die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung erreicht werden, und dies bilde einziges Ziel der Klage nach Art. 85 SchKG, wes- halb sich eine analoge Anwendung rechtfertige (Geschäfts-Nr. NN020143). Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage soweit ersichtlich bislang nicht explizit ge- äussert.

E. 3.3 Zwischen den beiden Klagen besteht zwar eine gewisse Ähnlichkeit, indem beide als Hauptziel die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung haben. Zu Recht verweist der Beschwerdeführer aber auch auf die erheblichen Unter- schiede. Während die Klage nach Art. 85 SchKG rein betreibungsrechtliche Wir- kung entfaltet, bringt die Klage nach Art. 85a SchKG nebst derselben betrei- bungsrechtlichen zusätzlich die materiellrechtliche Frage des Nichtbestandes oder der Stundung der Schuld zur Beurteilung. Sie weist also eine Doppelnatur auf, indem nicht nur über die konkrete Betreibung, sondern auch über den dieser

- 6 - zugrundeliegenden materiellen Anspruch entschieden wird. Damit kommt ihr die- selbe Wirkung wie einer allgemeinen Feststellungsklage im Sinne von Art. 88 ZPO zu (BSK SchKG I-BODMER/BANGERT, 2. Aufl., Art. 85 N 6 und N 35; Art. 85a N 3, N 7 und N 30 ff.). Vor dem Hintergrund dieser Doppelnatur der Klage nach Art. 85a SchKG er- achtet ein Teil der Lehre die dazu entwickelte bundesgerichtliche Rechtsprechung als nachvollziehbar bzw. vertretbar. Zur Begründung wird im Wesentlichen ange- führt, bei der negativen Feststellungsklage bestimme nicht mehr der Gläubiger den Zeitpunkt der Geltendmachung seines Anspruchs, sondern der klagende (an- gebliche) Schuldner. Dies habe für den Gläubiger die nachteilige Konsequenz, dass er gegen seinen Willen und möglicherweise in einem für ihn ungünstigen, weil (zu) frühen Zeitpunkt dazu gezwungen werde, seine Forderung geltend zu machen und zu beweisen. Denn die umgekehrten Parteirollen würden nichts an der im materiellen Recht begründeten Verteilung der Beweislast ändern, welche trotz seiner Beklagtenrolle der Gläubiger trage. Deshalb habe das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zur allgemeinen negativen Feststellungsklage des Be- triebenen stets eine einzelfallbezogene Interessenabwägung des Feststellungs- klägers einerseits und des Feststellungsbeklagten andererseits vorgenommen (BGE 120 II 20 mit Verweis auf BGE 110 II 352). Bei der Klage nach Art. 85a SchKG entfalle nun aber eine solche Interessenabwägung, da das Fest- stellungsinteresse gesetzlich vermutet werde. Dessen Nachweis sei damit nicht erforderlich, vielmehr genüge die Tatsache, dass eine Person betrieben sei. Die- ser Umstand rechtfertige es, dennoch eine Art pauschale Interessenabwägung vorzunehmen und die Klage nach Art. 85a SchKG nur zuzulassen, wenn sich der Schuldner aufgrund eines rechtskräftigen Zahlungsbefehls in einem gewissen Sinne in einem Notstand befinde (ANDRÉ EQUEY/RETO VONZUN, Mittel und Wege zur Beseitigung der negativen Auswirkungen des Betreibungsregistereintrags grundloser Betreibungen, AJP 2011 S. 1337 ff., S. 1348 f.; BSK SchKG I- BODMER/BANGERT, 2. Aufl., Art. 85a N 14a). Im Lichte dieser Argumentation kann die Frage des Feststellungsinteresses mit Bezug auf Art. 85 SchKG mangels gleicher Sachgrundlage nicht gleich be-

E. 3.4 Eine unterschiedliche Beurteilung des Interesses an den beiden Klagen rechtfertigt sich auch im Hinblick auf die Verweigerung der Kenntnisgabe der Be- treibung an Dritte nach Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG. Um eine Beschränkung des Einsichtsrechts zu erwirken, muss die Tilgung der Schuld gerichtlich festgestellt worden sein (BSK SchKG I-PETER, 2. Aufl., Art. 8a N 21). Ein Betriebener hat da- her grundsätzlich ein rechtlich geschütztes Interesse an der gerichtlichen Feststel- lung des Nichtbestehens einer Schuld. Das gilt auch dann, wenn eine Betreibung durch einen nicht beseitigten Rechtsvorschlag gestoppt ist, weil die Einstellung einer Betreibung das Einsichtsrecht noch nicht beschränkt (BGE 120 II 20 ff.). Das Bundesgericht verneinte das Rechtsschutzinteresse für die Klage nach Art. 85a SchKG in Bezug auf die Einschränkung der Publizität einzig damit, dass dem Betriebenen dafür die allgemeine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten Forderung offen stehe (BGE 125 III 149, E. 2.d). Oh- ne auf diese Begründung näher eingehen zu müssen, vermag sie in Bezug auf die Klage nach Art. 85 SchKG bereits auf Grund der prozessualen Unterschiede nicht recht zu überzeugen. Das vorliegend vom Beschwerdeführer angehobene Verfahren wird im summarischen Verfahren durchgeführt, und die zulässigen Be- weismittel sind auf Urkunden beschränkt (Art. 85 SchKG). Im Gegensatz dazu folgen die allgemeine Feststellungsklage wie auch die Klage gemäss Art. 85a SchKG den Bestimmungen des ordentlichen oder vereinfachten Verfah- rens, welche keine Beweismittelbeschränkung kennen. Beide Klagen stellen also keine vergleichbare Alternative zur Klage nach Art. 85 SchKG dar (BSK SchKG I- BODMER/BANGERT, 2. Aufl., Art. 85 N 12; vgl. zum Ganzen auch: Bezirksgericht Arlesheim, 160 09 2037 III vom 30. April 2010, E. 5 ff. = act. 12/2 S. 1 f.; Urteil Kantonsgericht BL vom 9. November 2010, E. 2 = act. 12/5 S. 1 f.). Dementspre-

- 8 - chend ist es nicht zwingend und nicht angezeigt, die beiden Klagen des SchKG in Bezug auf die Voraussetzungen gleich zu behandeln.

E. 3.5 Aus diesen Gründen erscheint eine Anwendung der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung zum Feststellungsinteresse für die Klage nach Art. 85a SchKG analog auf die Klage nach Art. 85 SchKG nicht gerechtfertigt. Das Interesse des Betriebenen an einer Klage nach Art. 85 SchKG kann jeden- falls nicht mit der Begründung verneint werden, die Betreibung sei durch den Rechtsvorschlag bereits eingestellt und es stehe dem Betriebenen zur Verfol- gung seiner weiteren Interessen die allgemeine negative Feststellungsklage zur Verfügung. Mit dem Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass sich im Er- gebnis auch das Bundesgericht bereits ansatzweise in diese Richtung geäussert hat (act. 10 S. 7). Es bemerkte einerseits am Rande, dass ein Betriebener kumu- lativ zum Rechtsvorschlag auch die Klage nach Art. 85 SchKG ergreifen könne (BGer, 7B.254/2001 vom 1. Februar 2002, E. 2.b.aa), und beurteilte auf der an- deren Seite in einem obiter dictum die (strenge) Eintretenspraxis zu Art. 85a SchKG (auch) deshalb als gerechtfertigt, weil dem Betriebenen daneben die Klage nach Art. 85 SchKG und die negative Feststellungsklage zur Verfügung stünden (BGer, 5D_113/2011 vom 11. Juli 2011). Daraus erhellt, dass auch das Bundesgericht davon ausgeht, dass einem Betriebenen immerhin die Klage nach Art. 85 SchKG zur Verfügung stehen muss, wenn ihm die Klage nach Art. 85a SchKG zufolge eines (noch) nicht beseitigten Rechtsvorschlages versagt bleibt. Bei vertiefter Prüfung lässt sich somit nicht mehr an der noch im Beschluss vom 24. Februar 2003 (Geschäfts-Nr. NN020143/NN020144) vertretenen Auffas- sung der Kammer festhalten. Soweit dem Betriebenen nicht bereits deshalb ein Rechtsschutzinteresse an der Klage nach Art. 85 SchKG zukommt, weil er trotz erhobenem Rechtsvorschlag (also "jederzeit") die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung im summarischen Verfahren verlangt, ist ein solches zumindest zu bejahen, soweit er damit die Einschränkung des Einsichtsrechts Dritter nach Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG verfolgt. Demnach ist unter dem Titel des Rechts- schutzinteresses auf die Klage des Beschwerdeführers einzutreten.

- 9 -

E. 4.1 Im Weiteren steht in Frage, ob die Klage des Beschwerdeführers in materieller Hinsicht Aussicht auf Erfolg hat. Die Vorinstanz vertrat im Sinne einer Eventualbegründung den Standpunkt, nebst der Feststellung der Tilgung oder Stundung einer in Betreibung gesetzten Schuld könne deren Nichtbestand nur in- soweit Gegenstand der Klage gemäss Art. 85 SchKG sein, als sich der Betriebe- ne auf ein diesbezügliches rechtskräftiges Urteil stütze. Da der Beschwerdeführer nur Verträge und kein rechtskräftiges Urteil vorlege, vermöge er den strikten Ur- kundenbeweis nicht zu erbringen (act. 11 S. 5 f.).

E. 4.2 Die einschlägige Lehre vertritt die Ansicht, dass der Wortlaut von Art. 85 SchKG wohl nur den Untergang der Forderung durch Tilgung nenne, und dass das Gesetz daher stillschweigend davon ausgehe, dass überhaupt eine zu tilgende Schuld bestanden habe, weshalb der Nichtbestand grundsätzlich nicht Thema im Prozess nach Art. 85 SchKG sein könne. Unter Berücksichtigung der ratio legis dieser Bestimmung sei aber auch der Nachweis über das ursprüngliche Nichtbestehen zuzulassen, weil letztlich die Vollstreckung einer Nichtschuld ver- hindert werden solle (anstatt vieler: BSK SchKG I-BODMER/ BANGERT, 2. Aufl., Art. 85 N 26; ANDRÉ EQUEY/RETO VONZUN, Mittel und Wege zur Beseitigung der negativen Auswirkungen des Betreibungsregistereintrags grundloser Betreibun- gen, AJP 2011 S. 1337 ff., S. 1350 f., beide mit Hinweisen). Die Rechtsprechung ist in diesem Zusammenhang nicht einheitlich (BGE 42 II 335, E. 1; BGE 110 II 352, E. 2.a; Urteil Kantonsgericht BL vom 9. November 2010, E. 5 = act. 12/5 S. 1 f.; SJZ 83/1987 Nr. 1, S. 11; ZR 83/1984 Nr. 77, S. 186). Zudem ist zu verdeutlichen, dass – sofern zulässig – auch der Nachweis des Nichtbeste- hens der einer Betreibung zugrunde liegenden Schuld durch Urkunden zu erbrin- gen wäre. Ob der Nachweis des Nichtbestehens einer Schuld nicht sogar zwin- gend ein rechtskräftiges Urteil verlangt, ist ebenfalls umstritten (vgl. BSK SchKG I- BODMER/ BANGERT, 2. Aufl., Art. 85 N 26; ANDRÉ EQUEY/RETO VONZUN, Mittel und Wege zur Beseitigung der negativen Auswirkungen des Betreibungsregisterein- trags grundloser Betreibungen, AJP 2011 S. 1337 ff., S. 1352). Eine eingehende

E. 4.3 Art. 85 SchKG fordert das Regelbeweismass der an Sicherheit gren- zenden Wahrscheinlichkeit (sog. strikter Beweis); blosse Glaubhaftmachung ge- nügt nicht (BGer, 5P.8/2005 vom 3. Mai 2005, E. 3.1 m.H.). Der strikte Beweis gilt als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit einer Sachbehauptung über- zeugt ist. Dazu muss er nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der Tat- sache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheinen (BGer, 4C.332/2002 vom 08. Juli 2003, E. 3). In diesem Sinne erbringt der Beschwerdeführer mit den eingereichten Ver- trägen zwar den Nachweis, dass er im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht Ver- tragspartei war. Damit ist aber nicht dargetan, dass er nicht allenfalls im Rahmen des käuflichen Erwerbs der Stockwerkseinheit Verpflichtungen der damaligen Werkbesteller übernommen hat und infolge dessen Adressat von vertraglichen Ansprüchen geworden ist. Im Übrigen beruft sich die Beschwerdegegnerin für die in Betreibung gesetzte Schuld nicht spezifisch auf die Werkverträge, sondern pauschal auf die "Bauabrechnung für Sanitär-, Heizungs- und Lüftungsanlage … [Adresse], in D._____ MFH 342/1000 Anteil" (vgl. act. 3/2). Vor diesem Hinter- grund vermochte der Beschwerdeführer das Nichtbestehen einer Schuld gegen- über der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Werkverträge bereits im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen nicht glaubhaft zu machen (vgl. Beschluss vom

27. Juli 2012 = act. 17 S. 4). Umso mehr misslingt ihm der (hier geforderte) strikte

- 11 - Beweis, dass die Beschwerdegegnerin aus dem dargestellten Sachverhaltskom- plex keinerlei Ansprüche gegen ihn hat, weshalb seine Klage abzuweisen ist.

E. 5 Zusammenfassend ergibt sich, dass in teilweiser Gutheissung der Be- schwerde Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtene Verfügung aufzuheben, auf die Klage des Beschwerdeführers einzutreten, sie aber abzuweisen ist. Damit unter- liegt der Beschwerdeführer massgeblich. Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden grund- sätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Angesichts des Ausgangs des Verfahrens rechtfertigt es sich indes die gesamten Verfahrenskos- ten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuer- legen. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 2'000.-- festzusetzen (vgl. act. 14). Eine Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin ist mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen. Es wird erkannt:

Dispositiv

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 der Verfü- gung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Meilen vom 21. Juni 2012 aufgehoben, und die Klage des Beschwerdeführers wird abgewiesen.
Die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen werden bestätigt.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet.
Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. - 12 -
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act 10, sowie an das Einzelgericht des Bezirks- gerichtes Meilen und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 31'579.30. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS120127-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili. Urteil vom 4. April 2013 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ GmbH, Gesuchs- und Beschwerdegegnerin, betreffend Aufhebung einer Betreibung / Art. 85 SchKG Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah- ren des Bezirksgerichtes Meilen vom 21. Juni 2012 (EB120207)

- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer beantragte mit Eingabe vom 7. Juni 2012 beim Einzelgericht des Bezirksgerichtes Meilen die Aufhebung der von der Beschwer- degegnerin gegen ihn angehobenen Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ im Sinne von Art. 85 SchKG. Gleichzeitig verlangte er die superproviso- rische Anweisung an das Betreibungsamt, Dritten keine Kenntnis von der Betrei- bung zu geben (act. 1). Am 21. Juni 2012 trat die Vorinstanz mangels Rechts- schutzinteresses auf das Gesuch nicht ein. Mit dem Entscheid in der Sache erüb- rigte sich die Prüfung des Antrages um Erlass superprovisorischer Massnahmen (act. 6 = act. 9). 1.2. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 5. Juli 2012 rechtzeitig Beschwerde wiederum mit dem Antrag, die genannte Betreibung sei aufzuheben, und das Betreibungsamt sei superprovisorisch anzuweisen, Dritten keine Kenntnis von der Betreibung zu geben. Eventualiter sei die Sache zur Neu- beurteilung an das Bezirksgericht Meilen zurückzuweisen (act. 10). 1.3. Mit Verfügung vom 17. Juli 2012 wurde der Erlass einer superproviso- rischen Anordnung abgelehnt und dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'000.-- für das Beschwerdeverfahren angesetzt. Da superprovisorische Massnahmen stets eine Vorstufe vorsorglicher Massnahmen sind, ist der Antrag auf Erlass einer superprovisorischen Anordnung auch als sol- cher auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme zu verstehen, die schon vor An- hörung der Gegenpartei in Kraft gesetzt werden soll. Entsprechend wurde in Aus- sicht gestellt, über die vorsorgliche Massnahme werde nach Eingang des Kosten- vorschusses entschieden (act. 14). Nach fristgerechter Zahlung des Vorschusses wurde mit Beschluss vom 27. Juli 2012 auch das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen (act. 16-17). Am 7. August 2012 teilte der Beschwerde- führer der Kammer mit, er werde auf eine Weiterziehung dieses Beschlusses ans

- 3 - Bundesgericht verzichten (act. 19). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezo- gen (act. 1-7). Auf das Einholen einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer legt dem Verfahren folgenden Sachverhalt zu- grunde (act. 10 S. 4): Er sei mit seiner Ehefrau Miteigentümer der Stockwerkei- gentumseinheit Nr. … der Parzelle Nr. … in D._____, welche sie von den Erstel- lern der Baute, E._____ und F._____, gekauft hätten. Die Beschwerdegegnerin habe mit letzteren drei Werkverträge über die Lieferung und den Einbau verschie- dener Anlagen abgeschlossen (vgl. act. 5/2-4). Am 21. Mai 2012 habe die Be- schwerdegegnerin gestützt auf die drei Werkverträge ein Gesuch um superprovi- sorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu Lasten der genannten Stockwerkseinheit für eine Pfandsumme von Fr. 31'579.35 gestellt (vgl. act. 5/1). Gleichzeitig habe sie ihn für diesen Betrag (abzüglich Fr. 0.05; vgl. act. 3/2) be- trieben, wobei im Zahlungsbefehl als Forderungsgrund "Bauabrechnung für Sani- tär-, Heizungs- und Lüftungsanlage … [Adresse], in D._____ MFH 342/1000 An- teil" angegeben worden sei. Er habe Rechtsvorschlag erhoben (vgl. act. 3/2). 2.2. In der Sache führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, die Forderungen gründeten auf den mit dem Ehepaar EF._____ abgeschlossenen Werkverträgen und richteten sich deshalb ausschliesslich gegen dieses. Er sei zwar bezüglich des Bauhandwerkerpfandrechts passivlegitimiert, ohne dadurch jedoch Schuldner der Forderung zu werden. Die Betreibung sei somit völlig unge- rechtfertigt, was er mit den Werkverträgen urkundlich nachweisen könne. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz, wonach es dem Betriebenen am Rechtsschutz- interesse fehle, wenn gegen die Betreibung Rechtsvorschlag erhoben bzw. dieser noch nicht beseitigt worden sei, sei unzutreffend. Ebenso unzutreffend sei die Eventualbegründung, wonach für die Feststellung des Nichtbestehens der Forde- rung nur ein rechtskräftiges Urteil als Urkunde dienen könne. In einlässlicher Aus- einandersetzung mit der Literatur sowie der bundesgerichtlichen und kantonalen Rechtsprechung kommt der Beschwerdeführer zum Schluss, dass eine analoge Anwendung der Rechtsprechung zu Art. 85a SchKG betreffend eingestellte Be-

- 4 - treibung auf Art. 85 SchKG weder sachgerecht sei noch gesetzgeberisch Sinn mache. Im Übrigen habe er trotz Rechtsvorschlages sehr wohl ein Rechtsschutz- interesse an der Aufhebung der Betreibung. Dieses bestehe in der Einsichtsver- weigerung gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG. Der Nachweis des Nichtbestands der betriebenen Forderung sei sodann nicht nur durch ein rechtskräftiges Urteil möglich, sondern auch durch andere Urkunden. Diesen Nachweis habe er mittels Schriftstücken, die er als Beilagen zu seiner Klage eingereicht habe, erbracht (act. 10 S. 4 ff.). 3. 3.1. In der in Frage stehenden Betreibung wurde Rechtsvorschlag erhoben. Bemühungen um dessen Aufhebung scheinen noch nicht unternommen worden zu sein. Somit ist vorab zu klären, ob die Klage nach Art. 85 SchKG auch ange- strengt werden kann, wenn die Betreibung durch Rechtsvorschlag gehemmt ist und sich das Rechtsschutzinteresse des Betriebenen damit in erster Linie auf die Beseitigung der Publizität der Betreibung beschränkt, oder ob in diesem Fall mit der Vorinstanz in analoger Anwendung der Rechtsprechung zu Art. 85a SchKG von einem fehlenden Feststellungsinteresse auszugehen und auf die Klage nicht einzutreten ist. 3.2. Nach Art. 85 SchKG kann der Betriebene, der durch Urkunden beweist, dass die Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt oder gestundet ist, jederzeit beim Gericht des Betreibungsortes im ersten Fall die Aufhebung, im letzteren Fall die Einstellung der Betreibung verlangen. Die Klage nach Art. 85a SchKG wurde mit der Revision von 1997 neu in das SchKG eingefügt. Damit kann der Betriebene vom Gericht des Betreibungsortes jederzeit feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist, und damit ebenfalls die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung erwirken (Abs. 1 und Abs. 3). Das Bundesgericht erwog in Übereinstimmung mit einigen Autoren, die Klage könne ungeachtet des im Gesetz verwendeten Begriffs "jederzeit" erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlags erhoben werden. Sie stehe im Sinne eines "Notbehelfs" dem Betriebenen, der den Rechts-

- 7 - antwortet werden. Auf Grund der rein betreibungsrechtlichen Wirkung von Art. 85 SchKG droht dem Gläubiger keinerlei Anspruchsverlust, der eine Interes- senabwägung oder eine Beschränkung der Zulässigkeit auf Notlagen wie bei der Klage nach Art. 85a SchKG erfordern würde (ANDRÉ EQUEY/RETO VONZUN, Mittel und Wege zur Beseitigung der negativen Auswirkungen des Betreibungsregis- tereintrags grundloser Betreibungen, AJP 2011 S. 1337 ff., S. 1349). 3.4. Eine unterschiedliche Beurteilung des Interesses an den beiden Klagen rechtfertigt sich auch im Hinblick auf die Verweigerung der Kenntnisgabe der Be- treibung an Dritte nach Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG. Um eine Beschränkung des Einsichtsrechts zu erwirken, muss die Tilgung der Schuld gerichtlich festgestellt worden sein (BSK SchKG I-PETER, 2. Aufl., Art. 8a N 21). Ein Betriebener hat da- her grundsätzlich ein rechtlich geschütztes Interesse an der gerichtlichen Feststel- lung des Nichtbestehens einer Schuld. Das gilt auch dann, wenn eine Betreibung durch einen nicht beseitigten Rechtsvorschlag gestoppt ist, weil die Einstellung einer Betreibung das Einsichtsrecht noch nicht beschränkt (BGE 120 II 20 ff.). Das Bundesgericht verneinte das Rechtsschutzinteresse für die Klage nach Art. 85a SchKG in Bezug auf die Einschränkung der Publizität einzig damit, dass dem Betriebenen dafür die allgemeine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten Forderung offen stehe (BGE 125 III 149, E. 2.d). Oh- ne auf diese Begründung näher eingehen zu müssen, vermag sie in Bezug auf die Klage nach Art. 85 SchKG bereits auf Grund der prozessualen Unterschiede nicht recht zu überzeugen. Das vorliegend vom Beschwerdeführer angehobene Verfahren wird im summarischen Verfahren durchgeführt, und die zulässigen Be- weismittel sind auf Urkunden beschränkt (Art. 85 SchKG). Im Gegensatz dazu folgen die allgemeine Feststellungsklage wie auch die Klage gemäss Art. 85a SchKG den Bestimmungen des ordentlichen oder vereinfachten Verfah- rens, welche keine Beweismittelbeschränkung kennen. Beide Klagen stellen also keine vergleichbare Alternative zur Klage nach Art. 85 SchKG dar (BSK SchKG I- BODMER/BANGERT, 2. Aufl., Art. 85 N 12; vgl. zum Ganzen auch: Bezirksgericht Arlesheim, 160 09 2037 III vom 30. April 2010, E. 5 ff. = act. 12/2 S. 1 f.; Urteil Kantonsgericht BL vom 9. November 2010, E. 2 = act. 12/5 S. 1 f.). Dementspre-

- 8 - chend ist es nicht zwingend und nicht angezeigt, die beiden Klagen des SchKG in Bezug auf die Voraussetzungen gleich zu behandeln. 3.5. Aus diesen Gründen erscheint eine Anwendung der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung zum Feststellungsinteresse für die Klage nach Art. 85a SchKG analog auf die Klage nach Art. 85 SchKG nicht gerechtfertigt. Das Interesse des Betriebenen an einer Klage nach Art. 85 SchKG kann jeden- falls nicht mit der Begründung verneint werden, die Betreibung sei durch den Rechtsvorschlag bereits eingestellt und es stehe dem Betriebenen zur Verfol- gung seiner weiteren Interessen die allgemeine negative Feststellungsklage zur Verfügung. Mit dem Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass sich im Er- gebnis auch das Bundesgericht bereits ansatzweise in diese Richtung geäussert hat (act. 10 S. 7). Es bemerkte einerseits am Rande, dass ein Betriebener kumu- lativ zum Rechtsvorschlag auch die Klage nach Art. 85 SchKG ergreifen könne (BGer, 7B.254/2001 vom 1. Februar 2002, E. 2.b.aa), und beurteilte auf der an- deren Seite in einem obiter dictum die (strenge) Eintretenspraxis zu Art. 85a SchKG (auch) deshalb als gerechtfertigt, weil dem Betriebenen daneben die Klage nach Art. 85 SchKG und die negative Feststellungsklage zur Verfügung stünden (BGer, 5D_113/2011 vom 11. Juli 2011). Daraus erhellt, dass auch das Bundesgericht davon ausgeht, dass einem Betriebenen immerhin die Klage nach Art. 85 SchKG zur Verfügung stehen muss, wenn ihm die Klage nach Art. 85a SchKG zufolge eines (noch) nicht beseitigten Rechtsvorschlages versagt bleibt. Bei vertiefter Prüfung lässt sich somit nicht mehr an der noch im Beschluss vom 24. Februar 2003 (Geschäfts-Nr. NN020143/NN020144) vertretenen Auffas- sung der Kammer festhalten. Soweit dem Betriebenen nicht bereits deshalb ein Rechtsschutzinteresse an der Klage nach Art. 85 SchKG zukommt, weil er trotz erhobenem Rechtsvorschlag (also "jederzeit") die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung im summarischen Verfahren verlangt, ist ein solches zumindest zu bejahen, soweit er damit die Einschränkung des Einsichtsrechts Dritter nach Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG verfolgt. Demnach ist unter dem Titel des Rechts- schutzinteresses auf die Klage des Beschwerdeführers einzutreten.

- 9 - 4. 4.1. Im Weiteren steht in Frage, ob die Klage des Beschwerdeführers in materieller Hinsicht Aussicht auf Erfolg hat. Die Vorinstanz vertrat im Sinne einer Eventualbegründung den Standpunkt, nebst der Feststellung der Tilgung oder Stundung einer in Betreibung gesetzten Schuld könne deren Nichtbestand nur in- soweit Gegenstand der Klage gemäss Art. 85 SchKG sein, als sich der Betriebe- ne auf ein diesbezügliches rechtskräftiges Urteil stütze. Da der Beschwerdeführer nur Verträge und kein rechtskräftiges Urteil vorlege, vermöge er den strikten Ur- kundenbeweis nicht zu erbringen (act. 11 S. 5 f.). 4.2. Die einschlägige Lehre vertritt die Ansicht, dass der Wortlaut von Art. 85 SchKG wohl nur den Untergang der Forderung durch Tilgung nenne, und dass das Gesetz daher stillschweigend davon ausgehe, dass überhaupt eine zu tilgende Schuld bestanden habe, weshalb der Nichtbestand grundsätzlich nicht Thema im Prozess nach Art. 85 SchKG sein könne. Unter Berücksichtigung der ratio legis dieser Bestimmung sei aber auch der Nachweis über das ursprüngliche Nichtbestehen zuzulassen, weil letztlich die Vollstreckung einer Nichtschuld ver- hindert werden solle (anstatt vieler: BSK SchKG I-BODMER/ BANGERT, 2. Aufl., Art. 85 N 26; ANDRÉ EQUEY/RETO VONZUN, Mittel und Wege zur Beseitigung der negativen Auswirkungen des Betreibungsregistereintrags grundloser Betreibun- gen, AJP 2011 S. 1337 ff., S. 1350 f., beide mit Hinweisen). Die Rechtsprechung ist in diesem Zusammenhang nicht einheitlich (BGE 42 II 335, E. 1; BGE 110 II 352, E. 2.a; Urteil Kantonsgericht BL vom 9. November 2010, E. 5 = act. 12/5 S. 1 f.; SJZ 83/1987 Nr. 1, S. 11; ZR 83/1984 Nr. 77, S. 186). Zudem ist zu verdeutlichen, dass – sofern zulässig – auch der Nachweis des Nichtbeste- hens der einer Betreibung zugrunde liegenden Schuld durch Urkunden zu erbrin- gen wäre. Ob der Nachweis des Nichtbestehens einer Schuld nicht sogar zwin- gend ein rechtskräftiges Urteil verlangt, ist ebenfalls umstritten (vgl. BSK SchKG I- BODMER/ BANGERT, 2. Aufl., Art. 85 N 26; ANDRÉ EQUEY/RETO VONZUN, Mittel und Wege zur Beseitigung der negativen Auswirkungen des Betreibungsregisterein- trags grundloser Betreibungen, AJP 2011 S. 1337 ff., S. 1352). Eine eingehende

- 10 - Erörterung dieser Rechtslage erübrigt sich indes hier, weil sie nicht abschliessend geklärt zu werden braucht: Der Beschwerdeführer reicht zum Nachweis seiner Nichtschuld einzig drei Werkverträge über die Lieferung und den Einbau verschiedener Anlagen zwi- schen den Erstellern der Baute (E._____ und F._____) und der Beschwerdegeg- nerin ein (act. 5/2-4). Selbst wenn der Nachweis des Nichtbestehens der betrie- benen Forderung zuzulassen wäre und diese Verträge als Beweismittel tauglich wären, vermöchte der Beschwerdeführer damit den Nachweis seiner Nichtschuld nicht zu erbringen: 4.3 Art. 85 SchKG fordert das Regelbeweismass der an Sicherheit gren- zenden Wahrscheinlichkeit (sog. strikter Beweis); blosse Glaubhaftmachung ge- nügt nicht (BGer, 5P.8/2005 vom 3. Mai 2005, E. 3.1 m.H.). Der strikte Beweis gilt als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit einer Sachbehauptung über- zeugt ist. Dazu muss er nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der Tat- sache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheinen (BGer, 4C.332/2002 vom 08. Juli 2003, E. 3). In diesem Sinne erbringt der Beschwerdeführer mit den eingereichten Ver- trägen zwar den Nachweis, dass er im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht Ver- tragspartei war. Damit ist aber nicht dargetan, dass er nicht allenfalls im Rahmen des käuflichen Erwerbs der Stockwerkseinheit Verpflichtungen der damaligen Werkbesteller übernommen hat und infolge dessen Adressat von vertraglichen Ansprüchen geworden ist. Im Übrigen beruft sich die Beschwerdegegnerin für die in Betreibung gesetzte Schuld nicht spezifisch auf die Werkverträge, sondern pauschal auf die "Bauabrechnung für Sanitär-, Heizungs- und Lüftungsanlage … [Adresse], in D._____ MFH 342/1000 Anteil" (vgl. act. 3/2). Vor diesem Hinter- grund vermochte der Beschwerdeführer das Nichtbestehen einer Schuld gegen- über der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Werkverträge bereits im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen nicht glaubhaft zu machen (vgl. Beschluss vom

27. Juli 2012 = act. 17 S. 4). Umso mehr misslingt ihm der (hier geforderte) strikte

- 11 - Beweis, dass die Beschwerdegegnerin aus dem dargestellten Sachverhaltskom- plex keinerlei Ansprüche gegen ihn hat, weshalb seine Klage abzuweisen ist. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass in teilweiser Gutheissung der Be- schwerde Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtene Verfügung aufzuheben, auf die Klage des Beschwerdeführers einzutreten, sie aber abzuweisen ist. Damit unter- liegt der Beschwerdeführer massgeblich. Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden grund- sätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Angesichts des Ausgangs des Verfahrens rechtfertigt es sich indes die gesamten Verfahrenskos- ten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuer- legen. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 2'000.-- festzusetzen (vgl. act. 14). Eine Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin ist mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen. Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 der Verfü- gung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Meilen vom 21. Juni 2012 aufgehoben, und die Klage des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

2. Die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen werden bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet.

4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

- 12 -

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act 10, sowie an das Einzelgericht des Bezirks- gerichtes Meilen und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 31'579.30. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am: